Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Demandado: BEATRIZ EUGENIA HERNÁNDEZ OBANDO Temas: SUSTITUCIÓN PENSIÓN DE EXCONGRESISTA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República presentó una demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones: 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso - 0279 del 19 de febrero de 20032 por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación post mortem y su sustitución en favor de Beatriz Eugenia Hernández Obando y sus hijos Gabriel Ignacio y Juan Sebastián Castrillón Hernández como beneficiarios de Juan Ignacio Castrillón Roldán; - 0761 del 22 de mayo de 2003 que modificó la resolución anterior; y - 2091 del 15 de diciembre de 2004 que dispuso el aumento de la mesada pensional en un 100% en favor de Beatriz Eugenia Hernández Obando.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República: i) reliquidar la prestación social de acuerdo con los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; y ii) disponer que Beatriz Eugenia Hernández Obando reintegre el dinero que resulte de la diferencia entre el valor reconocido en el acto demandado y el nuevo que se expida. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Juan Ignacio Castrillón Roldán nació el 14 de julio de 1955 y falleció el 18 de mayo de 2002. - El causante prestó sus servicios en entidades privadas y públicas por un tiempo total de 21 años, 6 meses y 26 días. El último empleo que ocupó fue el de representante a la Cámara, el cual desempeñó del 20 de julio de 1994 al 30 de marzo de 1997, del 5 de julio de 1997 al 30 de enero de 2000 y del 1.º de mayo hasta el 30 de noviembre de 2000. - Luego del fallecimiento de Juan Ignacio Castrillón Roldán, su cónyuge, Beatriz Eugenia Hernández Obando y, sus hijos, Gabriel Ignacio y Juan Sebastián Castrillón Hernández, como beneficiarios, solicitaron al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem. - El fondo aludido reconoció la prestación social a través de la Resolución 0279 del 19 de febrero de 2003 con fundamento en la Ley 4.ª de 1992 y el régimen pensional aplicable a los congresistas regulado en los Decretos 1359 de 1993 2 Folios 5 a 14 del expediente. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso y 1293 de 1994. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 150, numeral 19 literal e) de la Constitución Política; 17 de la Ley 4.ª de 1992; 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: - La pensión de jubilación fue reconocida con fundamento en una normativa equivocada, toda vez que a Juan Ignacio Castrillón Roldán no le era aplicable el régimen especial previsto en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, sino el reglado en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993, normas que derogaron de manera tácita la Ley 12 de 1975 y que dieron paso a la vigencia de la pensión de sobrevivientes.

Además, porque la sustitución pensional se rige por la ley en rigor a la fecha del deceso del causante. - La Ley 100 de 1993, en el artículo 273, ordenó al gobierno nacional incorporar a todos los servidores públicos al sistema general de seguridad social en pensiones, lo cual ocurrió con la expedición de los Decretos 691 de 1994, 816 y 1622 de 2002.

Estas dos últimas normas dispusieron, además, que las pensiones de sobrevivencia de todos los congresistas estaban sometidas al régimen general. 1.2. Contestación de la demanda Beatriz Eugenia Hernández Obando contestó la demanda4 y se opuso a las pretensiones para lo cual propuso las siguientes excepciones: - Inepta demanda: en el escrito inicial no se indicó con precisión qué parte de la Resolución 0279 del 19 de febrero de 2003 debe ser anulada.

Tampoco se identificaron las normas que se vulneraron con la expedición de las resoluciones 0761 del 22 de mayo de 2003 y 2091 del 15 de diciembre de 2004, como lo ordena el artículo 162 del CPACA. 3 Folios 24 a 35 del expediente. 4 Folios 48 a 66 del expediente. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso - Inexistencia de irregularidad en la expedición de los actos administrativos demandados: la entidad demandante realizó una vigilancia al reconocimiento pensional en virtud del mandato del artículo 19 de la Ley 797 de 2003 sin estar facultada, toda vez que la prestación social no fue obtenida con fraude a la ley o abuso del derecho que es el supuesto que contempla la sentencia C-258 de 2013 para aplicar tal proceder.

Esto se evidencia con la inspección de la actuación administrativa adelantada. - Legalidad de la pensión sustituida: el causante, Juan Ignacio Castrillón Roldán, cumplía con todos los requisitos para acceder a la pensión amparado en el régimen especial de los congresistas prescrito en el Decreto 1359 de 1993, al ser beneficiario del régimen de transición regulado en el Decreto 1294 del mismo año, razón por la que a sus beneficiarios no les es aplicable la Ley 100 de 1993.

Esto fue aceptado por la demandante en la resolución que cuestiona, cuando tuvo que decidir sobre la objeción planteada por el Instituto de los Seguros Sociales en relación con la cuota parte pensional. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 9 de mayo de 20195, se inhibió para pronunciarse sobre la legalidad de las Resoluciones 0761 del 22 de mayo de 2003 y 2091 del 15 de diciembre de 2004 al considerar que en el proceso no se discuten los porcentajes en que se distribuyó la pensión entre Beatriz Eugenia Hernández Obando y sus hijos y declaró la nulidad de la Resolución 0279 del 19 de febrero de 2003.

A título de restablecimiento del derecho ordenó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación que correspondía en vida a Juan Ignacio Castrillón Roldán en favor de Beatriz Eugenia Hernández Obando, de conformidad con la Ley 100 de 1993; aplicar los reajustes a que hubiere lugar y negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos6: - La aplicación del Decreto 1359 de 1993 depende del cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 2.º del Decreto 1293 de 1994, esto es, que el congresista al 1.º de abril de 1994 hubiese cumplido 40 años de edad, si es hombre, o 35, si es mujer, y completado 15 años de servicio. 5 Folios 84 a 101. 6 Folios 96 a 100. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso Además, debía ostentar tal calidad en esa fecha, día de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. - Juan Ignacio Castrillón Roldán, en la fecha indicada no se desempeñaba como representante a la Cámara, pues ocupó ese empleo por los periodos comprendidos entre el 20 de julio de 1994 y el 30 de marzo de 1997, del 5 de julio de 1997 al 30 de enero de 2000 y del 1.º de mayo al 30 de noviembre de 2000.

