w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 66001-23-33-000-2015-00432-01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y la Fiduprevisora S.A. Tema: Prima de riesgo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 30 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1 El señor Carlos Arturo Grisales Montenegro en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las 1 Folios 8 a 22. 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en adelante CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad del Oficio E-2310,18-201406712 del 16 de abril de 2014, proferido por la Subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad (en adelante DAS), por medio del cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial de liquidación de las prestaciones sociales.
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reliquidar todas las primas legales y extralegales, tales como, vacaciones, primas de servicio, vacaciones y navidad; cesantías e intereses a l as cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social con inclusión de la prima de riesgo.
También pidió el pago de las diferencias debidamente indexadas, el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos de la Ley 1437 de 2011, y la condena en costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos El demandante relató que (i) prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, Seccional Risaralda, desde el 13 de noviembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la que ocupaba el cargo de Detective Profesional 207-09;
(ii) en el interregno referenciado devengó mensualmente la prima de riesgo de que trata el Decreto 1933 de 1989, modificado por los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, en valor equivalente al 35% de su asignación básica; (iii) por Resolución 3433 del 29 de diciembre de 2011, fue incorporado, de forma directa, a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en la plaza de Investigador Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Criminalístico I;
(iv) solicitó del DAS la reliquidación de sus prestaciones definitivas con inclusión de la aludida prima y el pago de las diferencias generadas y (v) por medio del Oficio enjuiciado E-2310,18-201406712 del 16 de abril de 2014, la administración negó su reclamación. Normas violadas y concepto de violación El actor invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: los artículos 1, 2, 4, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 1 de la Ley 54 de 1992 y 14 de la Ley 50 de 1990.
Al desarrollar el concepto de violación expresó que el oficio cuestionado desconoció que el concepto de salario involucra todas aquellas sumas que se pagan con ocasión de la relación laboral, independientemente de la denominación que reciban, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999, en la cual tuvo en cuenta lo consagrado por el Convenio 85 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por la Ley 54 de 1992.
Afirmo que lo procedente en este caso era inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en cuanto excluye el carácter salarial de la prima de riesgo, en cumplimiento del mandato impuesto por el artículo 4 de la Carta Política. De esta manera, manifestó que se debía atender el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas pactadas por las partes de la relación laboral, según lo dispuesto por el artículo 53 ejusdem.
Añadió que la prima de riesgo «fue inicialmente concebida, establecida y dispuesta para un determinado grupo de funcionarios, la que mediante el desarrollo normativo posterior, fue ampliada hasta llegar a beneficiar a todos los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, la cual fue cancelada en forma Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 habitual y periódica y como contraprestación directa de las labores de alto riesgo que desempeñaban, como efectivamente la reconoció la entidad demandada durante la relación laboral».
Insistió en que los Decretos 132, 1137 y 2046 de 1994 «al excluir expresamente la prima de riesgo como factor salarial, están en contravía del principio constitucional de los derechos adquiridos contenidos en el Art. 58 de la Constitución [ ], dado que en los términos del artículo 31 de la Constitución de 1886, vigente al nacimiento de la prima de riesgo mencionada -Decreto 1933 de 1989, con carácter ya indicado (constitutiva de salario), configuró un derecho adquirido prolongado a la actualidad a la luz del Art. 58 de la Constitución de 1991 [ ]».
Que los Decretos 132, 1137 y 2046 de 1994 son violatorios de normas superiores, «en cuanto a los principios de primacía de la realidad sobre las formas, de la inviolabilidad de los Derechos laborales adquiridos, establecidos en los artículos 53 y 58 de la C.P.». Adujo que las normas que manifiesten que la prima de riesgo no constituye factor salarial deben inaplicarse «en los términos del artículo 4º de la C.P. y, consecuencialmente, deben ser acogidas las pretensiones de la demanda, disponiéndose los reajustes correspondientes [ ]».
Trámite La ponente de primera instancia, por proveído de 29 de julio de 20163, ordenó notificar de la demanda a la Fiduprevisora S.A.
2. AUDIENCIA INICIAL 4 3 Folios 190 y 191. 4 Folios 280 a 283. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 El Tribunal Administrativo de Risaralda, en diligencia del 30 de octubre de 2019, (a) determinó que no existe ninguna irregularidad que generara nulidad;
(b) declaró que no se configuran los medios exceptivos propuestos y (c) fijó el litigio, en los siguientes términos: «Si efectivamente al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, en los términos solicitados en el acápite de pretensiones contenido en la dema nda».
3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 30 de octubre de 2017, negó las súplicas de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: La prima de riesgo «que ostentaban algunos servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS goza de una naturaleza salarial intrínseca, que según lo explicó el máximo Tribunal, solo se aplica para el ingreso base de cotización y liquidación [ ] pensional, es decir, solo fue atribuida para ser tenida como ingreso base de liquidación de una prestación pensional y no para la liquidación de los restantes emolumentos derivados del salario, tal como se pretende en la demanda ».
Pese a que el demandante «recibió de manera habitual y periódica la multicitada prima de riesgo, de lo analizado previamente, es claro que el factor salarial se debe tener en cuenta como ingreso base de liquidación de una prestación pensional y no para la reliquidación de las prestaciones sociales devengadas como empleados del DAS, con base en el carácter salarial de la prima de riesgo.
Es decir, en este caso nada se dijo sobre la procedencia o no de efectuar un nuevo cálculo del ingreso base de liquidación 5 Folios 305 a 311. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 pensional».
Que no es procedente la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, «pues no es posible advertir que se estén desatendiendo los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la remuneración mínima y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas, en tanto, si bien la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación pensional, no es posible deprecar dicha calidad frente a la reliquidación de las prestaciones sociales reconocidas al demandante y, por ende, no existe incompatibilidad de normas dentro del presente asunto».
4. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante 6 solicitó revocar la anterior decisión y acceder a sus pretensiones. Insistió en que «tiene derecho a que le sea reconocida la prima de riesgo como factor salarial, lo que lleva a la reliquidación de sus prestaciones sociales, de allí que la decisión de primera instancia deba ser revocada».
Enfatizó que «la disposición normativa contenida en el artículo 4 º del Decreto 2646 de 1994 es abiertamente inconstitucional, toda vez que va en contravía de postulaciones de orden constitucional como lo es el artículo 53 de la C.P., en los términos jurisprudenciales antes referidos, considerando que [ ] la decisión a adoptar debe estar precedida por la materialización de la excepción de inconstitucionalidad».
5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6 Folios 313 a 329. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 El ponente, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4.º del artículo 247 del CPACA, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar el respectivo concepto7. 5.1 El actor8 reiteró los argumentos de la alzada. 5.2 La Fiscalía General de la Nación 9 insistió en que «no puede ser considerada como sucesora procesal del DAS y, en consecuencia, debió ser desvinculada del proceso [ ]».
Precisó que los procesos adelantados contra el extinto DAS deberán ser asumidos por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 5.3 El agente del Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 7 Folio 342. 8 Folio 349 a 355. 9 Folios 372 a 375. 10«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de l os recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 11 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 2.
Cuestión previa La Sala en sentencia del 23 de enero de 2020 12, respecto de la sucesión procesal del DAS, señaló: [ ] la subsección concluye que por expresa disposición legal la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera del Patrimonio Autónomo constituido para la defensa de la entidad extinguida es la sucesora procesal del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad y, en consecuencia, tiene legitimación en la causa por pasiva para conocer de los procesos que no guardan relación con aquellas funciones trasladadas a otras entidades de la Rama Ejecutiva, motivo por el que se requiere su vinculación a la presente controversia.
En ese sentido, la Corporación advierte que a folio 300 del expediente obra poder suscrito por la apoderada general de la Fiduprevisora S.A. para ser representada en el presente proceso como vocera del patrimonio PAP, en el que se cita como beneficiario a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Razón por la cual se desvinculará del proceso a esta última por cuanto según lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, es el patrimonio autónomo quien tiene la competencia para conocer y atender de las reclamaciones no asignadas legalmente a otra autoridad administrativa como ocurre en el caso de las obligaciones laborales y prestacionales de los ex empleados del extinto DAS. 11«ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, radicado 08001233300020130061001 (0886-2015), M.P. William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 En virtud de lo aquí analizado, y de acuerdo con la sucesión procesal tras la desaparición del Departamento Administrativo de Seguridad se considerará como parte demandada a la Fiduprevisora S.A. como «vocera del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio».
En este punto, resulta pertinente denotar que el Tribunal Administrativo de Risaralda, por auto del 23 de mayo de 2017, negó la solicitud de nulidad propuesta por la Fiscalía General de la Nación por indebida notificación del auto admisorio. En d icho pronunciamiento se indicó que la vinculación de esa entidad se dio «por expresa voluntad de la parte demandante, por lo tanto será en la debida oportunidad procesal y como consecuencia de la prosperidad del medio exceptivo idóneo, que se resuelva si e n efecto la misma se encuentra legitimada por pasiva para comparecer al presente asunto» 13.
Por las razones que anteceden, se desvinculará del proceso a la Fiscalía General de la Nación por cuanto según lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, es el patrimonio autónomo quien tiene la competencia para conocer y atender las reclamaciones no asignadas legalmente a otra autoridad administrativa como ocurre en el caso de las obligaciones laborales y prestacionales de los ex empleados del extinto DAS. 3.
Problema jurídico ¿El señor Carlos Arturo Grisales Montenegro tiene derecho a que la prima de riesgo, que devengó en su condición de detective del DAS, sea incluida en la liquidación de las prestaciones sociales, tales como: vacaciones; primas de servicios, vacaciones y 13 Folios 269 y 270. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 navidad; cesantías e intereses; y bonificación por servicios, entre otros? Para resolver el anterior interrogante, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen prestacional aplicable a los empleados del extinto DAS;
(ii) sentencia de Unificación SUJ-027- CE-S2-2022 del 12 de mayo de 2022 y (iii) análisis del caso concreto. 3.1 Régimen prestacional aplicable a los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1933 del 28 de agosto de 1989, por medio del cual definió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
En el artículo 1.°, indicó que los empleados de esa entidad tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3.º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan, así como las reguladas particularmente por el mismo decreto, algunas de estas son: prima de orden público (artículo 2); prima de clima (artículo 3); prima de riesgo (artículo 4) y prima de instalación (artículo 5).
Igualmente, tienen derecho a las bonificaciones especiales po r comisión de estudios (art. 6) y por comisión especial de servicios (art. 7). Así, el Decreto 1933 de 1989 señaló los emolumentos que se deben tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones de los servidores del DAS, como se expone a continuación: Prestación Factores de liquidación de la prestación Prima de navidad (art.16) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados;
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación. Vacaciones y prima de vacaciones (art. 17) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación. Cesantía y pensiones (art. 18) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.
Otras prestaciones: auxilios por enfermedad y maternidad, indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional; seguro por muerte de que tratan los decretos, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la compensación en caso de muerte (art. 19) a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad: c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de vacaciones; h) Los gastos de representación. De la anterior relación de factores dispuesta por el legislador extraordinario, se advierte que ninguno de ellos incluyó la prima de riesgo para efectos del cálculo de las demás prestaciones sociales.
Además, es posible identificar que no todas las prestaciones se liquidan con idénticos factores, por ejemplo: los viáticos no se toman en cuenta para calcular la prima de navidad, las vacaciones, la prima de vacaciones y otras prestaciones, al tiempo que sí se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 incluyen para las cesantías.
Igualmente, para definir el valor de algunas prestaciones se computan otras prestaciones, es así como para las cesantías se computan las primas de vacaciones y de navidad. Así pues y de acuerdo con lo señalado en la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 14, se infiere que el legislador reguló lo concerniente a la liquidación de prestaciones sociales, de acuerdo con la contingencia que busca proteger, sin que exista un único criterio que limite su facultad en esta materia, pues para el efecto, no solamente integra factores salariales sino también puede hacerlo con factores prestacionales.
Esta decisión puede concebirse como razonable y congruente con la pretensión de brindar ese piso mínimo de protección a la seguridad social que alude la jurisprudencia constitucional 15. Igualmente, se colige que no es solo el concepto de salario (entendido como todas las sumas que se devengan habitual y periódicamente como contraprestación del servicio) el que determina los valores que se deben tomar para este efecto, pues aquel resultaría excluyente, si se tiene en cuenta que también se toman otros emolumentos que no remuneran la labor, sino que tienen el propósito de ayudar a sufragar otras contingencias que se pueden presentar durante la vinculación laboral.
Posteriormente, por disposición del Decreto 4057 del 31 de octubre de 201116 se suprimió el DAS y sus funciones fueron asignadas a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores, la Fiscalía General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional y a la 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ -027-CE- S2-2022 del 12 de mayo de 2022, radicado 05001-33-33-000-2013-01009- 01(2263-2018), M.P. William Hernández Gómez. 15 Corte Constitucional, sentencia C-244 de 2013. 16 «Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección. En consecuencia, se ordenó la incorporación de sus servidores a estas últimas entidades, quienes quedaron cobijados por el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rija en el organismo receptor, con excepción de los que se vincularan al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en este caso su régimen salarial y prestacional sería el fijado por el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales (artículo 7). 3.2 Sentencia de Unificación SUJ-027-CE-S2-2022 del 12 de mayo de 202217 La Sala de Sección concluyó que «las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios.
Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en principio, se encuentra enmarcado en el literal j) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992.
Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos públicos, dentro de los parámetros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado». Fijó la siguiente regla de unificación: 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ -027-CE- S2-2022 del 12 de mayo de 2022, radicado 05001-33-33-000-2013-01009- 01(2263-2018), M.P. William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Y aclaró que «la expresión “diferentes a pensión” contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia [la] incidencia [de la prima de riesgo] en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso». 3.3.
Caso concreto En el caso del señor Carlos Arturo Grisales Montenegro se encuentra acreditado lo siguiente: ➢ Por Resolución 643 del 25 de junio de 2008, la Directora del Departamento Administrativo de Seguridad DAS ascendió al demandante al cargo de Detective Especializado 206-13 de la Planta Global – Área Operativa 18. ➢ A través de la Resolución 73 del 26 de enero de 2011, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad DAS confirió una comisión especial de servicio al actor del 31 de enero al 3 de febrero de 2011 para que viaje a la ciudad de Panamá y participe en una mesa de trabajo19. 18 Folios 165 a 168. 19 Folios 169 y 170.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 ➢ Mediante Resolución 3433 del 29 de diciembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación incorporó a varios servidores públicos del DAS a su planta de personal, entre ellos, al accionante al empleo de Investigador Criminalístico I del CTI Pereira 20. ➢ Por medio de la Resolución 469 del 1º de abril de 2014, la Fiscalía General de la Nación incorporó a varios empleados a la nueva planta de cargos de la entidad, entre ellos, al demandante a la plaza de Técnico Investigador II del CTI Risaralda 21. ➢ A través del Oficio E-2310,18-201406712 del 16 de abril de 2014, el Subdirector de Talento Humano del DAS en Proceso de Sucesión no reconoció la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las prestaciones legales de sus funcionarios 22. ➢ Vía certificación del 27 de febrero de 2015, el Archivo General de la Nación hizo constar que el actor laboró en el DAS «desde el 13 de noviembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando como último cargo DETECTIVE PROFESIONAL 207-09, asignado a la Seccional Risaralda, en calidad de EMPLEADO PÚLICO [ ] Igualmente devengó una Prima Especial de Riesgo del 35% sobre la Asignación Básica Mensual, según el Artículo 1º del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994»23.
El demandante solicitó que se revoque la decisión del a quo para, en su lugar, acceder a las pretensiones. Afirmó que «tiene derecho a que le sea reconocida la prima de riesgo como factor salarial ». 20 Folios 171 a 173. 21 Folios 174 a 177. 22 Folios 4 y 5, 23 Folio 55. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 De conformidad con lo expuesto y en aplicación de la regla de unificación fijada en la sentencia del 12 de mayo de 2022, se tiene que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión. Como se dijo en dicho pronunciamiento, el ejecutivo tenía la potestad de disponer que algún factor en particular no sea incluido en la liquidación de las prestaciones sociales, a través de los actos que los regulan.
Este entendimiento fue avalado por la Corte Constitucional, la cual destacó que por ese solo hecho no se pueden entender vulnerados los derechos de sus destinatarios. Adicionalmente, la disposición contenida en la norma cuya inaplicación se pretende mantiene la presunción de legalidad y con ello es plausible concluir que no se ha desvirtuado hasta el momento que aquella se expidió de acuerdo con los principios y criterios señalados por la Ley 4 de 1992 que incluyen el de la sujeción al marco de la política macroeconómica y fiscal, así como la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad.
Así las cosas, la noción de salario no limita esta facultad reguladora del Gobierno ni es admisible sostener que este concepto se desconoce en su ejercicio cuando señala que determinado emolumento esté excluido del cómputo de la liquidación de prestaciones sociales. Este entendimiento se acompasa con la interpretación que el Consejo de Estado ha venido impartiendo al estudiar la incidencia prestacional de los emolumentos que reciben los servidores públicos 24. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Por lo expuesto, resulta claro que el señor Carlos Arturo Grisales Montenegro no tiene derecho a que la prima de riesgo sea incluida en la liquidación de las prestaciones sociales.
En esa medida, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas de segunda instancia No se condenará en costas en esta instancia, toda vez que la decisión que aquí se adopta es fruto de lo dispuesto en la regla jurisprudencial trazada en las sentencias de unificación del 12 de mayo de 2022.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 30 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Carlos Arturo Montenegro contra la Fiduprevisora S.A., de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO. Desvincular de la presente actuación judicial a la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. NO CONDENAR en costas al demandante. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001 23 33 000 2015 00432 01 (754-2018) Demandante: Carlos Arturo Grisales Montenegro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 CUARTO. En firme esta decisión devolver el expediente al Tribunal de origen y efectuar las respectivas anotaciones en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado