CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintidós (2022) Proceso primigenio: 11001-03-24-000-2018-00022-00 (3697-2018) Tipo de Proceso: Nulidad Demandantes: Óscar Guateque Cruz y Organización Sindical de Empleados de Migración Colombia (OSEMCO) Demandada: Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC) Asunto: Estudio y resolución de la excepción propuesta por la UAEMC -------------------------------------------------------------------------------------------------------- I.- EL OBJETO DE ESTA PROVIDENCIA Como es conocido por las partes, en proceso se discute, parcialmente, la presunción de legalidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en adelante UAMEC: (i) Circular 020 de 7 de junio de 2016, por la que se fijan «lineamientos frente a incapacidades, vacaciones, compensatorios y cronograma de nómina»; y (ii) Resolución 1629 de 22 de septiembre de 2017, en virtud de la que se establece «una jornada especial de trabajo por el sistema de turnos y se fijan lineamientos para el reconocimiento y la remuneración salarial correspondiente en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y se dictan otras disposiciones».
En esta oportunidad, correspondería al Despacho proveer sobre la fijación de la fecha para la audiencia inicial, sino fuese porque la Ley 2080 de 2021 estableció nuevas reglas procesales para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otras, en lo que tiene que ver con el trámite de las excepciones; lo que permitiría resolver a través de auto, por escrito, y antes de la audiencia inicial, los medios exceptivos propuestos por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC).
Pero para ello, es necesario definir la aplicabilidad de las nuevas disposiciones procesales al caso en concreto. II.- LA DEMANDA En este acápite, el Despacho presenta de manera organizada y sistematizada los reparos, censuras o inconformidades que la parte demandante formula contra algunos apartados de los actos administrativos. 3.1. Censuras contra los apartes -contenidos en los numerales 3º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016-, que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, la obligación de remitir la incapacidad médica a la entidad accionada, en original, en un plazo de 72 horas - en unos casos - y de 2 días - en otros -.
Según la demanda, (i) estas disposiciones administrativas vulneran los principios de reserva legal y de legalidad, e implican una extralimitación de la facultad reglamentaria, porque «está[n] señalando términos, para [la] presentación de incapacidades, que no están determinados por el legislador», puesto que la mencionada «carga negativa», referida a la «presentación de un soporte de incapacidad», no está contenida en ninguna de las normas que integran el régimen legal del Sistema de Seguridad Social.
(ii) Los demandantes también sostienen, que los referidos plazos perentorios vulneran los principios constitucionales de «indubio pro operario» y buena fe, así como el derecho a la salud del «funcionario[,] quien no podrá posiblemente por su mismo estado de salud informar de inmediato y/o allegar la incapacidad», ya que «en l[os] señalado[s] término[s], posiblemente el trabajador aún no haya recuperado su óptimo estado de salud», por lo que «su condición física [le] impide» cumplir la mencionada exigencia, y «no puede la entidad presuponer que la familia o el entorno social del funcionario podrían allegar la […] incapacidad, teniendo en cuenta que la relación legal y reglamentaria la ostenta el funcionario con la entidad» y, mucho menos, «pone[r] en tela de juicio si el trabajador está o no en condiciones de enfermedad». 3.2.
Reparos contra los segmentos -contenidos en los numerales 6º, 7º y 8º del título I de la Circular 020 de 2016-, que establecen una serie de requisitos para darle validez a las incapacidades médicas, como por ejemplo, que deben contener, entre otros, los datos del profesional de la salud que la expide, la entidad médica a la que está adscrito este, especificar el número de días de incapacidad, indicar con exactitud el diagnóstico y las fechas de inicio y culminación de la situación médica que la origina y, que no se admiten «documentos que digan fórmula médica, recetario, orden de procedimiento, hojas en blanco u otro título que no corresponda a un [verdadero] certificado de incapacidad».
Según la demanda, (i) las referidas disposiciones normativas contravienen la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha señalado, que «las incapacidades expedidas por un profesional de la salud debidamente acreditado, aunque no haga parte de la EPS, deben ser aceptadas por los empleadores» para garantizar los derechos al trabajo, a la remuneración, a la salud y a la dignidad humana.
(ii) La parte demandante agrega, que las mencionadas disposiciones normativas trasgreden los principios de «buena fe», «prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades» y «primacía de la realidad sobre las formas», ya que estos «[trámites engorrosos] desconoce las limitaciones que se pueden presentar [cuando] el servidor acude al médico en condiciones de disminución física derivadas de su estado de salud, [pues] los centros de prestación de servicios de salud […] a diario sufren bajones o caídas del sistema interno y del fluido eléctrico, [por lo que] los médicos se ven abocados a la expedición de incapacidades en documentos hechos a mano alzada».
(iii) Los demandantes también aducen, que la UAEMC vulnera el derecho a la salud con las disposiciones acusadas, debido a que la exigencia de un «certificado de incapacidad determinando un formato especial» para ello, impide al empleado «acudir a un servicio médico particular o de medicina alternativa[,] con las mismas garantías del servicio de salud del sistema de seguridad social brindado por las EPS».
(iv) De acuerdo con la demanda, el derecho a la salud también se desconoce porque las disposiciones normativas acusadas, «impone[n] a la fuerza» al médico, «estándares» para la expedición de una incapacidad, «ordenándole al profesional de salud cómo hacer su trabajo», en situaciones «que son de plena disposición del profesional de la salud».
(v) Así mismo, los demandantes señalan, que las directivas administrativas cuestionadas vulneran los principios de reserva legal y de legalidad, e implican una extralimitación de la facultad reglamentaria porque los referidos requerimientos, «aunque lógicos», no están contenidos ni autorizados en ninguna de las normas del régimen de Seguridad Social.
(vi) Los demandantes expresan igualmente, que las prescripciones administrativas enjuiciadas, vulneran el principio de la libre actividad económica y empresarial que guían la prestación del servicio de salud, al establecer que solo se tendrán por válidas las incapacidades expedidas por las respectivas EPS. (vii) Los demandantes finalmente señalan, a modo de denuncia, que a pesar de que entre la UAEMC y la «compañía de salud prestadora de servicios de atención médica a domicilio» EMI, existe un convenio, se presenta la circunstancia de que las EPS a las que están afiliados los servidores de la UAEMC, no aceptan las incapacidades que expide EMI. 3.3.
Inconformidades contra los apartados - contenidos en el numeral 5º del título I de la Circular 020 de 2016 - que establecen, que «en caso que la EPS niegue la transcripción de la incapacidad[,] será necesario descontar los días de incapacidad». Para los demandantes, el mencionado enunciado o directriz: (i) trasgrede los derechos de defensa y contradicción, propios del debido proceso, al establecer «un descuento unilateral de días de salario derivados de la negación de [la] trascripción de la incapacidad», sin el adelantamiento previo de un proceso disciplinario «que permita establecer la responsabilidad del trabajador»; y (ii) vulnera los principios de reserva legal y de legalidad, e implica una extralimitación de la facultad reglamentaria porque el mencionado descuento económico unilateral, no está contenido ni autorizado en ninguna de las normas del régimen de Seguridad Social. 3.4.
Censuras contra el numeral 3º del título II de la Circular 020 de 2016, que establece, que «únicamente se concederán vacaciones a partir del [día] 1º o 16 de cada mes, siempre y cuando estos días sean hábiles, de lo contrario, las vacaciones se concederán a partir del primer día hábil siguiente a la fecha anteriormente señalada». En la demanda se asegura (i) que la disposición «quebranta el derecho a la igualdad [ya que] se limita al trabajador que labora mediante la jornada mixta o el denominado sistema de turnos, forzándolo necesariamente a laborar en turno de servicio el fin de semana, el cual puede incluir festivos, los cuales deberán cumplir obligatoriamente, bajo la premisa [de] que sólo podrá salir a disfrutar de su periodo vacacional hasta el primer día hábil siguiente», sin que ni siquiera esos días que no son hábiles se les tengan como compensatorios, mientras que al «personal que labora mediante la jornada habitual», se les permite «la salida al disfrute de vacaciones desde los días viernes».
En ese mismo sentido, agrega la parte demandante, que «quien labora en [la] jornada habitual tiene la posibilidad del goce de descanso [los días] sábado y domingo previos a la salida al disfrute de vacaciones, e inclusive, para reincorporarse [luego] de [estas]», sin que tengan que presentarse obligatoriamente, los días sábados, domingos y festivos al términos de sus vacaciones, mientras que a «quien labora mediante la jornada mixta no [se] le otorga el tiempo de descanso que ya se causó por trabajo [de] esos días».
(ii) Los demandantes también sostienen, que la referida disposición administrativa desconoce el Acuerdo Colectivo suscrito entre la UAEMC y OSEMCO, cuyo numeral 20 señala que el coordinador del Puesto de Control Migratorio, PCM, podrá otorgar, a petición del funcionario, días de descanso compensatorio para estos días que no son hábiles, anteriores al inicio del disfrute del periodo vacacional, siempre y cuando el funcionario los haya causado y no afecte la prestación del servicio.
Y (iii) Que el segmento trascrito vulnera el Convenio 132 de la OIT, el artículo 161 del CST, el artículo 8º del Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 1933 de 1989, en los que -según los demandantes- se establece que los días que no son hábiles, así como los feriados y los festivos, no se «contabilizan» dentro del periodo de las vacaciones, como lo señala la disposición demandadas. 3.5.
Cuestionamientos contra las disposiciones -contenidas en los numerales 9º del título I, 8º del título II y 1º del título III de la Circular 020 de 2016 y, en el artículo 9º de la Resolución 1629 de 2017- que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, que laboran en la jornada mixta, la obligación de presentarse a trabajar en el primer turno diurno del día inmediatamente siguiente a la finalización de algunas de las situaciones administrativas de incapacidad, licencia o vacaciones, «con el fin de retornar a sus funciones, independientemente que no corresponda al turno que habitualmente se encuentre asignado».
Para la parte demandante, los aludidos segmentos normativos: (i) son vulneratorios de los derechos a la salud y al «descanso necesario» establecidos en los artículos 49 y 53 constitucionales, respectivamente, porque implican que al vencerse la respectiva situación administrativa, el funcionario siempre deberá presentarse a laborar al día siguiente en el primer turno diurno, independientemente a que ese día no le hayan sido asignados turnos, e independientemente que al finalizar una de las mencionadas situaciones administrativas, coincida con un día de descanso;
(ii) desconocen la regla legal contenida en el régimen legal del extinto DAS que establece, que el día de reintegro después de las vacaciones debe corresponde con un día hábil, norma que es aplicable a los ex servidores del DAS, que luego de la supresión de la entidad, pasaron a la UAEMC; (iii) trasgreden los acuerdos colectivos suscritos entre OSEMCO y la UAEMC, en los que la entidad aquí demandada se comprometió a «informar previamente el turno de trabajo al que será asignado el trabajador, sin hacerlo presentar en día diferente» al que le fue asignado con anterioridad, ya que en la práctica «no está mediando notificación que informe o prevenga al trabajador de un cambio de turno», sino que incluso ello se está haciendo de manera verbal e informa; y (iv) violentan el derecho a la salud y al descanso, porque en la práctica, en desarrollo de dicha disposición, la UAEMC obliga a los servidores que recién salen de una incapacidad médica o licencia por enfermedad, a presentarse a laborar el turno inmediatamente siguiente al vencimiento de esa situación administrativa, independientemente que no tengan turnos asignados para ese día. 3.6.
Reparos contra el numeral 1º del título III de la Circular 020 de 2016, según el cual, como «[l]os compensatorios [son] tiempo de descanso originado [por] la efectiva prestación del servicio» […] «en el evento en que el funcionario no labore (por permiso, calamidad, incapacidad, etc.) no se generará tiempo compensatorio por dicho periodo».
De acuerdo con los demandantes: (i) la norma administrativa en comento desconoce el derecho constitucional al descanso así como las preceptivas de los decretos 3135 de 1968 y, 1042 y 1045 de 1978, según los cuales, en la situación administrativa del permiso se da una ficción jurídica, puesto que, no obstante que el empleado no trabaje por estar de permiso, para todos los efectos legales la ley considera que ha prestado los servicios y, en ese sentido, «en el sistema de turnos cuando el permiso comprende un día festivo o domingo, no [debe] perder la remuneración especial fijada» como compensatorio;
(ii) la norma es imprecisa e incompleta cuando se refiere a la situación administrativa del permiso, ya que ésta comprende varias hipótesis «completamente diferentes», tales como el permiso compensatorio, el permiso sindical y el permiso remunerado, respecto de las cuales, caben diferentes consecuencias, que no fueron previstas por la norma, por ejemplo, en el caso del permiso sindical, caso en el que implicaría que aquellos servidores en quienes recaiga el permiso sindical, nunca tendrían derecho a compensatorios, porque al estar en permiso sindical materialmente no presta sus servicios a la entidad, sino que se dedica a las actividades sindicales;
(iii) la disposición acusada vulnera el derecho a la salud y al descanso, porque en la práctica, la UAEMC está descontando de los compensatorios, días y a veces hasta horas, cuando sus servidores estuvieron en licencia de enfermedad o incapacidad médica, lo que de manera «disimulada» equivale, según los demandantes, a tener que recuperar esos días, con el agravante de que a los servidores incapacitados siempre se les descuentan varias horas, porque las incapacidades médicas normalmente se expiden indicando las fechas o días que inician y culminan las situaciones médicas en que se originan, sin tener en cuenta que muchos turnos empiezan a diferentes horas del día. 3.7.
Acusaciones contra las disposiciones -contenidas en los numerales 4º y 8º del título II de la Circular 020 de 2016- según los cuales, si el día anterior al inicio de las vacaciones o, el de la presentación a laborar luego de ellas, «correspond[e] a días feriados o festivos y [los funcionarios de la UAEMC que trabajan en la jornada mixta] deban prestar turnos en estos días, éstos se podrán otorgar a petición previa del funcionario, como días de descanso compensatorio».
Para los demandantes, estas disposiciones administrativas (i) vulneran el derecho al descanso, ya que los días que no son hábiles y que en Colombia se denominan festivos y feriados, no son laborables, sino que están destinados al descanso; y (ii) desconocen el régimen legal del extinto DAS, aplicable a los ex servidores del DAS que luego de la supresión de la entidad, pasaron a la UAEMC, regulación la que supuestamente, los días festivos y feriados inmediatamente anteriores o posteriores al periodo de vacaciones, no son laborables. 3.8.
Inconformidades contra las directrices - contenidas en los numerales 4º y 5º del título III de la Circular 020 de 2016 - que establece que la UAEMC divulgará a través de correo electrónico, la programación de los compensatorios con mínimo 8 días de antelación y, que además, la entidad llevará un registro escrito sobre el particular. Para los demandantes, las referidas disposiciones administrativas vulneran los acuerdos colectivos celebrados entre OSEMCO y la UAEMC en 2015, en los que puntualmente se acordó que la UAEMC implementaría una herramienta tecnológica que permita a los funcionarios la consulta individual para verificar su acumulado de horas compensatorias adeudadas por la entidad, en razón de su trabajo en dominicales o festivos. 3.9.
Reparos contra los apartados - contenidos en el artículo 5º de la Resolución 1629 de 2017 - que establecen la posibilidad de que «[l]as jornadas [puedan] extenderse a solicitud del Director Regional, única y exclusivamente por las necesidades del servicio y de forma ocasional, dando lugar al reconocimiento de recargos y/o compensatorios respectivos».
La parte actora manifiesta, que la disposición en cita es contraria al derecho a la dignidad humana, «en el entendido que las necesidades del servicio en una entidad [como la UAEMC], que ostenta un amplio déficit de personal, son permanentes, y aunque [la disposición acusada] determine el reconocimiento de recargos y/o compensatorios, estos no suplirían el daño que se generaría en el empleado, producto de la prestación del servicio por un lapso superior a 12 horas». 3.10.
Inconformidades contra los segmentos - contenidos en los numerales 2º y 3º del título III de la Circular 020 de 2016 y en los artículos 10 y 13 de la Resolución 1629 de 2017 - que establecen, que la prestación del servicio es «personal e intransferible», por lo que está prohibido «realizar cambios de turno entre funcionarios»; que los supervisores, coordinadores y directores regionales, deben tomar las medidas y controles que permitan evitar el cambio de turno entre los funcionarios y; que cuando ello ocurra deberán informar a la Oficina de Control Disciplinario Interno cuando ello ocurra.
En la demanda se afirma, que las disposiciones administrativas reseñadas (i) son «discriminatorias» para los empleados que laboran bajo el sistema de turnos, frente los demás servidores públicos del Estado regulados por la misma jornada, a quienes sí se les permiten los cambios de turno; (ii) vulneran el principio de legalidad porque no «exist[e] norma expresa en contrario»; y (iii) es una «medida represiva e intimidatoria» contra el servidor público, al advertir las consecuencias sancionatorias derivadas de su incumplimiento, pese al menoscabo de los derechos fundamentales de contradicción y defensa con ocasión de la presunción de legalidad del acto administrativo acusado. 3.11.
La demanda también cuestiona el artículo 7º de la Resolución 1629 de 2017, que entre otras, establece que a los «funcionarios de apoyo» de la UAEMC, que por necesidades del servicio se asignen temporalmente a la prestación de las «funciones de control migratorio» durante los planes de contingencia, también se les aplicará la reglamentación especial de la jornada laboral mixta o por turnos contenida en dicho acto administrativo.
Según los demandantes, los directivos de la entidad, amparados en esta disposición administrativa, están destinando a su personal de confianza «a hacer acto de presencia» los dominicales y festivos en los puestos de control migratorio, PCM, «para devengar remuneración salarial equivalente a recargos por este concepto, sin que realmente desempeñen actividades misionales, toda vez que estos funcionarios no desempeñan actividades de control migratorio y únicamente son convocados para el manejo de filas de pasajeros, situación que en algunos casos ni siquiera se cumple y por el contrario […] están afectando negativamente […] el presupuesto asignado para los funcionarios que efectivamente cumplen con actividades de control».
III.- LA OPOSICIÓN A LA DEMANDA Para defender la legalidad de los actos administrativos demandados y oponerse a los razonamientos de la demanda, la UAEMC argumentó lo siguiente: 4.1. Respecto de las censuras formuladas contra los apartes de la Circular demandada que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, la obligación de remitir la incapacidad médica a la entidad -en original-, en plazos de 72 horas y 2 días, según el caso, la entidad señala: (i) que tales disposiciones tienen su razón de ser en el hecho de que el Decreto 648 de 2017, artículo 2.2.11.9, establece un término de 3 días para que se configure la sanción de vacancia por abandono del cargo, por lo que se hacía necesario -para evitar el adelantamiento del respectivo proceso administrativo sancionatorio-, establecer la directriz de que los funcionarios que tuviesen una incapacidad médica informasen dicha circunstancia a la entidad -enviando la correspondiente incapacidad médica en los plazos indicados- para justificar su ausencia;
(ii) que en todo caso, la UAEMC, «consciente de los vacíos que existían [en] la Circular 020 de 2016», expidió la Circular 041 de 2018, «mediante la cual se dio alcance a algunas disposiciones de la circular demandada»; reiterando en lo pertinente, la obligación de los servidores públicos de «hacer llegar la incapacidad médica (…) dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la expedición de la misma, con el fin de justificar la ausencia en su puesto de trabajo durante el periodo de incapacidad».