En consecuencia, en el reconocimiento pensional en favor de sus beneficiarios no se debió aplicar el régimen especial de los congresistas, sino lo regulado en la Ley 100 de 1993, por lo que procede la nulidad del acto demandado y la entidad debe liquidar de nuevo la prestación social conforme a esta norma. - No es posible ordenar la devolución de las sumas recibidas por la demandada, puesto que se presume su buena fe, de acuerdo con lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, y no se probó que hubiese actuado de manera ilegal para obtenerlas. 1.4.

El recurso de apelación Beatriz Eugenia Hernández Obando interpuso recurso de apelación7 y expuso como argumentos, para la revocatoria de la sentencia, los siguientes: - El tribunal no se pronunció acerca de las excepciones propuestas ni sobre los argumentos plasmados en los alegatos de conclusión, con lo cual vulneró los artículos 55 de la Ley 270 de 1996, 280 del Código General del Proceso y 187 del CPACA. - La entidad, en la Resolución 0279 del 19 de febrero de 2003, aceptó que al causante, Juan Ignacio Castrillón Roldán, le era aplicable el régimen especial de los congresistas regulado en los Decretos 1359 y 1294 de 1993.

Por tanto, al afirmarse en la sentencia que lo regía la Ley 100 de 1993 se desconoció que al fallecer contaba con 20 años de servicio y que, por ende, sus beneficiarios podían reclamar el derecho pensional con sustento en el Decreto 2837 de 1986. Así mismo, no se tuvo en cuenta que en el reconocimiento pensional se aplicó el principio de favorabilidad. - El Fondo de Previsión Social del Congreso no podía adelantar el trámite de verificación de la prestación social que reglamenta el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, habida cuenta de que dicha norma otorga tal competencia para revisar las 7 Folios 107 a 114 del expediente. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso pensiones reconocidas con abuso del derecho o fraude a la ley, tal y como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, sin que este sea uno de esos casos. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 1.5.1. Parte demandante El Fondo de Previsión Social del Congreso8 reiteró que, para el reconocimiento pensional, el régimen aplicable es el señalado en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993 y no el contenido en la Ley 4.ª de 1992 y decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Así mismo, aseveró que la Ley 12 de 1975 que regía la sustitución pensional antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones fue derogada de manera tácita por la Ley 100 de 1993.

Por último, manifestó que la normativa aplicable en el caso de las sustituciones pensionales es la vigente al momento del fallecimiento del causante. 1.5.1. Parte demandada Beatriz Eugenia Hernández Obando insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.9 1.6. El Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio. 2.

Consideraciones 2.1. Cuestión previa La Sala, antes de proceder al análisis del caso, se pronunciará sobre el argumento plasmado en el recurso de apelación, según el cual el a quo no hizo alusión a las 8 Índice 13, SAMAI. 9 Índice 14, SAMAI. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso excepciones propuestas ni a los argumentos plasmados en los alegatos de conclusión, con lo cual vulneró los artículos 55 de la Ley 270 de 1996, 280 del Código General del Proceso y 187 del CPACA.

Frente a la excepción de «Inepta demanda», la Sala encuentra que, de conformidad con el artículo 180 numeral 6 del CPACA vigente para el año 2019, fue examinada y decidida en la audiencia inicial en la cual estuvo presente el apoderado de la demandante, quien ante la decisión de negarla no presentó recurso alguno. Por tanto, es evidente que la etapa procesal para alegarla precluyó y no es posible en la segunda instancia reabrir debates que ya surtieron su trámite y resolución. En cuanto a la excepción de «[l]egalidad de la pensión sustituida» tiene como finalidad defender la validez del acto administrativo demandado, razón por la cual es claro que la sentencia de primera instancia sí la examinó al estudiar el fondo de la controversia junto con las normas que debieron aplicarse en el reconocimiento pensional.

Por ende, esta será también objeto de pronunciamiento en esta instancia, pues se discute dicho tema. En consideración a lo anterior, la Sala fijará el problema jurídico a resolver. 2.2. Problemas jurídicos Se circunscribe a resolver los siguientes interrogantes: - ¿El Fondo de Previsión Social del Congreso podía adelantar el trámite de verificación de la prestación social que reglamenta el artículo 19 de la Ley 797 de 2003? - ¿Para el reconocimiento de la pensión post mortem de Juan Ignacio Castrillón Roldán y la sustitución en favor de Beatriz Eugenia Hernández Obando, su cónyuge beneficiaria, debió aplicarse el régimen especial de pensiones de los congresistas regulado en los Decretos 1359 de 1993 y 1294 de 1993? Los anteriores interrogantes, se analizarán en el siguiente orden: 2.2.1.

De la aplicación del procedimiento establecido en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 en materia pensional 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso Marco normativo El artículo 19 de la Ley 797 de 2003 reguló el trámite para la revocatoria de las pensiones reconocidas de forma irregular de la siguiente manera: «Artículo 19.

Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.

En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes» (Se resalta). De esta manera, el legislador previó un procedimiento administrativo con el fin de que se examine, por parte de las entidades de previsión social, si las pensiones fueron reconocidas de conformidad con los requisitos exigidos en la ley, de suerte que de no ser así puedan revocarlas.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-835 de 2003, al estudiar la constitucionalidad de la norma, la condicionó a que en su aplicación garantizara el debido proceso a través del trámite administrativo previsto en el Código Contencioso Administrativo (actualmente Ley 1437 de 2011). De igual modo, indicó que la carga de desvirtuar la legalidad del acto administrativo es de la administración y que solo procedería la revocatoria en caso de demostrarse su ilegalidad.

Aclaró que si la discusión se centra en el régimen jurídico aplicable el procedimiento a agotar es el previsto en el artículo 20 ibidem, para que los jueces diriman el conflicto. El procedimiento de que trata el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 también es aplicable para revisar las pensiones reconocidas en virtud del régimen especial autorizado por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 (incluido el de congresistas) para dar cumplimiento a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 que ordenó al Legislador establecer «un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados».

