Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Compatibilidad pensional docentes beneficiarios de la transición de la Ley 812 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Hernán Eliud Rivera Mora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 1647 del 16 de julio de 2018, mediante el cual se negó el reconocimiento de una pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que: i) se reconozca y pague una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora 33 de 1985; ii) se pague la pensión reconocida desde la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, el 14 de enero de 2015; iii) se reajusten las sumas adeudadas; iv) se paguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia; v) se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA; y vii) se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Hernán Eliud Rivera Mora nació el 14 de enero de 1960. - Prestó sus servicios como docente durante más de 20 años, así: Entidad Desde Hasta Total Docente acueducto E.A.A.B. 14-04-1989 27-10-2005 16 años, 6 meses y 11 días S.E.D. Bogotá D.C. 24-02-1998 08-05-2002 S.E.M. Soacha 06-02-2009 31-10-2017 8 años. 8 meses y 26 días Total 25 años, 3 meses y 7 días - El 16 de abril de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, la cual fue negada por la Secretaría de educación y Cultura del municipio de Soacha a través de la Resolución 1647 del 16 de julio de 2018. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución; 1, 2, 36.f del Decreto 2277 de 1979; 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y el Acto Legislativo 01 de 2005. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: - Contraria a la conclusión a la que arribó la entidad en el acto demandado, ingresó a la docencia oficial el 24 de febrero de 1998, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, puesto que se encuentra dentro del grupo de docentes que quedaron excluidos del sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, toda vez que de acuerdo con el artículo 81 de la mencionada Ley 812, los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 conservan el «régimen excepcional de pensiones», esto es el de las leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988; mientras que, aquellos educadores que ingresan al magisterio oficial, por primera 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora vez, a partir del 27 de junio de 2003 deben ser afiliados al Fomag y sus derechos pensionales se regirán por el régimen de prima media establecido por la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003. - La pensión de jubilación que sea reconocida deberá ser liquidada con el 75% de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus, para lo cual, se deben incluir no solo aquellos factores que sirvieron de base para efectuar los aportes, sino todos aquellos que constituyan salario, toda vez que la lista contenida en el artículo 1 de la Ley 62 es meramente enunciativo. 1.2.

Contestación de la demanda - La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag pese a que se notificó en debida forma, no se pronunció en esta etapa del proceso. De otra parte, en la etapa de conclusión señaló que el demandante no es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003, puesto que se vinculó al servicio educativo oficial el 6 de febrero de 2009.

Asimismo, no acreditó los requisitos para ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que a su entrada en vigor contaba con 34 años de edad y no acreditó los 15 años de servicio. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante sentencia proferida el 23 de marzo de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación pretendida, sin embargo, la condicionó al retiro definitivo del servicio.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente: El demandante se vinculó como docente: i) con la Secretaría de Educación de Bogotá entre el 24 de febrero de 1998 y el 8 de mayo de 2002 y ii) a partir del 6 de febrero de 2009 con la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Soacha.

De acuerdo con la anterior situación fáctica y con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la vinculación que el docente ostentó con la Secretaría de Educación del distrito capital, lo hacen beneficiario de la transición previsto en la Ley 812 de 2003, comoquiera que esta norma exige una vinculación al magisterio anterior a su entrada en vigencia, «sin importar que al momento de su entrada en vigor la norma no se encuentre trabajando como docente oficial».

Lo anterior permite concluir que en el sub judice resultan aplicables las disposiciones que en materia pensional le eran aplicables a los docentes, por lo que, de conformidad con el artículo 15.b de la Ley 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora 91 de 1989, el régimen pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985.

En relación con el tiempo de servicios, es posible tener en cuenta el periodo que sirvió en el Colegio Ramón B Jimeno del Acueducto de Bogotá, en tanto, sus salarios fueron sufragados con el presupuesto de funcionamiento, esto es, con dineros provenientes del erario en consideración a que se trata de una empresa industrial y comercial del estado, por lo que «se debe entender que en esa época el actor se desempeñó como servidor público».

Asimismo, los tiempos dobles por vinculación simultánea se computan «como un solo tiempo». El monto de la pensión corresponde al 75% de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de aquellos factores sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al sistema de seguridad social [de conformidad con la Ley 62 de 1985] entre el 15 de enero de 2014 y el 14 de enero de 2015, estos son «asignación básica, bonificación a partir del 1º de junio de 2014 y la doceava parte de la prima de vacaciones».

De otra parte, la efectividad de la prestación se encuentra condicionada al retiro del servicio, «por cuanto su última y actual vinculación como docente oficial fue a partir del 6 de febrero de 2009 en la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Soacha, razón por la cual se encuentra sometido a lo previsto en el Decreto 1278 de 2002». 1.4.

El recurso de apelación Hernán Eliud Rivera Mora interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara parcialmente la sentencia proferida en el trámite de primera instancia, en cuanto condicionó la efectividad de la pensión al retiro del servicio. Lo anterior, por cuanto, de conformidad con los artículos 5 del Decreto 224 de 1972; 15 de la Ley 91 de 1989; 19.g de la Ley 4 de 1992; y 6 de la Ley 60 de 1993, la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia y como consecuencia con el salario. 1.5.

Trámite en segunda instancia Por medio de auto del 19 de agosto del 2022, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 2. Consideraciones 2.2. Los problemas jurídicos Se circunscriben a resolver ¿si Hernán Eliud Rivera Mora tiene derecho al pago de la pensión de jubilación sin acreditar el retiro definitivo del servicio? 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Compatibilidad pensional de los docentes Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 19602, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo3».

Esta excepción fue reiterada en artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 19724, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: 2 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 3 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 4 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora «Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó5: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta].

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 5 Sentencia del 6 de marzo de 2003.

Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora iii) El artículo 19 de Ley 344 de 19966 dispuso: «Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional7 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.4.

Caso concreto 6 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 7 De acuerdo con el registro civil de nacimiento, que obra en el folio 9. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora 2.4.1.

Hechos probados Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Hernán Eliud Rivera Mora nació el 14 de enero de 19608. - De acuerdo con el certificado de historia laboral9, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá certificó que prestó sus servicios como «docente nivel 31» entre el 14 de abril de 1989 y el 27 de octubre de 2005. - A través del oficio 1431001-2017-004514 del 28 de noviembre de 2017, la directora de compensaciones de la Empresa Acueducto y Alcantarillado de Bogotá señaló: «Le informamos que la Empresa Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, -ESP- cumplió en debida forma, con las obligaciones de aportes al Sistema General de Pensiones establecidos en la Ley 100 de 1993, a partir del 01 de julio de 1995, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993.

Con anterioridad al 30 de junio de 1995 la Empresa no realizó aportes para pensión a ninguna caja o fondo administrador de pensiones, por lo que estos recursos son asumidos por la EAAB-ESP, los cuales se reconocerán y pagarán mediante un bono pensional, a las entidades administradoras del Sistema -general de Seguridad Social en Pensiones, como Colpensiones o los Fondos Privados de pensiones; cuando usted cumpla los requisitos para la pensión legal ante Colpensiones o el Fondo Privado».

(sic) - De acuerdo con el Formato Único para la expedición de Certificado de Historial Laboral, suscrito por el profesional especializado de certificaciones laborales, prestó sus servicios como docente con vinculación nacional en la Secretaría de Educación de Bogotá10, así: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Total Entidad de previsión Nombramiento en propiedad Resolución 8753 15-12-1997 24-02-1998 - - Fomag Licencia sin remuneración Resolución 103 04-02-2002 04-02-2002 2-05-2002 88 - Retiro por insubsistencia Resolución 620 07-03-2002 08-05-2002 - - - - De acuerdo con el certificado con radicado E-2014-16748011 suscrito por el profesional especializado de la Secretaría de Educación de Bogotá, prestó sus 8 De acuerdo con copia de la cédula de ciudadanía. 9 Folio 11. 10 Folio 21. 11 Folio 23. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora servicios como docente entre el 24 de febrero de 1998 y el 8 de mayo de 2002. - Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Soacha, con consecutivo 12024, se encuentra vinculado en ese ente territorial como docente del nivel básica secundaria y prestó sus servicios así: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Ing. y Reing.

IE Ricaurte Soacha (Cund) Decreto 031 06-02-2009 06-02-2009 - Prom propiedad IE Ricaurte – Sede principal Soacha (Cund) Resolución 0997 10-05-2012 05-06-2012 - Ascensos IE Ricaurte – Sede principal Soacha (Cund) Resolución 0552 21-03-2013 27-02-2013 -12 Tiempo total 8 años, 8 meses y 26 días - El 16 de abril de 2018 solicitó a la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Soacha el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, con fundamento en las disposiciones de la Ley 33 de 1985, la cual fue negada a través de la Resolución 1647 del 16 de julio de 2018, «por improcedente la pensión de jubilación». 2.4.2.

Análisis sustancial El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación pretendida, sin embargo, la condicionó al retiro definitivo del servicio, bajo el argumento, según el cual «su última y actual vinculación como docente oficial fue a partir del 6 de febrero de 2009 en la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Soacha, razón por la cual se encuentra sometido a lo previsto en el Decreto 1278 de 2002».

El demandante apeló la sentencia de primera con el fin de que se revocara parcialmente, esto es, en cuanto condicionó el disfrute de la pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio, toda vez que, considera que de conformidad con los artículos 5 del Decreto 224 de 1972; 15 de la Ley 91 de 1989; 19.g de la Ley 4 de 1992; y 6 de la Ley 60 de 1993, la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia y como consecuencia con el salario. 12 La vinculación se encontraba vigente al momento de la expedición del certificado, el 31 de octubre de 2017. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora De acuerdo con lo anterior, se encuentra pertinente precisar que la competencia de esta Subsección se supedita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante único, por lo que, el análisis del sub judice se limitará a determinar si la efectividad de la pensión de jubilación de la que es acreedor Hernán Eliud Rivera Mora debe condicionarse al retiro definitivo del servicio del educador o, si, por el contrario, es compatible con el ejercicio de la docencia. Al respecto, como se explicó en el marco normativo de esta providencia, desde la Constitución Nacional de 1886, en el Estado colombiano existe la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, sin embargo, desde la norma constitucional se autorizó al legislador para establecer excepciones a esta prohibición, en desarrollo de lo cual, por lo menos, desde 196013 los docentes han sido beneficiarios de esta prerrogativa que les permite percibir la mesada pensional y continuar devengando un salario por el ejercicio de la docencia. Esta fue reiterada en el artículo 5 del Decreto 224 de 1972, según el cual «[e]l ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad».

Ahora bien, esta prohibición continúa en el régimen constitucional de 1991, en el cual previó nuevamente la posibilidad de que, a través de la ley se establecieran algunas excepciones. En ese sentido y en vigencia de esta constitución, el legislador a través del artículo 19.g de la Ley 4 de 1992 mantuvo la vigencia de esta prerrogativa de la que eran beneficiarios los educadores oficiales, creada en vigencia de la Constitución de 1886, al señalar que se exceptúan de tal prohibición las asignaciones «que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», disposición que como se explicó, debe ser entendida en el sentido de mantener la vigencia de la compatibilidad entre la pensión y el salario contenida en el Decreto-ley 1317 de 1960 y el Decreto 224 de 1972.

Aunado a lo anterior, de acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores, la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el ejercicio de la docencia fue reiterada por el legislador en los artículos 279 de la Ley 100 de 1993; 6 de la Ley 60 de 1993; y 19 de la Ley 344 de 1996. Así las cosas, contrario a lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, una vez Hernán Eliud Rivera Mora adquirió el estatus pensional, tenía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, sin que fuera dable exigirle el retiro del servicio, puesto que, de acuerdo con las normas mencionadas esta prestación es compatible con el ejercicio de la docencia que inevitablemente conlleva al pago de un salario. 13 Con el decreto-ley 1317 de 1960. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora Finalmente, se advierte que en la sentencia objeto de apelación, el tribunal concluyó que para comenzar a disfrutar de la pensión de jubilación el demandante debe acreditar el retiro del servicio, toda vez que su «última y actual vinculación» como docente oficial se dio en vigencia del Decreto 1278 de 2002.

En relación con esta consideración se encuentra pertinente recordar que el artículo 45 de ese acto, según el cual, el «ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible […] con el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-1157 de 2003, por lo que no existe justificación jurídica para establecer un límite temporal para efectos de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario percibido por el docente.

En consonancia con lo expuesto, se revocará parcialmente la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y en su lugar se declarará que el demandante tiene derecho al pago de la pensión de jubilación desde la fecha en la que adquirió el estatus pensional, esto es, sin acreditar el retiro definitivo del servicio, 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.14 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Hernán Eliud Rivera Mora es beneficiario de la excepción en cuanto a la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, se encuentra habilitado para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso.

Por lo anterior, se modificará parcialmente la sentencia proferida el 23 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar, se declarará que el demandante tiene derecho al pago de la pensión de jubilación desde la fecha en la que adquirió el estatus pensional y sin acreditar el retiro definitivo del servicio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 23 de marzo de 2022 el cual, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia quedará así: «SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación y Cultura del municipio de Soacha, Cundinamarca, a reconocer la pensión de jubilación al señor HERNÁN ELIUD RIVERA MORA con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales efectuó o debió efectuar aportes al sistema de Seguridad Social entre el 15 de enero de 2014 y el 14 de enero de 2015, a saber: asignación básica, bonificación a partir del 1° de junio de 2014 y la doceava parte de la prima de vacaciones, conforme lo expuesto en esta providencia, la cual se hará efectiva a partir del 14 de enero de 2015, sin exigir el retiro del servicio» Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 23 de marzo de 2022 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02343-01 (3001-2022) Demandante: Hernán Eliud Rivera Mora Subsección B accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Hernán Eliud Rivera Mora contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC