11001031500020220251700 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-00 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-00 Demandante: OLIBER AFANADOR AFANADOR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – RELIQUIDACIÓN SUBSIDIO FAMILIAR – SOLDADO PROFESIONAL- REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderada, por el señor Oliber Afanador Afanador contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Oliber Afanador Afanador ejerció acción de tutela contra Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, así como el principio a la seguridad jurídica en respeto de los derechos adquiridos.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia de fecha 28 de octubre de 2021 en virtud de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, en lo relativo al reconocimiento y pago del subsidio familiar que debió devengar el actor en su asignación salarial mensual con fundamento en las disposiciones del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 del 20000. 3. Que, una vez declarada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial accionada, Tribunal Administrativo de Santander, a que profiera nueva sentencia en la que se declare que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación. 4.

Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-00 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 2. Hechos: Del expediente de tutela, se destacan como hechos relevantes los siguientes: El señor Oliber Afanador ingresó al Ejército Nacional y prestó el servicio militar desde el 6 de julio del 2000 hasta el 19 de febrero de 2002, momento en el que oficializó su vinculación como soldado profesional.

Que el 8 de octubre de 2011 contrajo matrimonio civil con la señora Liseth Carolina Cruz Jaramillo y como fruto de la unión nació el menor Samuel Oliver Afanador Cruz el 9 de agosto de 2014. Por lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar. Dicho subsidio le fue concedido mediante orden administrativa Núm. 2201 del 30 de octubre de 2014, con novedad fiscal del 20 de agosto de 2014 en cuantía equivalente al 23 % de la asignación básica, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1161 de 2014.

Manifestó que, en sentencia de 8 de junio del 20171, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, el cual había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000. Por lo anterior, el 30 de julio de 2019 pidió el reajuste del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, solicitud fue negada mediante Oficio núm. 20193111663211 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 28 de agosto de 2019, al considerar que, en su caso, el acto administrativo de reconocimiento gozaba de presunción de legalidad, pues fue reconocido con base en la norma aplicable al momento de la solicitud y, en ese entendido, se estaba en presencia de una situación jurídica consolidada.

Inconforme con la respuesta de la administración, el señor Afanador ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional para que se anulara el acto administrativo referido y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento del subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, en aplicación de la sentencia del 8 de junio de 2017.

El Juzgado Segundo Administrativo de San Gil, en sentencia del 24 de junio de 2021, negó las pretensiones formuladas. Esta decisión fue apelada por el demandante y el Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 28 de octubre de 2021, la confirmó al estimar que el subsidio familiar fue reconocido en vigencia de la Ley aplicable. 3.

Argumentos de la tutela El demandante manifestó que la providencia atacada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-00 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 Afirmó que lo pretendido en el proceso ordinario era el reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, toda vez que a la fecha en que contrajo matrimonio (8 de octubre de 2011) esa norma aún se encontraba vigente para el reconocimiento de dicho subsidio para los soldados profesionales e infantes de marina. 4.

Trámite previo Mediante auto del 9 de mayo de 2022, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes al Juzgado Segundo Administrativo de San Gil y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, como terceros interesados en el resultado del proceso a quienes se les remitió copia de la demanda. 5. Oposiciones El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio. 6.

Intervenciones El Juzgado Segundo Administrativo de San Gil manifestó que no se evidencia vulneración alguna los derechos fundamentales invocados por el actor, además precisó que no guarda relación alguna con los hechos que motivan la presente acción constitucional, por el contrario del estudio del escrito de tutela se vislumbra que la vulneración que predica el actor radica en la inconformidad con el contenido de la sentencia de segunda instancia. Por lo expuesto, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela y, además, se ordene su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no se pronunció. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-00 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 3 y específicas 4 de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Oliber Afanador pretende que se deje sin efecto la providencia del 28 de octubre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

A la Sala le corresponde determinar si el presente asunto se cumple con el requisito de relevancia constitucional. En caso afirmativo y que se cumplan los demás requisitos generales de procedibilidad, analizará el fondo de la controversia. Sobre la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-00 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»6. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Sobre la falta de relevancia en el caso concreto A juicio de la parte actora, con la providencia del 28 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que no se le reconociera y pagara el subsidio familiar en los términos en los que, a su juicio, tenía derecho.

En principio, el estudio de los cargos en que sustenta las causales específicas de procedencia de la acción de tutela debería estudiarse a partir del denominado desconocimiento del precedente judicial, dado que la inconformidad del actor se centra en que presuntamente fueron desconocidos los efectos ex tunc de la sentencia de 8 5 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-00 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 de junio de 20177 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20098. De no ser porque lo anterior no es viable dado que la solicitud de amparo no cumple el requisito general de relevancia constitucional, pues una vez vista la providencia atacada y el escrito de tutela se evidencia que lo pretendido es prolongar la discusión zanjada por el juez de la causa, como se pasa a explicar.

En el escrito de tutela la parte actora propone argumentos que ya fueron expuestos ante la autoridad judicial demandada - en la demanda y en el recurso de apelación - y que fueron resueltos con suficiencia, sin embargo, manifiesta la inconformidad que le generó las conclusiones de los jueces de conocimiento, y, en general, la decisión contraria a sus intereses.

La parte actora reiteró lo expuesto al interior del proceso ordinario en relación con la negativa de reajuste del subsidio familiar. Alega que, teniendo en cuenta que para la fecha en la que se derogó el Art. 11 del Decreto 1794 de 2000, reunía los requisitos para acceder a la prestación en aplicación de la sentencia del 8 de junio de 2017, en la que el Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009, revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para poder solicitar el reconocimiento del subsidio bajo esos parámetros.

La Sala evidencia que se señalaron como argumentos del recurso de apelación los siguientes: “El motivo de inconformidad hace referencia a la decisión adoptada en primera instancia respecto de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, específicamente al reajuste del subsidio familiar que devengó el demandante en su asignación salarial mensual, pues este se le reconoció con base en lo reglado en el decreto 1161 del 2014,y lo solicitado es que se aplique lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, en virtud de la sentencia proferida el 8 de junio del 2017 por el H. Consejo de Estado la cual declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 del 2009, por lo tanto, la decisión de negar las pretensiones de la demanda contraría y desecha los efectos bajo los cuales se declaró la citada nulidad.

Sea lo primero indicar que el fundamento adoptado por la falladora de primer grado para negar las pretensiones de la demanda en lo que al reconocimiento del subsidio se refiere, es que el demandante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar en vigencia del decreto 1161 del 2014 echando de neos la imposibilidad de reconocimiento que existía cuando este consolidó el derecho objetivo de reconocimiento del subsidio familiar, exactamente en el momento de la celebración del matrimonio.

Es de recordar que en un primer momento se expidió el decreto 1794 del 2000, el cual tuvo como finalidad crear el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, ducho decreto en su artículo 11 estableció el derecho para el soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente a que se reconociera un subsidio familiar equivalente al 4 % de sueldo básico adicionado en el 100 % de la prima de antigüedad.

Dicho derecho de reconocimiento estuvo vigente hasta que se expidió el decreto 3770 del año 2009, el cual derogó las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. 8 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.

Con la expedición de la citada disposición es claro que no operó reconocimiento alguno por tal partida, pues dicha normatividad expresamente impedía efectuar reconocimiento por concepto de subsidio familiar para los soldados profesionales que pretendían obtener tal reconocimiento, sin embargo, se protegió el derecho del personal a quien con anterioridad se le había reconocido el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

También y con mayor consideración la expedición del decreto 3770 del 009 afectó a quien consolidó el derecho objetivo al reconocimiento del subsidio familiar contrayendo matrimonio o declarando la existencia de su unión marital de hecho desde el preciso instante en que se expidió dicho decreto, esto es desde el 30 de septiembre de 2009.

(…) En aplicación a tales consideraciones se logra evidenciar que el señor OLIBER AFANADOR AFANADOR consolido el derecho objetivo de reconocimiento de subsidio familiar en el preciso instante en que cambió de estado civil contrayendo matrimonio con la señora LISETH CAROLINA CRUZ JARAMILLO el 8 de octubre de 2011, sin embargo y con la expedición del decreto 3770 de 2009, tomando en cuenta las hipótesis descritas en la sentencia de nulidad, el actor no pudo materializar el derecho subjetivo del reconocimiento del subsidio familiar, pues en virtud de tal expedición es claro que no operó ni se efectuó reconocimiento alguno por concepto de esta prestación, pues la norma vigente para la fecha de consolidación objetiva del derecho impedía efectuar cualquier reconocimiento.

Es por eso que se debe extender y aplicar los efectos de la tan nombrada sentencia para que se ordene a la entidad demanda a que liquide y page el subsidio familiar conforme lo dispuesto por el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, tras operar su reviviscencia, esto desde el 8 de octubre de 2011, fecha en que adquirió el derecho objetivo de reconocimiento a tal prestación hasta la fecha en que dispuso el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, lo anterior sin ser afectado por el fenómeno de la prescripción, por cuanto solo fue con la sentencia de nulidad que el actor pudo reclamar el reconocimiento del subsidio familiar.(…)” En igual sentido, en el escrito de tutela el actor alega que: “Para el caso concreto vale precisar que con la decisión adoptada se desconoció una sentencia que fue clara en establecer hipótesis y demarcar el grupo a quienes le eran extensivos los efectos de la nulidad declarada, además es claro que con los efectos de la decisión, operó la reviviscencia de lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, y por lo tanto los efectos de la sentencia son aplicables para todos aquellos soldados que por causa de la expedición en su momento de la norma declarada nula se les afectó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar.

Sea lo primero indicar que el fundamento adoptado por el ad quem para negar las Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-00 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 pretensiones de la demanda en lo que al reconocimiento del subsidio se refiere, es que el accionante no reportó el cambio de estado civil mientras estuvo al servicio de la institución, echando de menos la imposibilidad de reconocimiento que existía cuando este consolidó el derecho objetivo de reconocimiento del subsidio familiar, exactamente en el momento en que contrajo matrimonio.

Desde la expedición de la citada disposición es claro que no operó reconocimiento alguno por tal partida, pues dicha normatividad le impedía expresamente efectuar reconocimiento por concepto de subsidio familiar para los soldados profesionales que tuvieran la expectativa de reconocimiento, incluso la derogatoria del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, fue total, de allí que el inciso segundo también fuera derogado, relativo al deber de reportar el cambio de estado civil con el fin de obtener reconocimiento, es claro entonces que el soldado profesional no tenía obligación de reportar el cambio de estado civil, pues tal reporte no surtiría algún efecto legal.

En virtud de tal situación el H. Consejo de Estado conoció de la demanda de simple nulidad que fue presentada contra el Decreto 37370 de 2009 y profirió sentencia el 8 de junio de 2017 en la cual declaró la nulidad del precitado decreto. Con lo anterior es claro que con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se afectó el derecho subjetivo de reconocimiento al subsidio familiar para todos aquellos soldados profesionales que contaban ya con el derecho objetivo de reconocimiento, es decir que habían contraído matrimonio o declarado su unión marital de hecho con anterioridad a la expedición del decreto 3770 del 2009, y con mayor consideración a aquellos que consolidaron el derecho objetivo de reconocimiento del subsidio familiar con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 del 2009, pues de manera general a los soldados profesionales se les impidió alcanzar la materialización de su derecho subjetivo de reconocimiento.

Recogiendo las consideraciones y conclusiones adoptadas por el H. Consejo de Estado, esta máxima Corporación decidió declarar la nulidad del decreto 3770 del 2009 con efectos ex tunc, es decir que su nulidad fue declarada desde su origen o desde siempre, tal como fue expresado en la providencia de fecha 8 de septiembre de 2017 mediante la cual se negaron las solicitudes de aclaración y adición presentadas por las demandas, toda vez que pretendían se matizara y aclara los efectos ex tunc bajo los cuales se declaró la nulidad del prenombrado decreto.

(…) Por tales consideraciones se estima que la sentencia proferida el 28 de octubre de 2011 incurrió en defecto material o sustantivo al no interpretar de manera sistemática las normas que regulan el caso en concreto, aunado al desconocimiento de los efectos bajo los cuales se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 mediante la sentencia proferida el 8 de junio del 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que conllevó a que ad quem diera validez a la aplicación de una norma que pese a estar vigente no es la que regula el caso en concreto y por ende no es la aplicable.

Con todo lo expuesto se concluye que la norma que reguló el caso del accionante es el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-00 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 Esos argumentos fueron resueltos por la entidad judicial demandada que, en el fallo de 28 de octubre de 2021, se refirió expresamente a las inconformidades del demandante e indicó: “El problema jurídico y su resolución ¿Tiene derecho el señor Oliber Afanador Afanador en su condición de soldado profesional del Ejército Nacional a que se le reconozca el subsidio familiar a partir del 08.10.2011 – fecha en la que contrajo matrimonio-? Tesis: No Fundamento jurídico: El señor Oliber Afanador Afanador tenía la obligación de reportar el cambio del estado civil al Comando de las Fuerzas Militares, situación que en el presente caso no realizó, debido a que solo hasta el 2014 informa la novedad, sin que exista en el plenario prueba siquiera sumaria que indique que haya informado dicha situación a la institución o solicitado el reconocimiento y pago del subsidio familiar, por lo que, no tiene derecho a que se le reconozca desde la fecha solicitada.

(…) Por su parte, el Consejo de Estado, Subsección "B" en Sentencia del 8 de junio de 2017, CP César Palomino Cortés en la radicación No. 11001-03-25- 000-2010- 00065- 00(0686-10), encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.

Tal efecto, implica la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo', dicho en otras palabras, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Conforme a lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.

(…) Análisis de las pruebas de cara al marco jurídico anterior. 1. De la vinculación del aquí demandante al Ejército Nacional. De acuerdo con la hoja de servicios, el señor Oliber Afador Afanador, estuvo vinculado desde el 20.03.2002 como soldado profesional (Fols.19 del archivo Núm. 1 del expediente digital). 2. Del estado civil del aquí demandante.