De esta manera lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 que fuera acusado de desconocer el Acto Legislativo aludido. En la sentencia, se diferenció la 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso existencia de dos tipos de pensiones para la aplicación del artículo 19.

Unas reconocidas con fraude a la ley o abuso del derecho y otras sin el cumplimiento de los requisitos legales. Las primeras fueron consideradas como las que se obtuvieron con «el aprovechamiento de la interpretación judicial o administrativa de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico y aquél que invoca las normas de una forma claramente excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue».

Las segundas como «aquellas situaciones que a pesar de no encuadrar en las hipótesis de abuso del derecho ni fraude a la ley, no puede predicarse de ellas un completo cumplimiento de las condiciones para hacerse acreedor del régimen pensional dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992». Respecto de las reconocidas con abuso del derecho o fraude a la ley, la Corte manifestó que procede su revocatoria, incluso sin el consentimiento del titular del derecho, previo un procedimiento administrativo con respeto del debido proceso.

En relación con las pensiones obtenidas por acto administrativo, sin cumplir las condiciones del régimen especial, afirmó que «lo procedente es aplicar el artículo 19 de la ley 797 de 2003. En cambio cuando dichas pensiones hayan sido reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es el artículo 20 de dicha ley». Lo anterior, sin perjuicio del derecho que le asiste a la administración de demandar sus propios actos administrativos cuando advierta que se expidieron con desconocimiento del ordenamiento jurídico, lo que puede hacer en ejercicio de la acción de lesividad cuyo trámite corresponde al de los medios de control de legalidad consagrados en los artículos 137 y 138 CPACA y que, tratándose de actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas, pueden incoarse en cualquier tiempo, pues así lo autoriza el artículo 164 numeral 1 literal c) ibidem.

Valoración de la Subsección En el recurso de apelación, Beatriz Eugenia Hernández Obando manifestó que el Fondo de Previsión Social del Congreso no podía adelantar el trámite de verificación de la pensión reglado en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, habida cuenta de que dicha norma otorga tal competencia para revisar las pensiones reconocidas con abuso del derecho o fraude a la ley, tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, sin que este sea uno de esos casos.

Si bien este punto no fue analizado en la sentencia de primera instancia, la Sala lo examinará por haberse planteado en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. Además, porque el artículo 187 del CPACA lo permite al disponer que «El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus».

Para la Sala, no le asiste razón a la apelante, puesto que el trámite de revocatoria que regula la norma aludida procede para revisar las pensiones reconocidas a través de un acto administrativo y en virtud del régimen especial autorizado por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 que no cumplieron los requisitos del régimen especial. En esa medida, no es necesario que la prestación hubiese sido dada con fraude a la ley o abuso del derecho.

Por tanto, sí podía el fondo aludido adelantar el trámite respectivo. En efecto, se advierte que, en el presente caso, al llevar a cabo el trámite, la entidad demandante encontró que la prestación reconocida a Juan Ignacio Castrillón Roldán se hizo con fundamento en el Decreto 1359 de 1993, que no le era aplicable, por no ser beneficiario del régimen de transición regulado en el Decreto 1293 de 1994.

Al ser esta la razón, estaba habilitada legalmente para adelantar la investigación, pues el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 se lo permitía. Así mismo, el Fondo de Previsión Social del Congreso, al advertir que el debate se concentraba en la aplicación del régimen aplicable a Juan Ignacio Castrillón Roldán, no revocó la prestación social en sede administrativa y, en cambio, decidió controvertir la legalidad del acto de reconocimiento, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Esta actuación, podía adelantarla en cualquier tiempo, en aras de preservar la integridad del ordenamiento jurídico, por lo que tampoco se avizora ninguna irregularidad en su actuar. Por tanto, la Sala desestimará este argumento de la apelación. 2.2.2. Regulación del régimen pensional de los congresistas - Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, con el fin de regular los objetivos y criterios que el Gobierno Nacional debía acatar para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

En el artículo 17, ordenó al gobierno nacional a reglamentar el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de los congresistas; además delimitó los parámetros para la determinación del monto de la prestación social y su forma de liquidación10. En virtud de lo anterior, 10 La norma disponía lo siguiente: «Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.

Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso profirió el Decreto 1359 de 1993, aplicable «a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4 de 1992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara», es decir, para el 18 de mayo de 1992.

En el artículo 4.º, el mencionado decreto estableció dos requisitos que debían cumplir los congresistas para acceder al régimen pensional especial que son: i) encontrarse afiliados al fondo pensional del congreso y hacer las cotizaciones y, ii) estar posesionado. Las exigencias para obtener el derecho están descritas en el artículo 7.° del Decreto 1359 de 1993 de la siguiente manera: «Artículo 7.º.

Definición. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2o de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente Decreto.» De este modo, los congresistas que cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios expuestos tienen derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación no inferior al 75% del ingreso mensual promedio que devenguen en el último año de servicio.

Los artículos 1.º, 4.º y 7.º del Decreto 1359 de 1993 fueron objeto de estudio por la Sección Segunda, en la sentencia de unificación CE-SUJ2-018-2011. Esta providencia precisó el alcance del régimen especial de pensiones en comento y sus destinatarios. Para el efecto, se definió la siguiente regla de unificación12: «1. Son beneficiarios del régimen especial de congresistas consagrado en el Decreto 1359 de 1993: reajuste el salario mínimo legal.

Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.» (Lo tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-258 de 2013). 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05893-01(0815-2015) CE-SUJ2-018-20. Bogotá D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) 12 La providencia también estableció otra regla para la aplicación del artículo 8.º del Decreto 1359 de 1993 que regula la situación de los congresistas pensionados vueltos a elegir; no obstante, no se profundizará sobre esta por no ser este el supuesto de hecho que se analiza en esta sentencia. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso 1.1 Los congresistas que ejercieron su labor entre el 18 de mayo de 1992 y adquirieron el estatus, fecha en que entró en vigencia la Ley 4 de 1992 y hasta el 1 de abril de 1994, data en que entró en vigor la Ley 100 de 1993, siempre que cumplan los requisitos consagrados en el art. 4 y 7 del Decreto 1359 de 1993, que son: a) Estar afiliado a Fonprecon, realizar aportes a dicha entidad y haber tomado posesión del cargo. b) Cumplir los requisitos de edad, esto es, la mujer 50 años y el hombre 55.

Inciso 2 del parágrafo 2 del art. 1 de la Ley 33 de 1985. c) Cumplir 20 años continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público o haber cumplido o cotizado los 20 años parte en el sector privado y ante el ISS. Art. 7º del Decreto 1359 de 1993.» - Después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Régimen de transición La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones y unificó los regímenes pensionales que existían con antelación, salvo los enlistados en su artículo 279, de los que no hace parte el régimen de los congresistas.

En relación con estos últimos, el artículo 273 ibidem facultó al gobierno nacional para incorporarlos al sistema general, bajo la condición de que se respetaran los derechos adquiridos, de acuerdo con lo regulado en su artículo 36. Por lo anterior, expidió el Decreto 691 de 1994 que ordenó en el artículo 1.° literal b) incorporar al sistema general de pensiones a «[l]os servidores públicos del Congreso de la República».

De igual manera, profirió el Decreto 1293 de 1994 en el que reguló un régimen de transición para estos y definió que sus beneficiarios estarían excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993. Dicho régimen transicional se reglamentó del siguiente modo: «Artículo 2. Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del congreso de la república y del fondo de previsión social del congreso.

Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1o de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres. b).

Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. Parágrafo. El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán».13 De la misma manera, el párrafo del artículo 3.º del Decreto 1293 de 1994 dispuso otros beneficiarios del régimen de transición al disponer que «[…] se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad[…]».

Las anteriores disposiciones del Decreto 1293 de 1994 también fueron interpretadas en la sentencia de unificación CE-SUJ2-018-2014, en la cual se delimitó la aplicación del régimen de transición para los congresistas en la siguiente regla de unificación: «1.3 Los ex congresistas beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les permite obtener el derecho a la aplicación del régimen especial consagrado en el Decreto 1359 de 1993 son los siguientes: 1.3.1 Los excongresistas que cumplan los siguientes requisitos: a) Que el congresista para el 1 de abril de 1994 cuando cobró vigencia dicha ley, tenga: a) (sic) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. b) Que el congresista reúna los requerimientos propios del régimen especial que son: i) El ejercicio de la actividad legislativa a partir el 18 de mayo de 1992 y que dicha situación no varió hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994. 13 El Consejo de Estado declaró nulo el parágrafo subrayado al considerar lo siguiente: «a) La norma que determinó el régimen de transición para los congresistas no podía pretender la protección de expectativas frente a este régimen para quienes no hubieran ostentado tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1º de abril de 1994, o no fueran reincorporados como congresistas en períodos posteriores. b) Quien había sido congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fuera elegido posteriormente, no tenía ninguna expectativa por consolidar, es decir, no podía adquirir derecho pensional conforme al régimen especial por cuanto no reunía uno de sus requisitos: estar en servicio activo.

Resultaba pues que, aún estando en el régimen de transición, nunca alcanzaría la condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión especial prevista para los congresistas». Consejo de Estado, Sección Segunda, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, sentencia de 27 de octubre de 2005, Radicado: 11001-03-25-000-2003-00423-01(5677-03). 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05893-01(0815-2015) CE-SUJ2-018-20. Bogotá D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso ii) Cumplir los requisitos de edad, esto es, la mujer 50 años y el hombre 55.

Inciso 2º del parágrafo 2º del art. 1º de la Ley 33 de 1985. iii) Cumplir 20 años continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público o haber cumplido o cotizado los 20 años parte en el sector privado y ante el ISS. Art. 7º del Decreto 1359 de 1993. iv) Haber tomado posesión del cargo de congresista; v) Haberse afiliado a la entidad pensional del Congreso –Fonprecon-. vi) Haber efectuado cumplidamente las cotizaciones o aportes ante dicha entidad pensional. 1.3.2 Los excongresistas que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994: Hubiesen cumplido 20 años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad, con derecho a obtener el reconocimiento, en este caso en particular, a la edad de 50 años.» Así las cosas, solo son los beneficiarios del régimen de transición regulado en el Decreto 1293 de 1994 los congresistas que cumplen con los requisitos fijados en la sentencia de unificación citada.

En consecuencia, tienen derecho a que se les aplique el artículo 7.° del Decreto 1359 de 1993. A los demás los rige la Ley 100 de 1993. Por último, es importante precisar que la pensión reconocida en virtud del Decreto 1359 de 1993 debe liquidarse con el IBL consagrado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la interpretación de la Corte Constitucional del Acto Legislativo 01 de 2005 en la sentencia C-258 de 201315 y la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado antes citada.

En efecto, en esta última se fijó la siguiente regla de unificación: «1.4 El reconocimiento de la pensión de jubilación de congresistas y su reliquidación, para los beneficiarios del régimen de transición, está a cargo de Fonprecon y se concede de acuerdo con las modificaciones que se imprimieron a los artículos 5 y 6 del Decreto 1359 de 1993, por cuenta del Acto Legislativo 01 de 2005, siguiendo los siguientes parámetros: a) El ingreso básico de liquidación (IBL) debe obedecer a las reglas contenidas en los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, según el caso; 15 Así lo hizo la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de las expresiones «durante el último año», «y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal» del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 por considerar que establecían un privilegio con respecto a los demás regímenes lo que vulneraba el principio de igualdad y no contribuía al financiamiento del sistema pensional.

Ahora, en consideración que los artículos 5.º y 6.º del Decreto 1359 de 1993 también contienen la expresión «por todo concepto», por comunicabilidad normativa debe aplicarse el criterio de la Corte sobre este punto. En esa medida, para efectos de liquidar la pensión la norma que rige es el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso b) Como factores de liquidación solo aplicarán: a) aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario; b) tengan carácter remunerativo del servicio; y, c) sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas; c) El porcentaje de liquidación pensional debe corresponder a un 75% del ingreso base de liquidación d) La mesada pensional no puede superar el tope o límite de 25 de SMLMV; y, se debe reajustar cada año según el IPC.» Lo anterior porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo incluyó dentro del régimen de transición los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero no el Ingreso Base de Liquidación. Lo probado dentro del proceso En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Juan Ignacio Castrillón Roldán, según el certificado emitido por la Notaría Única del Circuito de Remedios16, nació el 14 de julio de 1955, por lo que para el 1.º de abril de 1994 tenía 38 años, 8 meses, 17 días de edad. - Durante su vida laboral completó los siguientes tiempos de servicio: Entidad a la que aportó Período Años Meses Días Al Instituto de Seguros Sociales:17 - marzo 8 al 23 de diciembre de 1976 - 8 de noviembre de 1977 al 30 de diciembre de 1978. - 21 de noviembre de 1988 al 3 de enero de 1991. - 1 de febrero de 1991 al 11 de junio de 1992 1 2 1 7 1 1 4 21 28 24 12 Área Metropolitana Valle de Aburrá18 1 de junio de 1992 al 11 de marzo de 1993 9 5 Alcaldía de Bello, 1 de enero de 1979 al 11 de octubre de 1986 7 9 7 16 Folio 483 del cuaderno de pruebas.

En el expediente no se encuentra el Registro Civil de Nacimiento; no obstante, en el certificado suscrito por el notario se afirma tomar la información textual de aquel. 17 Certificado visible en los folios 169 y 170 del cuaderno de pruebas. 18 Certificado expedido por el jefe del Departamento de Servicios y Personal. Folio 12 del cuaderno de pruebas. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso Antioquia19 Empresas Departamentales de Antioquia20 14 de octubre de 1986 al 28 de agosto de 1988 1 10 14 Cámara de Representantes (FONPRECON)21 - 20 de julio de 1994 al 30 de marzo de 1997 - 5 de julio de 1997 al 30 de enero de 2000 - 11 de mayo al 30 de noviembre de 2000 2 2 8 6 7 10 25 Subtotal 16 62 (equivalen a 5 años y 2 meses) 146 (equivalen a 4 y 26 días22 meses) Total 21 años y 6 meses y 26 días.

Toda vez que del 1 de junio al 11 de julio aparecen tiempos simultáneos, la Sala restará 10 días. Así, el tiempo probado son 21 años, 6 meses y 16 días. De acuerdo con lo anterior, para el 1.º de abril de 1994, el causante acreditó 15 años y 5 meses y 16 días de servicio. - De acuerdo con el certificado emitido por el secretario general de la Cámara de Representantes del 11 de diciembre de 200123, Juan Ignacio Castrillón Roldán fue elegido representante a la Cámara por Antioquia, para los periodos constitucionales de 1994 a 1998 y de 1998 a 2002.

Para el primer periodo, se posesionó en el cargo el 20 de julio de 1994 y lo ocupó hasta el 19 de julio de 1998. Para el segundo, lo hizo el 20 de julio de 1998 y fue desvinculado el 05 de febrero de 2001, por la decisión del Consejo de Estado de declarar la pérdida de su investidura. - El 28 de agosto de 2001, Juan Ignacio Castrillón Roldán solicitó al Fondo de Previsión Social de Congreso de la República el reconocimiento de la pensión de 19 Certificado laboral para Bono Pensional, Alcaldía de Bello, Antioquia.

Folios 163 a 164 y 178 y 179. 20 Certificado proferido por el director de relaciones laborales y certificado para Bono Pensional expedido por el director de Gestión Humana de dicha entidad. Folio 11 y 172 del cuaderno de pruebas. 21 Certificado emitido por el jefe de pagaduría de la Cámara de Representantes. Folios 24 a 52 del cuaderno de pruebas. 22 Resultado que se deriva de: 146/30 días = 4,86.

Los 0.86 equivalen a 25.8 días, dado que es el 86% de 30 días. 23 Folios 60 a 61 del cuaderno de pruebas. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso invalidez24, toda vez que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez determinó que presentaba una pérdida de su capacidad laboral del 75.60%25.

No obstante, falleció el 18 de mayo de 2002, según consta en el Registro Civil de Defunción, sin que se decidiera su petición26. Como consecuencia de ello, Beatriz Eugenia Hernández Obando y sus hijos, Gabriel Ignacio y Juan Sebastián Castrillón Hernández solicitaron al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes27. - Mediante la Resolución 0279 del 19 de febrero de 200328, Fonprecon reconoció la pensión de jubilación que correspondía en vida a Juan Ignacio Castrillón Roldán y, a su vez, dispuso su sustitución en favor de su cónyuge Beatriz Eugenia Hernández Obando y sus hijos Gabriel Ignacio y Juan Sebastián Castrillón Hernández.

La entidad verificó la historia laboral del causante y encontró que acreditó más de 20 años de servicio público y que su último empleo fue el de representante a la Cámara. Por esto último, consideró que era beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1293 de 1994 y que, por tanto, le era aplicable el Decreto 1359 de 1993 para el reconocimiento pensional.

Beatriz Eugenia Hernández Obando recibe el 100% de la prestación, en razón a que sus hijos dejaron de tener el derecho a percibirla, según las Resoluciones 0761 del 22 de mayo de 2003 y 2091 del 15 de diciembre de 200429 que modificaron la primera. Análisis del régimen pensional aplicable en el caso concreto Del recuento probatorio, se concluye que Juan Ignacio Castrillón Roldán no era beneficiario del régimen de transición regulado en el Decreto 1293 de 1994 y, por tanto, tampoco lo era del Decreto 1359 de 1993 para el reconocimiento pensional sustituido luego en sus beneficiarios.

Es así, porqué, a pesar de que para el 1.º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, él contaba con un tiempo de servicio de 15 años, 5 meses y 16 días, para el 18 de mayo de 1992 no ejercía como congresista ni estaba afiliado a FONPRECON. En efecto, su posesión en el cargo de representante a la 24 Folios 1 a 6 ibidem. 25 Folios 23 y 24 ibidem. 26 Folio 214 del cuaderno de pruebas. 27 Folio 213 ibidem. 28 Folios 5 a 14. 29 Folios 15 a 23. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso Cámara ocurrió el 20 de julio de 1994.

Por esta razón, no cumplía con los requisitos para ser favorecido con el régimen de transición del Decreto 1293 de 1994, pues, según la interpretación integral que se hizo de sus artículos 2 y 3 en la sentencia de unificación CE-SUJ2-018-20, ello constituye un presupuesto para estar cobijado por el régimen especial. En consecuencia, la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria Beatriz Eugenia Hernández Obando no podía ser reconocida y liquidada con fundamento en el Decreto 1359 de 1993.

En esa medida, en principio, el reconocimiento pensional debió regirse por los artículos 46, 47 y siguientes de la Ley 100 de 1993 que reguló lo relativo a la pensión de sobrevivientes30. Lo anterior, toda vez que ha sido criterio jurisprudencial que la norma que gobierna la sustitución pensional es la vigente al momento del fallecimiento del causante pensionado o afiliado, puesto que la pensión de sobrevivientes fue concebida por el Sistema de Seguridad Social «como un derecho autónomo que solo nace a la vida jurídica con la muerte del afiliado o pensionado, y en consecuencia no se puede predicar respecto de aquella la teoría de los derechos adquiridos por parte de los beneficiarios de la pretendida sustitución»31.

Lo que concuerda con la postura general del Consejo de Estado, según la cual «[e]l derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado»32. Sin embargo, la Sala advierte que en el presente caso la aplicación de la Ley 100 de 1993, vigente al momento del deceso de Juan Ignacio Castrillón Roldán, repercute de manera desfavorable en la situación de Beatriz Eugenia Hernández Obando y la deja en una condición de vulnerabilidad.

Esta afirmación se sustenta, por una parte, en consideración a que la demandada tiene 66 años33; por otra, en razón a que no se cumplen los requisitos que impone el artículo 46 (sin la reforma de la Ley 797 de 2003), para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En efecto, en los términos del numeral 1, literales a) y b), para que un miembro del 30 «81.

En este sentido, aunque la Ley 100 de 1993 regula dentro de la pensión de sobrevivientes los casos de deceso del afiliado o del pensionado; a nivel doctrinal se ha distinguido que se está en el marco de la sustitución pensional cuando muere el pensionado, y sus familiares lo subrogan. A su turno, se habla de pensión de sobrevivientes cuando fallece quien está afiliado al sistema de pensiones y “se genera a favor de sus familiares una prestación de la que no gozaba el causante” 32.

Antes de la Ley 100 de 1993 se traía la denominación de pensión post mortem, cuando fallecía el trabajador que no tenía reconocido el derecho pensional». 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Jorge Mauricio Burgos Ruiz, SL1067-2014, radicación 44150. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda Subsección B. Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00294-01(0639-20). Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 33 Nació el 25 de septiembre de 1957. Folio 218 del cuaderno de pruebas. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso grupo familiar del afiliado fuera beneficiario de la pensión de sobrevivientes era necesario cumplir con alguno de estos dos supuestos: «a) [q]ue el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» o « b) [q]ue habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte».

(Se resalta). En el presente caso, está demostrado que el fallecimiento de Juan Ignacio Castrillón Roldán ocurrió el 18 de mayo de 2002 y que su última vinculación laboral fue con la Cámara de Representantes de la cual fue desvinculado el 05 de febrero de 2001. Así mismo, está probado que durante el año 2001 perdió su capacidad laboral en un 75.60%, al punto que en vida solicitó su pensión de invalidez.

Lo anterior permite inferir que Juan Ignacio Castrillón Roldán al momento de su deceso no se encontraba vinculado laboralmente y, por tanto, afiliado al Sistema General de Pensiones. De igual modo, que durante el año inmediatamente anterior a su muerte (18 de mayo de 2001 al 17 de mayo de 2002) no cotizó las 26 semanas exigidas por la norma citada.

Ahora, la sentencia de primera instancia ordenó «reconocer, liquidar y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida al señor Juan Ignacio Castrillón Roldan y sustituida a la señora Beatriz Eugenia Hernández Obando […], con fundamento en la Ley 100 de 1993». Al respecto, se observa, por una parte, que al causante no se le había reconocido una pensión de jubilación diferente de la concedida por el acto anulado, y, por otra, que no cumplía con los requisitos de la Ley 100 de 1993 para acceder al derecho, pues falleció a la edad de 46 años.

En esas condiciones, la única posibilidad que tendría la demandada para acceder a la pensión sería en los términos del artículo 46 ejusdem, para lo cual tampoco estarían acreditadas las exigencias, según se indicó. Por lo expuesto, se advierte que la orden, tal y como fue impartida en la sentencia de primera instancia, negaría la prestación social a Beatriz Eugenia Hernández Obando y se pondría en riesgo su mínimo vital, pese a que pertenece a un grupo de especial protección constitucional por ser una persona de la tercera edad.

Para la Sala, esta consecuencia desconoce el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes establecido en el artículo 53 Constitucional, por la situación de vulnerabilidad en que podría quedar la beneficiaria del causante. Al respecto, cabe precisar que este principio tiene como propósito garantizar la consolidación de las expectativas legítimas creadas antes de un cambio normativo abrupto, de suerte que se salvaguarde al trabajador de tener que cumplir requisitos adicionales para obtener su derecho.

De manera general, el legislador lo garantiza 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso con la adopción de regímenes de transición, por lo que «[e]n caso de que el Legislador omita este deber de configuración, le corresponde al operador jurídico, y, en especial, al juez, en virtud de la eficacia directa de los derechos fundamentales, garantizarlo en casos concretos»34.

En esa medida, la «condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral»35. Para el caso de la regulación relacionada con la pensión de sobrevivientes, ni la Ley 100 de 1993 ni la Ley 797 de 2003 fijaron un régimen de transición, por lo que la rige la norma vigente al momento del fallecimiento del causante pensionado o afiliado.

Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que, en determinados casos, en virtud del principio en mención, es posible y necesario aplicar el régimen anterior para garantizar el derecho a los beneficiarios que cuentan con una verdadera expectativa legítima. Así, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sobre la aplicación de este principio en materia de pensión de sobrevivientes precisó que este « [ ] entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que las satisfizo»36. A su vez, la Corte Constitucional manifestó que la aplicación de la condición más beneficiosa en el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes tiene su sustento en la confianza legítima que tienen los beneficiarios de adquirir un derecho y se cambió la legislación y agregó que «[…] también está soportado en los principios constitucionales de proporcionalidad y equidad, en tanto sería desmedido aceptar que una persona que cumplió cabalmente con su deber de solidaridad al sistema, aportando un monto considerable de semanas, se quede sin garantizar su derecho a la seguridad social o el de sus beneficiarios cuando se presente el riesgo protegido, precisamente porque sucede un tránsito legislativo que lo perjudica»37. 34 Corte Constitucional sentencia SU-005 de 2018. 35 Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 1995. 36 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia del 15 de febrero de 2011, Radicado N° 40662. 37 Sentencia T-719 de 2014.

En otra providencia la Corte, sobre este tema, manifestó que «…Es decir, el objeto principal de este postulado es evitar que un tránsito legislativo genere una afectación desproporcionada de los intereses legítimos de los afiliados, en el sentido de que personas que han aportado una cantidad considerable de semanas se verían privadas del derecho, mientras que la nueva regulación permitiría el acceso al mismo a ciudadanos que han satisfecho cargas de menor entidad».

Sentencia T-235 de 2017. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso En relación con las expectativas legítimas que protege el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional sentó jurisprudencia en el año 201838 y señaló que no puede hablarse de ellas cuando i) se han promulgado varias leyes posteriores a la original que regía al fallecido antes de su deceso, pues el cambio normativo no es abrupto y; ii) solo se está a la espera de la muerte del afiliado pensionado, dado que en tal periodo pueden variar los beneficiarios.

A juicio de la Corte, en estos casos existen meras expectativas no protegidas por el principio aludido y no expectativas legítimas. Pese a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que las meras expectativas deben ser protegidas constitucionalmente cuando se trate de personas en situación de vulnerabilidad a las que se les pueda afectar sus derechos fundamentales.

Para ello, indicó que deben reunir las siguientes condiciones: «(i) les permitan pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o en quien confluyan múltiples riesgos tales como pobreza extrema, discapacidad, enfermedades graves, analfabetismo etc., (ii) para quienes el desconocimiento de la pensión de sobrevivientes afecta directamente su mínimo vital, (iii) dado que dependía económicamente del afiliado que falleció y (iv) quien no realizó las cotizaciones en los últimos años de su vida por una imposibilidad insuperable, tienen una afectación intensa a sus derechos fundamentales[…]»39 (negritas de la Subsección).

En el presente caso, la Sala advierte que es factible aplicar el principio de la condición más beneficiosa y proteger el derecho pensional de Beatriz Eugenia Hernández Obando puesto que: i) Juan Ignacio Castrillón Roldán no pudo cotizar al sistema pensional en el último año de su vida, debido a su condición de salud que le confirió una pérdida de la capacidad laboral del 75.60%.

Tampoco estuvo afiliado. ii) Él era beneficiario del régimen de transición reglado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que antes de su entrada en vigencia completó más de 15 años de servicio, por lo que de continuar con vida tendría derecho a que su pensión fuera reconocida con fundamento en la norma que regía con anterioridad, en su caso, la Ley 71 de 1988, toda vez que completó el tiempo de servicios de 20 años que exige su artículo 1.º con cotizaciones en entidades públicas y privadas.

Lo anterior implica que, bajo los parámetros de tal normativa se cumplieron los requisitos establecidos para la sustitución pensional en favor de sus beneficiarios en el artículo 5 del Decreto 1160 de 1989, que la reglamentó. Es así, porque su 38 Sentencia SU-005 de 2018. 39 Ibidem. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso literal b) indica «[h]ay sustitución pensional en los siguientes casos: […] [c]uando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la Ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación».

Así pues, cuando un trabajador que cumplió con el tiempo de servicio requerido para obtener la pensión fallece, es viable el reconocimiento de la pensión de jubilación y su sustitución sin exigir que el causante hubiese cumplido la edad. En tal sentido, la jurisprudencia dijo sobre su aplicación que hay «lugar al reconocimiento de la pensión sustitución cuando se acredite un mínimo de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces y en el Instituto de Seguros Sociales, sin importar la edad, pues este requisito es únicamente una condición para la exigibilidad de la prestación y no para su nacimiento […]».40 Tal es la situación del caso que se analiza. iii) Debido a lo anterior, Beatriz Eugenia Hernández Obando contaba con la expectativa legítima de ser beneficiaria de la sustitución pensional regulada en el artículo 5 del Decreto 1160 de 1989, razón por la que, ante el cambio normativo traído del derecho en la Ley 100 de 199341 sin un régimen de transición propio para la pensión de sobrevivientes, el principio de la condición más beneficiosa es aplicable en su caso. iv) Aun cuando se considerara que la demandada solo contaba con una mera expectativa, la Sala considera que también la protege el principio aludido, por cuanto cumple con los criterios jurisprudenciales para dicho efectos a saber: a) hace parte de un grupo de especial protección constitucional al ser de la tercera edad; b) el probable no reconocimiento de la pensión le afectaría su mínimo vital; c) dependía económicamente de la mesada pensional; y d) el causante no realizó las cotizaciones en los últimos años de vida por una imposibilidad insuperable: su pérdida de capacidad laboral.

Así las cosas, la Sala modificará parciamente el numeral segundo de la sentencia apelada, en lo que se refiere a la orden de aplicar para el reconocimiento de la pensión la Ley 100 de 1993. La Sala aclara que el Ingreso Base de Liquidación a tenerse en cuenta para el reconocimiento de la sustitución pensional con fundamento en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, debe ser el establecido en la Ley 100 de 1993, de conformidad con la interpretación hecha por esta 40 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección B. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00175-01(0491-09). Actor: Fondo de Prevision Social del Congreso de la Republica. Demandado: Mirialba Toro de Cordoba. Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). 41 A la fecha de la muerte del causante (18 de mayo de 2002) no alcanzó a entrar en vigencia la Ley 797 de 2003. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, aplicable también para este tipo de pensiones, ya que de los regímenes anteriores solo mantuvo vigente para su aplicación, la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, pero no el IBL.

Esta decisión es concordante con lo manifestado por la Sección en el entendido de que lo señalado en la sentencia de unificación referida también aplica cuando se trata de asuntos regidos por la Ley 71 de 1988. En efecto, al respecto se indicó sobre la forma de liquidar las pensiones reconocidas en vigencia de tal norma lo siguiente. «En lo que se refiere al ingreso base de liquidación, el artículo 6.º ibidem estableció que debe ser el salario promedio «que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley»42.

A su vez, en el artículo 8.º determinó que el monto sería equivalente al 75% del salario base de liquidación. Si bien es cierto el artículo 6.º mencionado reguló el IBL aplicable en el reconocimiento de las pensiones de jubilación por aportes, la Sala considera que dicha norma es inaplicable en tal sentido en aplicación de la interpretación que hiciera del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

De esta manera, el IBL que debe ser tenido en cuenta es el consagrado en el inciso 3.º del artículo 36 o el del artículo 21 ibidem, según sea el caso. Ello, puesto que el régimen de transición que consagra el mentado artículo 36 solo protegió del tránsito legislativo la edad, el tiempo de servicio o de cotizaciones y la tasa de reemplazo».43 La postura jurisprudencial citada se estima es aplicable en este caso, toda vez que el reconocimiento de la sustitución pensional tiene su origen en el cumplimiento del tiempo de servicio que exige la Ley 71 de 1988.

Cabe precisar que la decisión no contradice lo regulado en el Acto Legislativo 01 de 2005 que ordena que «[l]os requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones», puesto que la norma fue proferida con posterioridad a la muerte de Juan Ignacio Castrillón Roldán que ocurrió el 18 de mayo de 2002. 42 La anterior disposición fue expresamente derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997; no obstante, la derogatoria fue anulada por esta Sección mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, Expediente 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011) consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, por considerar que desconocía la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo. 43 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección A. Radicación: 25000-23-25-000-2011-00806-01 (0256-2014). Demandante: Ivonne Cediel Melo. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES). Temas: Reliquidación pensional. Febrero de 2020. Posición asumida también en la siguiente providencia: Sección Segunda.

Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2016-02703-01(0617-18). Actor: Libardo Ocampo Ramírez. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D.C. 20 de noviembre de 2019. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso Tampoco desconoce el antecedente de la Sala44 en el que en una oportunidad anterior aplicó la Ley 100 de 1993 para conceder la pensión de sobrevivientes al beneficiario de una causante que murió sin cumplir la edad para la pensión de vejez y sin haber cotizado 26 semanas en el último año antes de fallecer o 50 en los últimos tres, pero que sí había completado las semanas de cotización para acceder a tal prestación social.

Es así, en la medida en que en dicha ocasión lo supuestos de hecho eran diferentes a los del presente caso, puesto que i) la causante no era beneficiaria del régimen de transición; ii) su muerte se produjo en el año 2014 en vigencia del artículo 12 Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005 y; iii) para resolverlo no se aplicó el principio de la «condición más beneficiosa», sino el parágrafo del artículo aludido que permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando un afiliado completó las semanas para acceder a la pensión de vejez pero fallece sin que se le hubiera reconocido, pues dicha norma le resultaba aplicable.

Bajo estos argumentos, es claro que la presente decisión no desconoce el antecedente jurisprudencial de la Sala, por cuanto se juzgan situaciones de hecho diferentes y, además, porque en el sub examine no es posible aplicar la Ley 797 de 2003, toda vez que esta última ley es posterior a la situación jurídica que ya se encontraba consolidada, como consecuencia del deceso del causante el 18 de mayo de 2002. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 44 Sección Segunda. Subsección B. Radicado: 63001-23-33-000-2018-00154-01. No. Interno: 6614- 2019 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Demandado: Carlos Alberto Mina Becerra Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 (Lesividad) Tema: Reconocimiento de Pensión de Sobrevivientes Cotizaciones mínimas del afiliado. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.45 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye: 1. Que el Fondo de Previsión Social del Congreso sí podía adelantar el trámite de verificación de la pensión reglado en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, porque la norma permite revisar las pensiones reconocidas a través de un acto administrativo y en virtud del régimen especial autorizado por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 que no cumplieron los requisitos del régimen especial. 2.

Que para el reconocimiento de la pensión post mortem de Juan Ignacio Castrillón Roldán y la sustitución en favor de Beatriz Eugenia Hernández Obando, 45 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso su cónyuge beneficiaria, no era aplicable el régimen especial de pensiones de los congresistas regulado en los Decretos 1359 de 1993 y 1294 de 1993.

Por tanto, se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado y procede su nulidad. Sin embargo, la Sala, en aras de proteger los derechos fundamentales de Beatriz Eugenia Hernández Obando y en virtud del principio de la condición más beneficiosa, dispondrá que del reconocimiento de la sustitución pensional se haga bajo las reglas de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989.

En esas condiciones, se modificará parcialmente el numeral tercero de la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda en lo que a este último punto se refiere. Sin condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por la Sección Segunda, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en contra de Beatriz Eugenia Hernández Obando, el cual quedará así: «A título de restablecimiento del derecho, se ordena al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon, reconocer, liquidar y pagar la pensión sustituida a Beatriz Eugenia Hernández Obando, identificada con C.C. 32.314.971, en condición de cónyuge supérstite de Juan Ignacio Castrillón Roldán, según lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y el artículo 5, literal b) del Decreto 1160 de 1989, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. El ingreso Base de Liquidación a tenerse en cuenta debe ser el establecido en la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia y la interpretación hecha por esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018» 27 Radicado: 25000-23-42-000-2015-01256-01 (1191-2021) Demandante: Fondo de Previsión Social del Congreso Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Salvamento parcial de voto Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.