CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 17 de marzo de 2022. Radicación: 25000234200020170508701. No. Interno: 3369-2021 Demandante: Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Asunto: Sanción moratoria – cesantías definitivas - prescripción. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda- subsección A en fecha 20 de mayo de 2021 mediante la cual ordenó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar en favor del señor Carlos Hernando Vásquez sanción moratoria desde el 29 de septiembre de 2013 hasta el 28 de diciembre de 2015 por el pago tardío de las cesantías definitivas del actor y declaró la prescripción parcial de las porciones de sanción moratorias causadas entre el 17 de diciembre de 2011 y el 28 de septiembre de 2013.
II.
ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez presentó demanda2 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el objeto de solicitar la nulidad del acto ficto que se configura por el silencio administrativo negativo respecto de la petición de fecha 29 de septiembre de 2016 a través de la cual pretendió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas. 1 El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 4 de febrero de 2022, según folio 148. 2En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 Expediente:3369-2021 Demandante: Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG 3.
En consecuencia y como restablecimiento del derecho, solicita se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006; la actualización de la condena con base en el artículo 187 del CPACA y el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 ibídem.
Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta3: 4. El demandante manifiesta que por haber laborado como docente oficial al servicio del Ministerio de Educación Nacional4 y afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 12 de septiembre de 2011 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas a través de la Resolución No 1440 del 21 de julio de 2015 en cuantía de veinticinco millones setecientos treinta y dos mil novecientos ochenta y dos pesos ($25.732.982.oo), la cual fueron canceladas en fecha 29 de diciembre de 2015. 5.
Indica que el 29 de septiembre de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas mediante Resolución No 1440 del 21 de julio de 2015 sin que haya obtenido respuesta alguna a la mencionada petición. Concepto de la violación. 6. Sostiene que de conformidad con los artículos 15 y 26 de la Ley 244 de 1995 es claro que entre la solicitud y el pago de las cesantías sean parciales o definitivas, existe un término perentorio, caso en el cual ante el no cumplimiento del mismo acarrea una sanción moratoria. 3 Folio 4 del expediente. 4 Sin indicar desde que fecha. 5 Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. 6 Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Expediente:3369-2021 Demandante: Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG Contestación de la demanda. 7. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó escrito de contestación a la demanda de manera extemporánea, tal como obra a folio 71 del expediente.
Sentencia apelada. 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda- subsección A mediante sentencia de fecha 20 de mayo de 2021 ordenó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar en favor del señor Carlos Hernando Vásquez sanción moratoria desde el 29 de septiembre de 2013 hasta el 28 de diciembre de 2015 por el pago tardío de las cesantías definitivas del actor y declaró la prescripción parcial de las porciones de sanción moratorias causadas entre el 17 de diciembre de 2011 y el 28 de septiembre de 2013. 9.
Como sustento de la decisión, indicó que de acuerdo a las pruebas obrantes en el proceso se obtiene que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías fue instaurada en fecha 12 de septiembre de 2011, para lo cual, la administración contaba con 15 hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento los cuales vencieron e 3 de octubre de 2011, más 5 días hábiles correspondientes a la ejecutoria de la decisión, esto es, el 10 de octubre de 2011 y 45 días hábiles para proceder al pago, los cuales vencieron el 16 de diciembre de 2011.
Significa lo anterior, que a partir del 17 de diciembre de 2011 se causó la sanción moratoria hasta el 28 de diciembre de 2015, día anterior a la fecha en que ingresó a nomina para pago las cesantías definitivas del accionante. Que en virtud de la prescripción trienal establecida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 151 del Código Procesal del Trabajo, la sanción moratoria causada con anterioridad al 29 de septiembre de 2013 se encuentra prescrita, por lo tanto, se reconocerá la penalidad reclamada desde el 29 de septiembre de 2013 y hasta el 28 de diciembre de 2015.
Recurso de apelación. 10. El Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia al Expediente:3369-2021 Demandante: Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG considerar que el demandante radicó solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas en fecha 12 de septiembre de 2011, que trascurridos 65 días después de radicada la solicitud sin que se hubiese pagado se configura el derecho a la sanción moratoria, es decir, que desde el 17 de diciembre de 2011 el docente contaba con 3 años para solicitar el reconocimiento de la penalidad ente la entidad demandad.
Sin embargo, en el expediente se evidencia que presentó la solicitud el 29 de septiembre de 2016, es decir, más de 3 años después de haberse configurado el derecho a percibir la sanción, extinguiéndose esta por el fenómeno prescriptivo. Alegatos de Conclusión. 11. La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto.
CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 12. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico. - 13.
Establecer a partir de cuándo se hace exigible el derecho a la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas y si en tal virtud, se configuró la prescripción de la penalidad reclamada en el caso bajo estudio que extingue el derecho a recibir la sanción pretendida en su totalidad. 14. Para resolver el anterior problema jurídico, se hace necesario traer a colación lo dispuesto en materia de la exigibilidad de la sanción moratoria y la aplicación de la prescripción por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, para luego resolver el caso en concreto.
Expediente:3369-2021 Demandante: Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG De la exigibilidad y prescripción en materia de la sanción moratoria. 15. En la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la Sección Segunda fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.
La regla es del siguiente tenor: «[…] 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…» 16. De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término, es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas de los servidores públicos, lo cierto es, tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad. 17.
Así las cosas, se tiene que esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio del 20187 respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la 7 Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). Expediente:3369-2021 Demandante: Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» 18. De las reglas jurisprudenciales transcritas es claro, que el término para contabilizar la exigibilidad de la sanción moratoria depende de si el acto administrativo fue expedido en tiempo o no. En ese orden, si la resolución que reconoce las cesantías fue proferida pasados los 15 días que prevé la norma, la aludida penalidad se hará exigible a partir de los 658 o 70 días siguientes contados desde la fecha en que se radicó solicitud de liquidación de la prestación social.
Por el contrario, si el acto fue expedido dentro de los 15 días siguientes a la petición de liquidación de las cesantías la misma se hará exigible dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria de la decisión que las reconoce. Análisis del caso concreto. 19. El aquo condenó a la accionada a reconocer y pagar la sanción moratoria causada desde el 29 de septiembre de 2013 y hasta el 28 de diciembre de 2015, declarando prescritas solo las porciones de tiempo con anterioridad al 29 de septiembre de 2013.
Por su parte, la entidad accionada en su escrito de apelación aduce que en lo referente a la aplicación del fenómeno extintivo de la prescripción, este debe ser total y no aplicarse de manera parcial sobre las fracciones de sanción que fueron afectadas por el medio extintivo. 20. Al examinar la Sala las pruebas arrimadas al expediente, encuentra que obra la Resolución No 1440 del 21 de julio de 20159 a través de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dio respuesta a la petición incoada por el señor Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez en fecha 12 de septiembre de 2011 y procedió a 8 Si la reclamación administrativa se instauró en vigencia del C.C.A. 9 Folios 7 y 8 expediente.
Expediente:3369-2021 Demandante: Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG reconocer cesantías definitivas en cuantía de $25.732.982.oo, prestaciones sociales que fueron pagadas en fecha 6 de enero de 2016 según recibo del banco BBVA10. 21. Reposa también en el proceso la petición incoada por el señor Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez en fecha 29 de septiembre de 201611 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la cual solicita le sea reconocida y pagada la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías definitivas. 22.
De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) el señor Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez solicitó el reconocimiento de sus cesantías definitivas a través de petición de fecha 12 de septiembre de 2011; (ii) las cuales le fueron concedidas por medio de Resolución No Resolución No 1440 del 21 de julio de 2015; (iii) Que la entidad accionada procedió a pagar la aludida prestación social el día 6 de enero de 2016 y;
(v) debido al pago tardío de las cesantías definitivas el demandante reclamó ante la entidad accionada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en fecha 29 de septiembre de 2016, petición que no fue resuelta por la autoridad administrativa y en virtud del cual, se constituyó el acto ficto objeto del presente medio de control. 23.
De acuerdo con las pruebas antes referidas y con fundamento en lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII012 del 18 de julio de 2018 es claro que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 15112 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida. 24.
Así mismo, de las reglas jurisprudenciales transcritas en párrafos precedentes se tiene que el término para contabilizar la exigibilidad de la sanción moratoria depende de sí el acto administrativo fue expedido en tiempo o no. En ese orden, si la resolución que reconoce las cesantías fue proferida pasados los 15 días que prevé la norma, la aludida penalidad se hará exigible a partir de los 65 – si la petición se incoo con 10 Folio 9 del expediente. 11 Folios 3 al 5. 12 ARTICULO 151.
PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.
Expediente:3369-2021 Demandante: Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG antelación a la Ley 1437 de 2011- o 70 días siguientes contados desde la fecha en que se radicó solicitud de liquidación de la prestación social. 25. Conforme lo señalado y debido a que la petición de reconocimiento de las cesantías del actor se radicó el 12 de septiembre de 2011, esto es, en rigor del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, los términos deberán contarse así: Concepto Fecha Petición de reconocimiento de cesantías 12 de septiembre de 2011 Término para reconocimiento de las cesantías (15 días) 3 de octubre de 2011 Ejecutoria decisión que reconoce prestaciones (5 días) 10 de octubre de 2011 Vencimiento término para pago (45 días) 16 de diciembre de 2011 Exigibilidad de la sanción mora 17 de diciembre de 2011 Reconocimiento de las cesantías definitivas: 21 de julio de 2015 Fecha de reclamación de la sanción moratoria ante la administración: 29 de septiembre de 2016 Transcurso de tiempo entre la exigibilidad de la sanción moratoria y la reclamación ante la administración 4 años, 9 meses y 12 días 26.
La Sala de decisión encuentra que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas del demandante, la sanción moratoria se causó desde el 17 de diciembre de 2011, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 45 días hábiles con que contaba la administración para el pago de la prestación aludida.
Así mismo, encuentra la Sala que la petición para el reconocimiento de la penalidad pretendida la presentó el 29 de septiembre de 2016 esto es, transcurridos 4 año, 9 mes y 12 días a partir del momento de su causación, es decir, que el demandante no interrumpió el término extintivo de la prescripción. 27. Por lo anterior, el argumento de la entidad apelante en el sentido que el fenómeno extintivo recae sobre el derecho y no respecto de las fracciones de sanción que no fueron afectadas por el medio extintivo, es totalmente pertinente, puesto que la exigibilidad de la penalidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida, de manera que, su reclamación debe hacerse dentro de la oportunidad debida so pena de ser afectado en su integridad por el medio extintivo, como sucedió en el presente asunto. 28.
En consecuencia, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995[1] se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT Expediente:3369-2021 Demandante: Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
Aunado a ello, se señala que debido a que en el sub júdice se trata de cesantías definitivas, la mora solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión del fenecimiento de la relación laboral, de manera que la aplicación del término extintivo al causarse en una única sanción, solo podrá ser total13. 29. Conforme las anteriores razones, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda- subsección A de fecha 20 de mayo de 2021 mediante la cual declaró la prescripción parcial de las porciones de sanción moratorias causadas entre el 17 de diciembre de 2011 y el 28 de septiembre de 2013 y ordenó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar en favor del señor Carlos Hernando Vásquez sanción moratoria desde el 29 de septiembre de 2013 hasta el 28 de diciembre de 2015 por el pago tardío de las cesantías definitivas del actor, para en su lugar, disponer que el medio extintivo opera de manera total sobre la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria y en consecuencia, negar las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda- subsección A de fecha 20 de mayo de 2021 mediante la cual declaró la prescripción parcial de las porciones de sanción moratorias causadas entre el 17 de diciembre de 2011 y el 28 de septiembre de 2013 y ordenó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar en favor del señor Carlos Hernando Vásquez sanción moratoria desde el 29 de septiembre de 2013 hasta el 28 de diciembre de 2015 por el pago tardío de las cesantías definitivas del actor, para en su lugar, disponer que el 13 Ver entre otras providencias en cuanto a la aplicación total del medio extintivo de la prescripción la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020, proceso radicado No 76001-23-33-000-2016-0072101 (3867-2017), D/te: Rodrigo Pérez Jones, MP.
Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 19 de agosto de 2021, proceso radicado No 08001-23-33-000-2015-90098-01 (2147- 2019); D/te: Carlos Vásquez Castro, MP Carmelo Perdomo Cuéter entre otras. Expediente:3369-2021 Demandante: Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez Demandados: Ministerio de Educación Nacional- FOMAG medio extintivo opera de manera total sobre la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria y en consecuencia, negar las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Aceptar la renuncia al poder conferido por el municipio de Soacha al abogado Maycol Rodríguez Díaz quien venía actuando en calidad de apoderado judicial del referido ente territorial.
TERCERO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Firma Electrónica Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.