(Destacado de la entidad demandada). 4.2. En lo atinente a los reparos presentados contra los segmentos que establecen una serie de requisitos mínimos para poder otorgarle validez a las incapacidades médicas, la UAEMC aduce: (i) que ese mandato se deriva de normas de rango superior, como lo es el Decreto 780 de 2016 y la Circular Externa 11 de 1995, que estableció la competencia para emitir la incapacidad por enfermedad general en los médicos u odontólogos tratantes vinculados a la EPS respectiva, ya que de lo contrario, operará la figura de la transcripción, en donde la incapacidad expedida se traslada al formulario oficial de la EPS a la cual se encuentra afiliada la persona, en los términos y condiciones que esta determine, sin perjuicio que «si esto no ocurre en dichos términos, la incapacidad no será considerada como válida para efectos de que el empleador recobre ante la EPS»;
(ii) que es desacertada la afirmación de la demanda relativa a que la entidad rechaza las incapacidades médicas expedidas por médicos particulares, pues, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 19 de 2012, «Migración se encarga de realizar la transcripción de incapacidades y de solicitar el trámite de recobro ante la EPS respectiva», de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993, artículo 156, literal g);
(iii) que es incongruente que el demandante sostenga que el numeral 7º del título 1º de la Circular 020 de 2016 vulnera el principio de legalidad, cuando es precisamente el legislador quien estableció que «para este tipo de situaciones, por un lado, se debe contar con un formato establecido para el otorgamiento de incapacidades médicas (…) y, por el otro, deben tener un contenido mínimo, mismo que exige la entidad», con el fin además, de facilitar la transcripción de la incapacidad, en los casos en que sea aprobado el trámite por la EPS; y (iv) que el Decreto reglamentario 1171 de 1997, en su artículo 4º, prevé el contenido mínimo del certificado médico, «en lo relativo al estado de salud», a saber: «a) Lugar y fecha de expedición; b) Persona o entidad a la cual se dirige; c) Estado de salud del paciente, tratamiento prescrito o acto médico; d) Nombre e identificación del paciente; e) Objeto y fines del certificado; f) Nombre del Profesional de la Medicina que lo expide; g) Número de la tarjeta profesional y registro; h) Firma de quien lo expide». 4.3.
Frente a las inconformidades encaminadas contra los apartados - contenidos en el numeral 5º del título I de la Circular 020 de 2016 - que establecen, que «en caso que la EPS niegue la transcripción de la incapacidad[,] será necesario descontar los días de incapacidad», la entidad aduce: (i) que la transcripción de la incapacidad es una facultad discrecional de la EPS; y (ii) que la UAE Migración Colombia, no ha impartido órdenes a los Directores Regionales «para que se hagan esos supuestos descuentos de días para los funcionarios que no se presenten a laborar». 4.4.
Respecto de las censuras de la demanda contra el aparte - contenido en el numeral 3º del título II de la Circular 020 de 2016 - por el cual «únicamente se concederán vacaciones a partir del [día] 1º o 16 de cada mes, siempre y cuando estos días sean hábiles, de lo contrario, las vacaciones se concederán a partir del primer día hábil siguiente a la fecha anteriormente señalada», la entidad aduce lo siguiente: (i) que la disposición señalada consiste en una herramienta implementada por la UAEMC que, de ningún modo, desconoce el derecho a la igualdad alegado por el demandante, toda vez que aplica para los empleados que laboran mediante la jornada laboral ordinaria o mixta, salvo algunas excepciones «que radican en las diferentes dinámicas de una y otra jornada», máxime cuando la igualdad se predica entre iguales, de manera que no puede pretenderse un tratamiento idéntico a situaciones fácticas disímiles;
(ii) que el cronograma o programación de vacaciones fue estructurado así, debido a la dinámica administrativa mensual del pago oportuno de la nómina, conforme a lo establecido en el artículo 18 del Decreto Ley 1045 de 1978; y (iii) que con base en el principio de favorabilidad, si el día en que debe reintegrarse de las vacaciones corresponde al sábado, festivo o feriado, el servidor público lo podrá pedir, con el fin de gozar de este y presentarse en un día ordinario laboral, siempre que no se afecte la prestación del servicio de la entidad pública. 4.5.
En cuanto a los cuestionamientos contra las disposiciones -contenidas en los numerales 9º del título I, 8º del título II y 1º del título III de la Circular 020 de 2016 y, en el artículo 9º de la Resolución 1629 de 2017 - que imponen a los servidores públicos de la UAEMC, que laboran en la jornada mixta, la obligación de presentarse a trabajar en el primer turno diurno del día inmediatamente siguiente a la finalización de algunas de las situaciones administrativas de incapacidad, licencia o vacaciones, «con el fin de retornar a sus funciones, independientemente que no corresponda al turno que habitualmente se encuentre asignado», la UAEMC indica: (i) que no es cierto que se transgreda el derecho al «descanso necesario», así como las diferentes normas sustantivas que regulan el tema de las vacaciones de los servidores públicos, en tanto excluye «a quienes laboran mediante el sistema de turnos, del disfrute de 15 o 20 días hábiles de vacaciones», habida cuenta que el periodo de vacaciones se cuenta en días hábiles para todos los servidores públicos, independientemente si laboran en la jornada ordinaria o mixta, a cuyo término, deberán reincorporarse al servicio al día laboral inmediatamente siguiente; sin embargo, señala que en tratándose de la jornada mixta o por turnos, «todos los días son laborales [en razón de] la naturaleza de la jornada, [con ocasión] de la necesidad del servicio ininterrumpida y continua»; y (ii) que el deber de los funcionarios que laboran mediante el sistema de turnos frente a la presentación al sitio de trabajo el día inmediatamente siguiente a la finalización de la incapacidad, es acorde con la norma prevista en el artículo 2.2.11.9 del Decreto 648 de 2017, que prevé el abandono del cargo, sin justa causa, cuando el empleado público no reasuma sus funciones al vencimiento, verbigracia, de una incapacidad, indistintamente de que se trate de funcionarios de la jornada ordinaria o mixta -por turnos-. 4.6.
Frente a los cargos esgrimidos contra el numeral 1º del título III de la Circular 020 de 2016, según el cual, «en el evento en que el funcionario no labore (por permiso, calamidad, incapacidad, etc.) no se generará tiempo compensatorio», la entidad afirma: (i) que el derecho al compensatorio se origina por la efectiva prestación del servicio en día dominical y/o festivo, en la medida en que la finalidad de esta disposición consiste en que «aquellas personas que laboraron [en] un día dominical o feriado, los cuales no son laborales, pueda otorgárseles el tiempo proporcional al laborado a título de compensatorios»; y (ii) que el mandato administrativo demandado no obliga a los funcionarios a tomar compensatorios para evitar la concesión de permisos sindicales, sino que lo que sucede, es que en ocasiones, los servidores solicitan permisos sindicales cuando de manera previa, ya han pedido descansos compensatorios, razón por la cual, no pueden pretender que se modifique la decisión para otorgar el señalado permiso, situación que no se debe a una falencia de la circular acusada, sino a una falta de planeación de los dirigentes sindicales en la programación de sus actividades. 4.7.
Respecto de las acusaciones contra las disposiciones -contenidas en los numerales 4º y 8º del título II de la Circular 020 de 2016 - según los cuales, si el día anterior al inicio de las vacaciones o, el de la presentación a laborar luego de ellas, «correspond[e] a días feriados o festivos y deban prestar turnos en estos días, éstos se podrán otorgar a petición previa del funcionario, como días de descanso compensatorio», el ente público demandado sostiene, (i) que la reincorporación al servicio luego de las vacaciones de los funcionarios que laboran por el sistema de turnos, al día laboral inmediatamente siguiente «incluyendo sábado, domingo o festivo, en el horario que corresponda al primer turno diurno», no es ilegal, ya que, todos los días son hábiles dentro de la jornada laboral mixta.
Sin embargo, alega que si lo que el demandante pretende es «que si un funcionario de jornada mixta culmina su periodo de vacaciones en día viernes, este deba reincorporarse el día lunes, adicionando con ellos, más días a sus vacaciones», ello riñe con la finalidad de dicha jornada laboral mixta que, como se expuso, por razón de las funciones que realiza ese personal nunca podrá afectarse y, adicional a ello, se itera que por disposición legal, los días para el disfrute de las vacaciones se contabilizan en días hábiles, a saber, de lunes a viernes; y (ii) en relación con los ex servidores del extinto DAS, manifiesta que la UAEMC no redujo la cantidad de días de disfrute de vacaciones de aquellos funcionarios provenientes del extinto DAS; por el contrario, se les mantuvo algunos beneficios del régimen al cual pertenecían, entre ellos, el periodo vacacional de 20 días hábiles, lo cual dista sustancialmente de lo pretendido por el demandante, esto es, «que la reincorporación al servicio activo al cabo del disfrute del periodo de vacaciones, lo haga en día hábil, pretendiendo desconocer que para los funcionarios que laboran en el sistema de turnos o jornada mixta, todos los días son laborales». 4.8.
En lo relativo a las inconformidades contra las directrices - contenidas en los numerales 4º y 5º del título III de la Circular 020 de 2016 - que establece el deber de la UAEMC de divulgar a través de correo electrónico, la programación de los compensatorios con mínimo 8 días de antelación, la UAEMEC mmanifiesta, que el término «podrá», consagrado en el mismo numeral, relativo a la facultad discrecional de la Dirección Regional para informar al servidor con una antelación de 8 días al retorno de las vacaciones, el turno de trabajo asignado, fue modificado en la Circular 041 de 2018 que, en el numeral 8º del acápite de vacaciones, al señalar que «[e]sta comunicación deberá realizarse al correo electrónico personal y/o número celular registrado en la última actualización de datos, con una antelación no menor de ocho (8) días calendario, indicando la fecha exacta de reintegro -luego del disfrute del descanso remunerado causado- y el turno bajo el cual deberá desempeñar sus funciones, para lo cual dejará constancia documental de dicha gestión», precisamente en virtud de los acuerdos colectivos celebrados entre OSEMCO y la UAEMC en 2015. 4.9.
En cuanto a los reparos contra los apartados - contenidos en el artículo 5º de la Resolución 1629 de 2017 - que establecen la posibilidad de que «[l]as jornadas [puedan] extenderse a solicitud del Director Regional, única y exclusivamente por las necesidades del servicio y de forma ocasional, dando lugar al reconocimiento de recargos y/o compensatorios respectivos», la UAEMC sostiene que la expedición de la circular acusada obedece a la negociación entre la UAEMC y el sindicato OSEMCO, que dio origen al Acuerdo Colectivo por el cual, la entidad demandada se comprometió a más tardar el 5 de septiembre de 2017, a expedir «un acto administrativo modificatorio de la Resolución 1411 de 2013, que estandarice la jornada mixta, el reconocimiento y pago de recargos generados y el disfrute de compensatorios a nivel nacional, respecto de quienes trabajan en sistema de turnos, de conformidad con la norma aplicable», con el fin de compensar a los funcionarios que ejercen sus funciones a través del sistema de turnos, el cual es ocasional; y (ii) en todo caso no superará el límite máximo de 66 horas semanales y 12 diarias, según lo previsto en el inciso segundo del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. 4.10.
En lo que tiene que ver con las quejas de los demandantes contra los segmentos - contenidos en los numerales 2º y 3º del título III de la Circular 020 de 2016 y en los artículos 10 y 13 de la Resolución 1629 de 2017 - que establecen, que la prestación del servicio es «personal e intransferible», por lo que está prohibido «realizar cambios de turno entre funcionarios» y que directivas de la UAEMC deben tomar las medidas y controles que permitan evitar el cambio de turno entre los funcionarios, la entidad expresa: (i) que dichas disposiciones no tienen fines de «represión», sino que su fin es establecer los «procedimientos administrativos internos, […] lineamientos procedimentales prácticos, […] directrices que se acop[len] a la dinámica administrativa institucional», respecto de la jornada laboral u horario de trabajo al interior de la Unidad;
(ii) pero que en todo caso, el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, de acuerdo con el régimen disciplinario, da lugar a eventuales investigaciones y sanciones; y (iii) que no es dable que los funcionarios modifiquen sus turnos de trabajo previamente establecidos, sin contar con el análisis y autorización de la administración, el cual tiene en cuenta las posibles consecuencias en riesgos laborales que se generaría al permitir que los empleados de la UAEMC fueran quienes dispusieran, de manera discrecional, la asignación de turnos para la prestación del servicio de la entidad; 4.11.
Finalmente, respecto de las quejas contra el artículo 7º de la Resolución 1629 de 2017, que entre otras, establece que a los funcionarios de apoyo de la UAEMC, que por necesidades del servicio se asignen temporalmente a la prestación de las funciones de control migratorio durante los planes de contingencia, también se les aplicará la reglamentación especial de la jornada laboral mixta o por turnos contenida en dicho acto administrativo, la UAEMC aduce, que la referida norma obedece a la necesidad de la entidad de atender las diferentes dinámicas migratorias, que por su puesto, son diferentes en cada uno de los puestos de control migratorios terrestres, aéreos, marítimas y fluviales que existen a lo largo del territorio nacional.
3.1. ENUNCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Con la finalidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC) propuso las siguientes excepciones, a las que más adelante referirá esta providencia de manera detallada: 5.1. Ineptitud de la demanda por ausencia o deficiencias en el concepto de violación. 5.2.
La innominada o genérica. IV.- CONSIDERACIONES De acuerdo con lo expuesto, correspondería al Despacho proveer sobre la fijación de la fecha para la audiencia inicial, sino fuese porque la Ley 2080 de 2021 estableció nuevas reglas procesales para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otras, en lo que tiene que ver con el trámite de las excepciones; por lo que es necesario definir la aplicabilidad de las nuevas disposiciones procesales al caso en concreto. 1.- EL TRÁMITE PARA RESOLVER EXCEPCIONES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO La versión original del CPACA, en su artículo 180 señalaba, que en el curso de la audiencia inicial, el juez o Magistrado Ponente resolvería «sobre las excepciones previas y las [mixtas] de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva» y, que de requerirse la práctica de pruebas para poder emitir un pronunciamiento al respecto, se suspendería la diligencia para recaudarlas por un término máximo de 10 días, tras el cual se reanudaría la audiencia y se decidiría la respectiva excepción. Así mismo, la norma establecía que el auto que decidiera sobre las excepciones sería susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.
Éste panorama normativo cambió radicalmente luego de la Ley 2080 de 2021, como pasa a explicarse. 1.1.- EL TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES EN LA LEY 2080 DE 2021 Ahora bien, en lo que respecta al trámite y decisión de las excepciones en el proceso contencioso administrativo, el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, de manera tácita derogó el artículo 12 del Decreto Ley 806 de 2020 antes comentado, y de forma expresa, modificó el artículo 175 del CPACA, para agregarle a éste último un segundo parágrafo, del siguiente tenor: «Artículo 175.
Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: (…) Parágraro 2º. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.
En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A». Entonces, de acuerdo con la modificación introducida al artículo 175 del CPACA, por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, sólo las excepciones previas se decidirán atendiendo al procedimiento establecido en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso, es decir, a través de un auto por escrito, antes de la audiencia inicial, -trámite al cual se aludirá más adelante-; precisando la norma, que cuando se requiera la práctica de pruebas para resolver las excepciones previas, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial y las practicará y resolverá en el curso de esta.
Es de aclarar, que las excepciones previas también conocidas como dilatorias, son aquellas destinadas a sanear el proceso, su cometido no es el de cuestionar el fondo del asunto, sino el de mejorar el trámite de la litis o terminarla cuando ello no es posible, evitando posibles nulidades y sentencias inhibitorias. Sobre el particular, debe destacarse que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no reguló cuáles excepciones eran previas, por lo que de conformidad con el artículo 30613 de la aludida codificación es necesario acudir al artículo 10014 de la Ley 1564 de 2012 -Código General del Proceso-, en el que se determinó de manera taxativa cuales son los medios de oposición que constituían este tipo de excepción. Se insiste, que de acuerdo con la versión original del CPACA, artículo 180, numeral 6, las excepciones previas debían ser resueltas en el marco de la audiencia inicial.
Pero, a partir de la expedición de la Ley 2080 de 2021, artículo 38, como viene expuesto, las excepciones previas se decidirán atendiendo al procedimiento establecido en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso, es decir, a través de un auto por escrito, antes de la audiencia inicial. Por otra parte, en lo que tiene que ver con las llamadas excepciones mixtas - cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva -, el artículo 38 de la mencionada Ley 2080 de 2021, modificatorio del artículo 175 del CPACA, de manera expresa señala que constituyen causal de sentencia anticipada, lo que significa que se estudiarán y resolverán: (i) bien sea en la sentencia anticipada -en caso de que se tenga certeza «manifiesta» de su prosperidad-, o (ii) en la sentencia de mérito al resolver el fondo del asunto -normalmente en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda, ya que, en caso de que se nieguen, en principio, por sustracción de materia, carecería de sentido resolver excepciones-.
Es importante aclarar, que las excepciones mixtas son aquellas que están encaminadas a atacar la relación jurídico sustancial, es decir, defensas que podían, indistintamente, aducirse como excepciones de fondo atendiendo su naturaleza y/o, como previas. Son esas excepciones de mérito que por su naturaleza y, en algunos casos, facilidad probatoria, podrían proponerse como previas, pero conservan las consecuencias materiales sobre el proceso, es decir, que de encontrarse demostradas devienen en una sentencia negatoria temprana.
Ello no significa que produzcan los efectos de los medios defensivos previos, sino, que pueden declararse en las etapas primigenias del proceso. Se reitera, que en el marco de la versión original del CPACA (artículo 180, numeral 6) el legislador había permitido que las excepciones mixtas fuesen resueltas de manera anticipada en la audiencia inicial, junto con las excepciones previas, en virtud del principio de economía procesal.
Pero, luego de la expedición de la Ley 2080 de 2021, artículo 38, se insiste, las excepciones mixtas se estudian y resuelven únicamente, ya sea en la sentencia anticipada -en caso de que se tenga certeza «manifiesta» de su prosperidad-, o en la sentencia de mérito al resolver el fondo del asunto. 1.2.- EL TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES PREVIAS EN EL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (LEY 1564 DE 2012) En atención a que el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 175 del CPACA, señala que las excepciones previas se tramitarán conforme a lo dispuesto en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso, es necesario revisar lo establecido en ellos: «Artículo 100.
Excepciones previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5.
Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.
Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.
Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado.
El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios. Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1.
Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.
Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.
Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado.
Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4. Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra.
Artículo 102. Inoponibilidad posterior de los mismos hechos. Los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones». De acuerdo con los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso, antes trascritos: (i) las excepciones previas se deben resolver a través de auto escrito, antes de la audiencia inicial, siempre que no se requiera la práctica de pruebas para su resolución;
(ii) por regla general, las excepciones previas se resolverán con las pruebas aportadas por las partes, y (iii) de requerirse la práctica de pruebas para resolver las excepciones previas, el juez deberá decretarlas en el auto que cita a la audiencia inicial, practicarlas en el curso de esta y resolver allí mismo. Teniendo claras las reglas del novedoso régimen de excepciones previsto en la Ley 2080 de 2021 para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a continuación procede el Despacho a definir la aplicabilidad al caso en concreto de las nuevas disposiciones procesales anteriormente descritas. 2.- RÉGIMEN DE «VIGENCIA» Y DE «TRANSICIÓN NORMATIVA» DE LA LEY 2080 DE 2021 Es importante destacar, que la Ley 2080 de 2021, en su artículo 86, señala que la reforma en ella contenida empieza a regir de manera inmediata a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su promulgación. Así mismo, en el artículo 86, la Ley 2080 de 2021 estableció un régimen de «transición normativa», aplicable a los siguientes eventos: «los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo».
Veamos: «Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.
Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.» (Subrayas fuera de texto).
En el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 trascrito, el legislador acogió un postulado, principio, o regla general de interpretación, fuertemente arraigado en nuestra tradición jurídica, que ha sido denominado como «retrospectividad», según el cual, generalmente prima el efecto general inmediato (o hacia el futuro) de las nuevas disposiciones procesales, con la posibilidad de afectar situaciones jurídicas en curso al momento de entrada en vigencia de la norma; salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua, que es lo que se ha llamado «ultractividad», en virtud del principio «Tempus regit actus», que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. En conclusión, las novedades implementadas por la Ley 2080 de 2021 en los procesos tramitados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, son aplicables de manera inmediata a los trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. con excepción de: (i) las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de su promulgación; y (ii) los recursos interpuestos, las pruebas decretadas, audiencias convocadas, diligencias iniciadas, los términos que hubiesen empezado a correr, incidentes y notificaciones en curso, los cuales deben concluir o rituarse en virtud de las reglas procesales previstas en la norma vigente «cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones». 2.1.- LA APLICACIÓN DE LA LEY 2080 DE 2021 AL CASO EN CONCRETO En el caso en concreto, se tiene que en vigencia del texto original de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)-, la demanda que origina la presente causa judicial, fue admitida; de igual modo, se tiene que también en vigencia de la versión original del CPACA, la entidad demandada contestó la demanda; y así mismo, la Secretaría de la Sección Segunda dio traslado a la parte demandante de las excepciones formuladas por la UAEMC al contestar la demanda.
Bajo este horizonte, como quiera que en el proceso de la referencia lo que sigue es la fijación de fecha y hora para la realización de la audiencia inicial, y que no hay términos corriendo, ni trámite o diligencia alguna iniciada que esté pendiente de resolución, al sub judice son perfectamente aplicables las normas de índole procesal previstas en la Ley 2080 de 2021, según el principio del «efecto general inmediato» consagrado en el régimen de vigencia y transición normativa de dicha ley.
Por lo tanto, en el presente caso, corresponde al Despacho sustanciador resolver las excepciones previas propuestas por la UAEMC, antes de la audiencia inicial, a través de auto por escrito, en aplicación de las nuevas reglas procesales señaladas en la Ley 2080 de 2021. 3.- ESTUDIO DE LA EXCEPCIÓN PLANTEADA EN EL CASO EN CONCRETO 3.1.- INEPTITUD DE LA DEMANDA POR AUSENCIA Y/O DEFICIENCIA DEL CONCEPTO DE VIOLACIÓN 3.3.1.- Argumentos de la entidad demandada La UAEMC alegó al respecto, que el escrito de demanda no cumple con los presupuestos del artículo 162, numeral 4°, de la Ley 1437 de 2011 y, por lo tanto, se configura la excepción de inepta demanda.
Al respecto, precisó que los cargos expuestos en el concepto de violación expuesto por los demandantes, carecen de suficiencia y certeza, pues solo se limita a realizar una apreciación subjetiva sin demostrar los fundamentos jurídicos de la vulneración alegada. Específicamente, la entidad hace alusión a los reparos de «desconocimiento de derechos laborales de los servidores públicos de la entidad y los incorporados del DAS», frente al cual considera que los demandantes se limitaron a afirmar, juicios de valor sin sustento jurídico claro, por ende, no alcanzan a generar duda alguna sobre acerca de la legalidad de los actos administrativos acusados.
Así mismo, la UAEMC afirmó que los demandantes aducen que la entidad «reglamentó “aparentemente” conforme al Decreto 1042 de 1978, una jornada mixta o sistema de turnos en los Puestos de Control Migratorio de todo el país», es decir, que no tiene claridad de los argumentos en que fundamenta la violación alegada. 3.3.2.- Argumentos de los demandantes La parte demandante descorrió el traslado de las excepciones, alegando que no debe prosperar la excepción porque, en esencia: (i) la demanda reúne los requisitos formales previstos en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA, entre ellos, la explicación razonada del concepto de violación de cada una de las disposiciones reglamentarias proferidas por la entidad demandada en los actos administrativos demandados, especificando punto por punto el motivo por el cual desconocen las normas constitucionales o legales señaladas, conforme se argumentó ampliamente en el libelo demandatorio;
(ii) que de la contestación a la demanda, no se observa un argumento jurídico válido para contrariar los reparos elevados por los accionantes ni argumentos que justifiquen por qué deben permanecer vigentes, tanto la Circular 020 de 7 de junio de 2016, como la Resolución 1629 de 22 de septiembre de 2017; y (iii) que la argumentación fáctica y jurídica a lo largo del libelo, no constituyen apreciaciones subjetivas del actor, como lo señala la entidad demandada, puesto que los actos administrativos objeto de reproche desconocen las normas sustantivas del ordenamiento jurídico superior del orden nacional y supranacional invocadas en la demanda. 3.3.3.- Pronunciamiento del Despacho Con miras a estudiar este medio exceptivo es importante resaltar, de conformidad con el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable al proceso contencioso por remisión expresa del artículo 175 del CPACA -modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021-, la excepción previa de «ineptitud de la demanda» se configura únicamente en los siguientes dos eventos: (i) por falta de los requisitos formales, o (ii) por indebida acumulación de pretensiones.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el primer evento, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, los requisitos formales de la demanda están consagrados en los siguientes artículos del CPACA: artículo 162 -que se refiere al contenido de la demanda-, artículo 163 -atinente a la individualización de la pretensiones-, artículo 166 -concerniente a los anexos de la demanda- y artículo 167 -relacionado con la prueba de la existencia de las normas internacionales-.
Mientras que los presupuestos y requisitos de la acumulación de pretensiones, están regulados en el artículo 165 del CPACA. Entonces, es claro que en esta oportunidad la UAEMC se refiere a la inepta demanda por falta de los requisitos formales, específicamente de los señalados en el numeral 4° del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, consistentes en que deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la importancia del desarrollo del concepto de violación de la demanda para que, de un lado, el juez pueda emitir un pronunciamiento de fondo, y de otra, para que los demás sujetos procesales puedan ejercer sus derechos a oponerse o a coadyuvar las pretensiones de la demanda.
No obstante, también ha considerado que una inadecuada argumentación no siempre implica que configure esta excepción. Al respecto, en auto de única instancia de 7 de marzo de 2019, proferido en el proceso 2018-00091, se expuso: «El concepto de violación en materia de cuestionamiento de la legalidad del acto administrativo o electoral, junto con la causa petendi, desmarca la indeterminación o imprecisión sobre qué es lo que se quiere judicializar y por qué, y da paso a los límites, por demás adecuados, de cara a la presunción de legalidad que protege el acto, para que el operador jurídico pueda abordar el análisis y adoptar la decisión que se encuadra en aquellos aspectos o derroteros que el demandante en su libelo introductorio pone de presente y que luego, se van nutriendo con las demás postulaciones de los restantes sujetos procesales, quienes pueden apoyar los argumentos de la demanda -como tercero interesado o coadyuvante- u oponerse mediante la concurrencia como parte pasiva o también como tercero interesado o coadyuvante.
Se trata entonces de un medio instrumental de vital importancia para el proceso que versa sobre la legalidad del acto y para su buen término mediante decisión, pero no puede considerarse como un aspecto que permita descartar la demanda y, por ende, su ingreso a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en etapas tempranas. De ahí que se permita su subsanación e incluso su reforma.
Puede decirse entonces, que serán aquellas situaciones o eventos extremos de carencia absoluta de invocación normativa o de argumentaciones que toquen los límites de lo absurdo, o cuando sea evidente o torticeramente incoherente, los que en dado caso podrían dar lugar a reputar inepta la demanda por la falta de invocación normativa y argumentativa del concepto de la violación y, eso sin olvidar, que el juez como máximo director del proceso y dada su competencia, se le impone solicitar al sujeto procesal que subsane la demanda.» Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra la Ponente, que en el caso en estudio, en la demanda de Simple Nulidad contra la Circular 020 de 7 de junio de 2016 y la Resolución 1629 de 22 de septiembre de 2017, los ataques, censuras, reparos o inconformidades parecen repetirse o reiterarse y a lo largo del acápite de «[n]ormas violadas y concepto de violación», los cargos expuestos contra los actos demandados, se agregan y entremezclan, quejas de tipo sindical que, aunque indirectamente relacionados con el objeto del proceso, no tienen relación estrecha con la materia objeto de estudio y están presentados de manera desordenada.
No obstante, a partir de la lectura de la demanda por parte del Despacho sustanciador, se extrajeron con claridad y precisión los reparos o censuras que, en criterio de los demandantes, afectan la presunción de legalidad de dichos actos administrativos, tal como fue analizado y presentado de manera resumida al inicio de esta providencia, lo que permite evidenciar el cumplimiento de la carga argumentativa de que trata el numeral 4° del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011.
Ahora bien, en aras de ser más precisos, en cuanto a la aludida falta de desarrollo de los cargos de «desconocimiento de derechos laborales de los servidores públicos de la entidad y los incorporados del DAS» y «[reglamentación] “aparente” conforme al Decreto 1042 de 1978, [de] una jornada mixta o sistema de turnos en los Puestos de Control Migratorio de todo el país»», precisa la Ponente, que contrario a lo afirmado por la UAEMC, estas censuras se encuentran debidamente sustentadas, tal como se resume a continuación: Vale la pena mencionar, que estos reparos fueron estudiados por el Despacho con la finalidad de resolver la solicitud cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, mediante el auto de 6 de febrero del corriente año, lo cual constituye una circunstancia adicional que refuerza la suficiencia argumentativa de la demanda.
Por lo expuesto, para la Ponente es claro que la demanda contiene un concepto de violación de las normas invocadas. En consecuencia, el Despacho resuelve que la excepción previa de «inepta demanda por ausencia o deficiencias en el concepto de violación», propuesta por la UAEMC, no prospera. 4.- CAPÍTULO FINAL Por último, el Despacho encuentra que en la foliatura no están los Acuerdos Colectivos suscritos entre la UAEMC y OSEMCO, que se referencian en la demanda y en su contestación. Por consiguiente, (i) en aplicación de los principios de celeridad y eficiencia, (ii) en uso de las facultades propias de la dirección del proceso y, (iii) en virtud de la obligación procesal de la parte demandada de adjuntar las pruebas en su poder, principalmente, la totalidad de los antecedentes administrativos de los actos administrativos demandados; por Secretaría, se ordenará oficiar a las partes, especialmente a la UAEMC, para que remitan la documental señalada.
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR NO PROBADA la excepción previa de «inepta demanda», propuesta por el Unidad Administrativa Especial Migración Colombia -UAEMC-. SEGUNDO.- NOTIFICAR la presente decisión por estado, a través de la Secretaría de la Sección Segunda, de conformidad con lo previsto en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021.
TERCERO. - INFORMAR a las partes y demás intervinientes, que contra la presente providencia procede el recurso de reposición de acuerdo con los artículos 242 y 243A del CPACA. CUARTO.- Una vez ejecutoriada y en firme la presente providencia, la Secretaría de la Sección Segunda deberá remitir el expediente, de inmediato, al Despacho sustanciador, para proveer acerca de la procedencia de la celebración de la audiencia inicial o de la emisión de sentencia anticipada.
QUINTO. - En aplicación de los principios de celeridad y eficiencia, en uso de las facultades propias de la dirección del proceso y, en virtud de la obligación procesal de la parte demandada de adjuntar las pruebas en su poder, principalmente, la totalidad de los antecedentes administrativos de los actos administrativos demandados, por Secretaría, se ordena OFICIAR a las partes, principalmente a la UAEMC, para que remitan los Acuerdos Colectivos suscritos entre la UAEMC y OSEMCO, que se referencian en la demanda y en su contestación. SEXTO.- Notifíquese y cúmplase.
(Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