Según registro civil de nacimiento Núm. 05020826, el señor Oliber Afanador Afanador contrajo matrimonio con la señora Liseth Carolina Cruz Jaramillo el 08.11.2011, sin que obre prueba alguna que haya informado a la entidad el cambio del estado civil. (Fols.17 del archivo Núm. 1 del expediente digital). 3. Del reconocimiento del subsidio familiar al aquí demandante que viene devengando.

Mediante orden administrativa Núm. 2201 del 30 de octubre de 2014, con novedad fiscal del 20 de agosto de 2014. Se le reconoció subsidio familiar en un porcentaje del 23%, el cual corresponde al 20% al matrimonio y el 03% por su menor hijo. (Fols.12 y 13 del archivo Núm. 1 del expediente digital). Radicado: 11001-03-15-000-2022-02517-00 Demandante: Oliber Afanador Afanador Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 Conforme a lo anterior, concluye la Sala que en principio el aquí demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en la forma prevista en el Art. 11 del Decreto 1794 de 2.000, equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad; con efectos fiscales desde el momento en que puso en conocimiento su situación civil a la entidad demandada.

Sin embargo, advierte la Sala que, el señor Luis Manuel Quintero García tenía la obligación de reportar el cambio del estado civil al Comando de las Fuerzas Militares, situación que en el presente caso no realizó, debido a que solo hasta el 2014, informa su estado civil, cuando se produce el nacimiento de su hijo, cuando ya se encontraba vigente el Decreto 1164 de 2014.

Hace notar la Sala que, la parte demandante prueba que efectivamente contrajo matrimonio el 08.11.2011, mediante registro civil; sin embargo, con este documento, no se cumple el requisito previsto en el Art. 11 del Decreto 1794 de 2000, respecto de reportar el cambio del estado civil y tampoco existe en el plenario prueba siquiera sumaria que indique que haya informado dicha situación a la institución o solicitado el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

Conforme a lo anterior, concluye la Sala que el aquí demandante no tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar desde el 08.11.2011, debido a que este, no se genera de manera automática al cambiar el estado civil, sino que le impone la obligación de informar su cambio a la entidad demanda, situación que en el presente caso ocurrió solo hasta el mes de agosto de 2014, momento a partir, la entidad demandada le reconoció el referido subsidio en vigencia del Decreto 1164 de 2014, dando paso a confirmar la sentencia apelada.” Es decir, en la providencia atacada se dejó en evidencia que la decisión de negar el reconocimiento del subsidio familiar en el porcentaje previsto en el Decreto 1794 de 2000 obedeció a que el actor no reportó el cambio de estado civil y, en todo caso, la Sala destaca que se estaba en presencia de una situación jurídica consolidada 9, porque, como quedó demostrado, en julio de 2019 el actor pidió el reajuste del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y le fue negado, por tratarse de una situación jurídica consolidada.

En tal sentido, considera la Sala que el análisis realizado por el tribunal demandado no configura el desconocimiento el precedente judicial citado, por el contrario, se tuvo en cuenta dicho precedente, lo que ocurrió en el presente asunto, es que el actor no acreditó los requisitos previstos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, concretamente, el de “reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.

De lo anterior, resulta evidente que las inconformidades que la parte actora plantea en esta instancia constitucional fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural de conocimiento, dado que los argumentos del recurso de apelación son los mismos que ahora expone ante el juez de tutela, lo hace improcedente la solicitud de amparo de la referencia. Lo anterior, porque, como se anticipó, para dar por superado el requisito general para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en la 9 Sobre esta institución, ver entre otras, sentencia del 5 de mayo de 2003, Exp. 12248, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 24 de julio de 2008, Exp. 16859, del 8 de noviembre de 2007, Exp. 16284 y del 13 de marzo de 2003, Exp. 13336, C.P. Ligia López Díaz, del 18 de octubre del 2006, Exp. 13652, C.P. Héctor J. Romero Díaz, del 23 de julio de 2009, Exp. 16404, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 10 de abril de 2014, Exp. 19054, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, se advierte que la inconformidad de la parte actora, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con interpretación jurisprudencial y normativa desplegada por la autoridad judicial y a las conclusiones que se derivaron a partir de esta, lo cual condujo a que profiriera una decisión contraria a sus intereses, lo que desde ningún punto de vista constituye la vulneración de algún derecho fundamental.

Luego, la solicitud de amparo de la referencia no cumple con un requisito de procedencia que habilite el estudio del cargo por parte del juez constitucional y, en esa medida, es improcedente por la falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por lo expuesto la Sala declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Oliber Afanador Afanador.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció el señor Oliber Afanador Afanador. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección Ausente con permiso (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO