Radicado: 11001-03-15-000-2022-00986-00 Demandante: Alberto Cañavera Arrieta y otro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00986-00 Demandante: ALBERTO CAÑAVERA ARRIETA Y EMILIA TOVAR RODELO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO Temas: Contra providencia judicial.

Acción de Cumplimiento. Trámite de incidente de desacato por incumplimiento del fallo. Alega indebida integración del contradictorio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por los señores Alberto Cañavera Arrieta y Emilia Tovar Rodelo contra las providencias dictadas por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el trámite del incidente de desacato tramitado en la acción de cumplimiento 13-001-33-33-008-2021-00162-02.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 9 de febrero de 2022, en ejercicio de la acción de tutela, los señores Alberto Cañavera Arrieta y Emilia Tovar Rodelo solicitaron la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados por los autos del 13 de diciembre de 2021 y 27 de enero de 2022, dictadas por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, respectivamente.

En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: PRIMERA: Ruego señor juez se tutelen los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, de los cuales mi cliente es titular, vulnerados por el JUZGADO 008 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CARTAGENA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR.

SEGUNDA: DEJAR SIN EFECTOS las siguientes providencias judiciales: ● Auto del 10 de Noviembre de 2021 que admite el desacato. ● Auto del 13 de Diciembre de 2021 que sanciona con desacato al presidente de la mesa directiva del concejo municipal de achí del 2021. ● Auto del 17 de enero de 2022, que concede la impugnación al recurso de apelación contra el Auto que sanciona, ● Auto del 27 de enero de 2022, que confirma y modifica el Auto de primera instancia. TERCERA: ORDENAR, al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR expedir una nueva providencia en la cual se ordene la revocatoria del Auto del 13 de Diciembre de 2021 que sanciona con desacato al presidente de la mesa directiva del concejo municipal de achí del 2021 y se declare la nulidad de todo lo actuado ordenando la vinculación adecuada la mesa directiva del concejo municipal de Achí-Bolívar. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Radicado: 11001-03-15-000-2022-00986-00 Demandante: Alberto Cañavera Arrieta y otro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1. El señor Álvaro Vanegas Pérez presentó acción de cumplimiento contra el Concejo Municipal de Achí, Bolívar, a fin de que se ordene el cumplimiento de la Resolución 03 de 2019, expedida por el Concejo Municipal de Achí, “por la cual se fijan los lineamientos, parámetros y estándares como reglamento para la gestión del contrato con el operador; para desarrollar el proceso meritocrático para conformar la lista de elegibles y designar al personero municipal de Achí, departamento de Bolívar, correspondiente a la vigencia 1 de marzo 2020 - 29 de febrero de 2024”. 2.2.

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 23 de agosto de 2021, negó las pretensiones. 2.3. A instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Bolívar, por sentencia del 1° de octubre de 2021, revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, ordenó: “DAR CUMPLIMIENTO al proceso de elección de personero de ese municipio en el mes de noviembre de este año que fue inicialmente señalado por la Resolución No. 03 de 2019, emanada del Concejo Municipal, por lo aquí expuesto”. 2.4.

Por auto del 10 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena abrió el incidente de desacato presentado por el señor Álvaro Vanegas Pérez contra el señor Lizardo Sáenz Urda en calidad de presidente de la mesa directiva del Concejo Municipal de Achí Bolívar, por el presunto incumplimiento de la sentencia del 1 de octubre de 2021. 2.5.

Luego, por auto del 13 de diciembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena declaró en desacato al señor Lizardo Sáenz Urda y lo sancionó con 5 smlmv, conmutables con arresto de 5 días, en caso de no pagar. 2.6. Al resolver el recurso de apelación presentado por el señor Vanegas Pérez, el Tribunal Administrativo de Bolívar, por auto del 27 de enero de 2022, modificó la providencia impugnada, en el sentido de que la sanción solo sería la multa de 5 smlmv y ordenó al a quo que abriera incidente de desacato contra Alberto Cañavera Arrieta y Rosa Emilia Tovar Rodelo, como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Achí. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. Los señores Alberto Cañavera Arrieta y Emilia Tovar Rodelo, de manera preliminar, explicaron que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, los demandantes alegaron que las providencias dictadas en el trámite del incidente de desacato vulneraron los derechos fundamentales invocados al no haber sido vinculados en debida forma.

En concreto, expusieron: 3.3. Que las providencias acusadas incurrieron en defecto procedimental y violación directa de la Constitución, por no vincular desde el inicio a las personas que conforman la mesa directiva del Concejo Municipal de Achí. 3.3.1. Que, en efecto, si bien el presidente del concejo es quien ejerce la representación judicial y extrajudicial de dicha entidad, lo cierto es que corresponde a la mesa directiva la expedición de los actos administrativos relacionados con el trámite de los concursos de mérito de personero municipal.

Que los actores son miembros de la mesa directiva del Concejo de Achí y, por lo tanto, debieron estar vinculados en el trámite del incidente de desacato promovido para el cumplimiento de la sentencia del 1° de octubre de 2021, que ordenó dar cumplimiento al proceso de elección de personero de ese municipio. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00986-00 Demandante: Alberto Cañavera Arrieta y otro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3.2.

Que, sin embargo, la vinculación solo se dio en la segunda instancia, circunstancias que desconoce los derechos de defensa y contradicción, pues no tuvieron la oportunidad de presentar informes, solicitar y presentar pruebas e interponer recursos. 3.3.3. Que el auto del 27 de enero de 2022, que los vinculó al trámite del incidente de desacato “no nos concede ninguna oportunidad procesal para garantizar el derecho de defensa y contradicción, decisión que resulta ilógica, al vincularnos al trámite en segunda instancia y dejar en firme las decisiones de primera instancia, pues la razonabilidad jurídica y los precedentes judiciales nos enseñan que en este tipo de casos lo propio es revocar la decisión de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad de todo lo actuado en primera instancia garantizando la vinculación de los miembros de la mesa directiva”. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 14 de febrero de 2022, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar y al juez Octavo Administrativo de Cartagena y, como terceros con interés, a los señores Álvaro Vanegas Pérez y a Lizardo Sáenz Urda, que actuaron, respectivamente, como parte demandante y demandada dentro de la acción de cumplimiento 13001-33-33-008-2021-00162-02. 4.2.

En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 16 de febrero de 20221. 5. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 5.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar, por conducto del magistrado ponente de la decisión objeto de tutela, solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que no se vulneraron las garantías de los demandantes en el trámite del incidente de desacato. 5.1.1.

Explicó que, en la providencia del 27 de enero de 2022, al estudiar el elemento subjetivo requerido en los incidentes de desacato, se encontró que si bien la sanción impuesta al presidente del Concejo Municipal era adecuada, lo cierto es que la Resolución 03 del 26 de noviembre de 2019, indica que la Plenaria del Concejo Municipal autorizó a la Mesa Directiva para adelantar el concurso de méritos para la conformación de la lista de elegibles y la designación de personero municipal, para que, luego, la plenaria elija al personero. 5.1.2.

Que, por tanto, de manera oficiosa en el proveído cuestionado se ordenó la apertura del incidente de desacato contra las demás personas que conformaban la mesa directiva, es decir, los aquí demandantes, lo cual había sido solicitado por el demandante y fue omitido por el a-quo. Luego, la orden dada al juez de primera instancia es que iniciara el incidente contra los actores, los notificara y continuara con las etapas propias del incidente. 5.1.3.

Que, por tanto, “no es de recibo su afirmación de que no se les dio oportunidad de controvertir o defenderse, porque no se ha dado apertura a dicho trámite incidental, no se ha emitido sanción alguna con el proveído proferido por esta Corporación que conlleve a la vulneración de los derechos alegados”. 5.2. El señor Álvaro Vanegas Pérez, luego de realizar un recuento de los hechos que dieron origen a la acción de cumplimiento y al trámite del incidente de desacato, consideró que no se han vulnerado los derechos fundamentales de los demandantes. 1 Índice 8 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00986-00 Demandante: Alberto Cañavera Arrieta y otro 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.1. Adujo que la vinculación al incidente de desacato se debe a “las responsabilidades de los miembros de la mesa directiva, en cuanto sus actuaciones, porque tiene el carácter colectivas, consensuada y por decisión mayoritaria”.

Que, por tanto, la decisión adoptada es coherente con las responsabilidades de los miembros del Concejo Municipal, a quienes, a su juicio, no se les ha violado las garantías fundamentales de defensa y de acceso a la administración de justicia. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. La Sala estima que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, se resolverá el asunto de fondo. 2.2. Corresponde a la Sala determinar si se vulneraron los derechos fundamentales a los señores Alberto Cañavera Arrieta y Emilia Tovar Rodelo (i) por parte el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena al no haberlos vinculado en el trámite del incidente de desacato promovido dentro de la acción de cumplimiento 13-001-33-33-008-2021-00162- 02 y (ii) por la providencia del 27 de enero de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, al haber ordenado, en segunda instancia, la vinculación de los demandantes al trámite incidental. 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 4 SU-573 de 2017.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00986-00 Demandante: Alberto Cañavera Arrieta y otro 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Solución al problema jurídico 3.1. Una vez revisadas las pruebas aportadas al expediente, la Sala advierte que, en efecto, en el trámite del incidente de desacato adelantado por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena no fueron vinculados los señores Alberto Cañavera Arrieta y Emilia Tovar Rodelo, que hacían parte de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Achí, circunstancia que, en principio, generaría la vulneración de los derechos fundamentales de los demandantes. 3.2.

Sin embargo, dicha irregularidad fue advertida y subsanada por el superior, pues en la providencia del 27 de enero de 2022, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el señor Lizardo Sáenz Urda contra el auto que le impuso la sanción por desacato, ordenó al Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena que abriera incidente de desacato contra los señores Alberto Cañavera Arrieta y Emilia Tovar Rodelo.

Por lo tanto, no hay lugar a ningún pronunciamiento respecto de la actuación del Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena. 3.3. Ahora, los demandantes alegan que la decisión el Tribunal Administrativo de Bolívar vulneró los derechos fundamentales de los demandantes, por cuanto les impidió ejercer los derechos de defensa y contradicción. 3.4.

De la revisión de la providencia del 27 de enero de 2022, se advierte que el Tribunal Administrativo de Bolívar precisó que el elemento subjetivo debió estudiarse respecto de todas las personas encargadas de cumplir la orden dada en la sentencia, por las siguientes razones: La Resolución No. 03 del 26 de noviembre de 2019, en el párrafo primero de su considerando, indicó que la Plenaria del Concejo Municipal de Achí autorizó a la Mesa Directiva para adelantar el concurso de méritos para la conformación de la lista de elegibles y la designación de personero municipal, de igual forma, en los párrafos 4 y 5, se avizora que le corresponde a dicha Mesa la relación de las pruebas objetivas, calificación de las hojas de vida, la conformación de la lista de elegibles, y la prueba subjetiva; posterior a ello, la plenaria elegirá al personero.

En ese orden de ideas, las etapas que debían ejecutarse, estipuladas en el acto administrativo demandado como es en primer lugar, la verificación de si hubo reclamaciones contra los resultados de la prueba objetiva, etapa que debe surtirse previamente a la fijación y realización de la prueba subjetiva-entrevista, y las posteriores a esta, le compete a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Achí, quienes para el periodo del año 2021 estaba conformada de la siguiente forma: - Primer vicepresidente: Lizardo Sáenz Urda - Segundo vicepresidente: Alberto Cañavera Arrieta - Tercera vicepresidente: Rosa Emilia Tovar Rodelo En ese orden de ideas, al ser la Mesa Directiva la competente para adelantar las actuaciones faltantes en el acto demandado, conforme a las delegaciones antes expuestas, resulta pertinente ordenar de manera oficiosa por parte de esta Sala que, el A-quo proceda a dar apertura a incidente de desacato a los demás miembros restantes de la Mesa Directiva, esto es: (i) Segundo vicepresidente: Alberto Cañavera Arrieta y (ii) Tercera vicepresidente: Rosa Emilia Tovar Rodelo; tal como lo solicitó el actor al presentar el incidente e insistió en su apelación. Lo anterior, teniendo en cuenta que las responsabilidades son personales y en este caso, el elemento subjetivo recae sobre la totalidad de las personas antes referenciadas, por lo que se hace indispensable su vinculación al presente trámite incidental, esto es, en el marco del debido proceso y derecho de defensa que les asiste a los mismos.

(Subrayado y negrilla fuera de texto) 3.4.1. Conforme con lo anterior, en el numeral segundo de la parte resolutiva ordenó: “DAR APERTURA al incidente de desacato a las siguientes personas: Alberto Cañavera Arrieta y Rosa Emilia Tovar Rodelo, como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Achí, en calidad de segundo vicepresidente y tercera vicepresidente, en el marco del debido proceso y derecho de defensa que les asiste a los mismos, por las razones expuestas en la parte considerativa (…)”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00986-00 Demandante: Alberto Cañavera Arrieta y otro 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.5. A partir de la lectura integral de las consideraciones con la parte resolutiva de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, la Sala entiende que la decisión del tribunal demandado estuvo encaminada a subsanar la irregularidad advertida, para lo cual, se dispuso, la vinculación al trámite incidental de los señores Cañavera Arrieta y Tovar Rodelo, para que el juez de primera instancia abriera el incidente contra éstos y adelantara el trámite correspondiente. 3.5.1.

Esa vinculación no implicó que el tribunal adoptara alguna decisión en contra de los aquí demandantes. Todo lo contrario, la orden fue que el juez de primera instancia abriera el incidente de desacato contra Emilia Tovar Rodelo y Alberto Cañavera Arrieta, los notificara y adelantara el trámite correspondiente, con la finalidad de respetar justamente los derechos de defensa y contradicción. 3.5.2.

De hecho, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena profirió auto del 8 de febrero de 2022, en el que dispuso: (…)

SEGUNDO: ABRIR incidente de desacato contra los señores Alberto Cañavera Arrieta y Rosa Emilia Tovar Rodelo, como miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Achí, en calidad de segundo vicepresidente y tercera vicepresidente, por el presunto incumplimiento de la sentencia de acción de cumplimiento proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el día 01 de octubre de 2021.

TERCERO

NOTIFIQUESE, personalmente por el medio más expedito el proveído que abre incidente de desacato a los señores Alberto Cañavera Arrieta y Rosa Emilia Tovar Rodelo.

CUARTO: Correr Traslado a los señores Alberto Cañavera Arrieta y Rosa Emilia Tovar Rodelo, para que dentro del término de tres (3) días ejerza su derecho a la defensa, término que correrá simultáneo a la notificación de la apertura del presente incidente.

QUINTO: SOLICITESE al incidentado, para que informe si adelantó gestión alguna en cumplimiento del fallo proferido en su contra por el Tribunal Administrativo de Bolívar el día 01 de octubre de 2021, en caso afirmativo deberá explicar en que consistieron las diligencias adelantadas para los fines esbozados en la sentencia de acción de cumplimiento y cuáles han sido los logros hasta la fecha.

Para lo cual tendrá un término de tres (3) días, a partir de la fecha de recibo del correspondiente oficio. 3.5.3. La anterior providencia fue notificada a la señora Emilia Tovar Rodelo el 9 de febrero de 2022 y al señor Alberto Cañavera Arrieta, el día 15 del mismo mes y año. Igualmente, los vinculados, por escrito del 18 de febrero de 2022, dieron respuesta al incidente de desacato abierto en su contra.

De modo que es en ese trámite en el que los demandantes podrán ejercer los derechos de defensa y contradicción. 3.6. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: las autoridades judiciales demandadas no vulneraron los derechos invocados por los demandantes y, por lo tanto, se impone denegar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.

Denegar las pretensiones de la acción de tutela promovida por Alberto Cañavera Arrieta y Emilia Tovar Rodelo, conforme con lo expuesto en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00986-00 Demandante: Alberto Cañavera Arrieta y otro 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente] JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección [Firmado electrónicamente] STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO [Firmado electrónicamente] MILTON CHAVES GARCÍA [Firmado electrónicamente] MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO