11001031500020211132100 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11321-00 Demandante: Diberto Giraldo Mora y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-11321-00 Demandante: DIBERTO GIRALDO MORA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Privación injusta de la libertad. Falta de cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado, por los señores Diberto Giraldo Mora, David Giraldo Mora, Diosemel Giraldo Mora, Doris María Mora Lemus, Keily Sailyn Giraldo Hernández, Darinel Giraldo Mora y Daniela Giraldo Hernández contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Diberto Giraldo Mora y otros, por conducto apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “1.

Que se tutelen los derechos fundamentales del accionante, y en tal sentido se deje sin efectos las decisiones judiciales cuestionadas. 2. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a las accionadas a emitir una sentencia en la cual no se afecté el derecho al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia de todos los accionantes, y a la presunción de inocencia del señor DIBERTO GIRALDO MORA; y demás derechos fundamentales que encuentre el Despacho afectados con las decisiones judiciales”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Diberto Giraldo Mora fue investigado por la Fiscalía Primera Especializada Delegada ante la Estructura de Apoyo Norte del CTI, por los presuntos delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Radicado: 11001-03-15-000-2021-11321-00 Demandante: Diberto Giraldo Mora y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador agravado, trámite dentro del cual la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima – despacho dos, el 19 de mayo de 2008, dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra.

El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Marta profirió sentencia absolutoria del 31 de octubre de 2011 a favor del señor Diberto Giraldo Mora, el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación apelación el fallo y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, en sentencia del 11 de diciembre de 2014, confirmó la decisión de primera instancia. Los señores Diberto Giraldo Mora, David Giraldo Mora, Diosemel Giraldo Mora, Doris María Mora Lemus, Keily Sailyn Giraldo Hernández, Darinel Giraldo Mora y Daniela Giraldo Hernández ejercieron demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por la privación de la libertad del señor Diberto Giraldo Mora, que, catalogaron como injusta.

El Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, en sentencia del 18 de diciembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que, al margen del régimen de responsabilidad aplicable, del análisis de la medida restrictiva de la libertad, determinó que esta fue legal, razonable y proporcionada, como lo prevé la jurisprudencia en la materia del Consejo de Estado, ello, por considerar que de la valoración de los elementos y evidencia física, considerada como indicios graves, en coherencia con lo exigido por las normas procesales para decretar la medida de aseguramiento, era posible advertir que se cumplieron con los parámetros para su imposición. Los demandantes interpusieron recurso de apelación con fundamento en que la privación de la libertad fue injusta, señalaron que no existió prueba que permitiera deducir que el procesado tenía relación con los hechos delictivos acusados, como se podía observar de las sentencias absolutorias de carácter penal.

Insistieron en que se acreditaron los elementos para declarar la responsabilidad patrimonial reclamada, como el daño antijurídico, la actuación de la administración y el nexo causal, punto en el cual, sostuvo que el daño irrogado se edificó con la materialización de la orden de captura. Agregó que no se demostraron las excepciones propuestas por la entidad demandada, toda vez que no se acreditó la existencia de indicios graves que llevaran a determinar responsabilidad penal en los hechos investigados.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia del 23 de junio de 2021, confirmó la decisión de primera instancia, porque, del examen de los medios probatorios y en atención a la jurisprudencia imperante en la materia, concluyó que la medida de aseguramiento fue legal, razonable y proporcional, en tanto que cumplió con los presupuestos de los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, relativos a la existencia, de por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad en contra del implicado y resultar necesaria atendiendo a la gravedad de los hechos y naturaleza de los punibles investigados.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11321-00 Demandante: Diberto Giraldo Mora y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3.

Argumentos de la acción de tutela La parte actora señala que las sentencias del Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta son violatorias de derechos fundamentales invocados, porque niegan las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de dar por acreditado que el señor Diberto Giraldo Mora participó en la conducta penal investigada, a pesar de no existir pruebas, elemento material de prueba o evidencia física, que lo vincularan con los hechos, como lo concluyó la Jurisdicción Penal.

Invoca el indebido análisis de los medios de pruebas aportados al proceso de reparación directa, en cuanto, a su juicio, no resulta admisible ni acertado concluir que la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Diberto Giraldo se dictó́ con el lleno de los requisitos, esto es, con la existencia de dos indicios graves de responsabilidad, pues, considera que esas circunstancias no se lograron acreditar dentro del proceso penal, ni mucho menos en el proceso administrativo.

Insistió en que la Fiscalía General de la Nación incurrió en falla en la prestación del servicio, en su labor investigativa y de acusación, porque a lo largo del proceso penal nunca logró establecer indicios graves de participación o responsabilidad que permitiera pensar que el señor Diberto Giraldo Moral comercializaba estupefacientes, ni mucho menos, que hiciera parte de las llamadas telefónicas interceptadas.

Señala que el Tribunal Administrativo del Magdalena vulneró el derecho a la igualdad porque en sentencia del 2 de junio de 20211, accedió a las pretensiones de la demanda de un proceso con identidad fáctica y jurídica, por lo que considera que las pretensiones del señor Diberto Giraldo Mora debieron ser resueltas de forma favorable a sus intereses en el trámite de segunda instancia. Señaló que, en el trámite del proceso penal, la Fiscalía no pudo determinar la plena identidad de las personas que supuestamente se dedicaba al negocio del narcotráfico, como tampoco que el señor Giraldo Mora haya participado en alguna de las conversaciones interceptadas, circunstancia que impedían al Juez Contencioso Administrativo declarar que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales para su adopción. Dijo que es apreciable la inexistencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra del accionante, por los hechos que supuestamente se investigaba, razón por la cual señala que la decisión de calificar como legal la privación de la libertad que sufrió el actor, resulta arbitraria e ilegal, por incurrir en un defecto fáctico por indebida valoración o apreciación. Al respecto, indicó que para la imposición de la medida de aseguramiento era menester acreditar que se cumplieron los requisitos establecidos en le Ley 600 de 2000.

Hizo amplia relación del concepto de prueba indiciaria adoptado por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, para lo cual, citó las sentencias del 24 de marzo 20112 y de la sentencia sin fecha de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del año 2014. 1 Expediente con radicado número: 47001333300520170005201. 2 Radicado número 05001-23-26-000-1995- 01411-01(17993), Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11321-00 Demandante: Diberto Giraldo Mora y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En general, insistió en la inexistencia de los dos indicios graves de responsabilidad, para cuestionar la conclusión de las providencias judiciales demandadas. 4.

Trámite Previo Mediante auto del 13 de diciembre de 2021, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a los demandantes, al Tribunal Administrativo del Magdalena, al Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta y a la Nación – Fiscalía General de la Nación, la Nación –Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la señora Sandra Milena Hernández Mosquera, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Así mismo, publicar en la página web del Consejo de Estado la providencia para el conocimiento de todos los terceros interesados y notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5. Oposición El Tribunal Administrativo del Magdalena indicó que la solicitud de amparo es empleada para plantear los mismos argumentos que ya fueron dilucidados de manera rigurosa en el marco del proceso de reparación directa cuestionada.

Indicó que la posibilidad de incoar la acción de tutela a fin de revocar lo decidido en un determinado pronunciamiento judicial, se traduce en un suceso excepcional, en razón de que sólo es procedente en ciertos casos especiales que ha delimitado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con el objeto de ejercer control directo sobre este mecanismo, sin que se vislumbre en el sub lite el cumplimiento de los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra una decisión judicial.

Precisó que, contrario a lo afirmado por la parte accionante, si fueron analizados rigurosamente los elementos de prueba obrantes en el proceso de reparación directa, como en efecto quedó plasmado en las consideraciones de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la cual se realizó un análisis de la totalidad de los elementos fácticos y probatorios del proceso y se resolvió confirmar la providencia del Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, por medio de la cual se denegaron las súplicas.

Manifestó que no es cierto que la decisión adoptada por el tribunal en la sentencia controvertida transgreda el derecho fundamental a la igualdad de los demandantes al adoptarse una decisión que difiere de lo resuelto en el proceso de reparación directa radicado con el número 47001333300520170005201, toda vez que el referido proceso no guarda identidad fáctica y probatoria respecto al caso analizado en la sentencia del 23 de junio de 2021, que, en el proceso seguido por la señora Fannys Margarita Contreras García y otros se analizó si había sido privada de la libertad por hechos que difieren sustancialmente de los analizados en el proceso radicado con el número 4747001333300220170019101.

Dijo que con la decisión de instancia el tribunal no vulneró alguna de las garantías constitucionales aducidas por los tutelantes, sino que, todo lo contrario, a la luz de la normativa y pruebas existentes, se adoptó una decisión ajustada a la Ley, la jurisprudencia, a la sana crítica y a los elementos fácticos y probatorios obrantes y Radicado: 11001-03-15-000-2021-11321-00 Demandante: Diberto Giraldo Mora y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador la parte tutelante pretende controvertir la acción constitucional de tutela en una instancia adicional. Solicitó declarar improcedente el amparo solicitado. El Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta guardó silencio. 6.

Intervención del tercero interesado La Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación sostuvo que la presente acción de tutela resulta improcedente. Indicó que las autoridades judiciales que tramitaron el proceso contencioso administrativo dentro del cual se profirió́ la sentencia atacada, respetaron los derechos fundamentales del demandante, considera que no se puede predicar que el Tribunal Administrativo del Magdalena, al valorar la prueba existente en el proceso administrativo, incurrió en el defecto fáctico, por cuanto los funcionarios judiciales tienen una amplia potestad de valorar el material probatorio recaudado, con el fin de fundamentar las decisiones judiciales que emitan.

Solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto no se cumplen las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como tampoco se argumentó la configuración de alguna causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, ya que la parte actora no sustentó la configuración del presunto defecto en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada, a pesar de que tenía la carga de la prueba y, por último, dijo que el fallo es acorde al precedente jurisprudencial.

La Nación –Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la señora Sandra Milena Hernández Mosquera no se pronunciaron sobre los hechos que dieron origen a la presente acción. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia Radicado: 11001-03-15-000-2021-11321-00 Demandante: Diberto Giraldo Mora y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 3, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 4 y específicas 5 de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora pretende que se deje sin efecto las sentencias del 18 de diciembre de 2020 y del 23 de junio de 2021, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena, respectivamente, que negaron las pretensiones de la demanda, pues, a juicio de la parte actora, incurrieron en el defecto fáctico por indebida interpretación y análisis del material probatorio allegado al proceso.

La Sala determinará si el presente asunto cumple con el requisito de relevancia constitucional y, solo en el evento en que se logre superar ese requisito de procedencia y los demás requisitos generales, descenderá con el estudio de la configuración del defecto sustantivo alegado por la parte actora. Requisito de la relevancia constitucional como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11321-00 Demandante: Diberto Giraldo Mora y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11321-00 Demandante: Diberto Giraldo Mora y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto La parte actora sustentó las inconformidades del escrito de tutela en el desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque, a su juicio, no resulta acertada la conclusión de las autoridades judiciales demandadas, según la cual, la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Diberto Giraldo se dictó con el lleno de los requisitos, esto es, con la existencia de dos indicios graves de responsabilidad, pues, considera que esas circunstancias no se lograron acreditar dentro del proceso penal, ni mucho menos en el proceso contencioso administrativo.

En términos generales, insiste en que era necesario acreditar que se cumplieron los requisitos establecidos en le Ley 600 de 2000 para imponer la medida de aseguramiento. Al respecto, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional porque emplea la acción de tutela como una instancia adicional al proceso ordinario para insistir exactamente en los mismos argumentos que fueron debatidos y resueltos por las autoridades judiciales de conocimiento, como se pasa a exponer.

En la sentencia de primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, del 18 de diciembre de 2020, para negar las pretensiones de la demanda, en punto a la imputación jurídica, se pronunció justamente sobre los elementos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento y, con ello, sobre los requisitos legales para su imposición, en los siguientes términos: “(…) En atención a esta exigencia, es menester recordar que, con el mismo, se busca identificar si las demandadas se encuentran en el deber de reparar a los demandantes por el daño sufrido, es así que, para lograr dicho objetivo, es necesario valorar la antijuridicidad del daño, esto es, determinar si el daño que padeció la víctima, estaba o no en el deber jurídico de soportarlo.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo expuesto en acápites anteriores se debe advertir, que la nueva postura acogida por la Alta Corporación de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y lo reiterado por la Corte Constitucional, se establecen que en eventos de privación injusta de la libertad como el que hoy nos ocupa, no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera que sea el que se aplique, se debe tomar en cuenta, si la medida restrictiva de la libertad fue legal, razonable y proporcionada. (…) Descendiendo en el caso en concreto se procede a revisar si la medida de aseguramiento fue ajustada al ordenamiento jurídico, específicamente a lo señalado en la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos investigados.

(…) Respecto a la finalidad, requisitos y procedencia de la detención preventiva, la Ley 600 de 2000 consagró: “ARTICULO 355. FINES. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.

ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.

ARTÍCULO 357. PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: (…) Los artículos 355 y 356 citados en líneas anteriores establecían que la detención preventiva como medida de aseguramiento solo se imponía “cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11321-00 Demandante: Diberto Giraldo Mora y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De lo expresado, resulta claro que la inferencia que debía ejecutar el delegado de la Fiscalía General de la Nación, para poder imponer una medida de aseguramiento, se fundamenta en una valoración de elementos y evidencias físicas consideradas como indicios graves, que requería ser seria, minuciosa acuciosa, rigurosa, meticulosa etc.; y que del resultado de esta se desprenda en grado de probabilidad y dentro de la órbita de posibilidades serias que el sindicado hubiera cometido o participado en la conducta que se le imputa.

Así las cosas y de acuerdo con lo exigido por las normas procesales para decretar la medida de aseguramiento resulta menester indicar, que para el caso bajo estudio se cumplieron con los mencionados parámetros teniendo en cuenta que cuando la Fiscalía calificó el mérito del sumario y decidió proferir medida de aseguramiento en contra del señor Diberto Giraldo Mora, fue con base en la información suministrada por investigadores criminales adscritos a la Estructura de Apoyo Zona Norte del C.T.I de la Fiscalía luego de haber interceptado conversaciones telefónicas a varias personas entre las cuales se encontraba el hoy demandante, y de quien se infirió tenía presuntamente una participación activa al lado de otras personas en actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de estupefacientes a los países de Venezuela y Curazao.

Además de ello, se logra avizorar en la declaración rendida por el investigador Daniel Enrique Gómez Romero (folios 10 a 15) que las interceptaciones realizadas a los números telefónicos de las personas involucradas hacían referencia al tráfico de estupefacientes, así como su producción y comercialización, no solo dentro del territorio nacional, sino que también en el extranjero.

De tal manera que si bien a lo largo de la etapa de juzgamiento el ente acusador no logró demostrar en grado de certeza la responsabilidad penal de los indiciados, cuando la Fiscalía inició las indagaciones preliminares y posteriores investigaciones que llevaron a la privación de la libertad del grupo de personas involucradas en las conversaciones interceptadas, lo hizo apelando al cierto grado de inferencia que otorgaron en su momento las pruebas recolectadas para iniciar la actuación penal.

Si bien es cierto que no se desvirtuó la presunción de inocencia de los procesados, no es menos cierto que en su momento las interceptaciones telefónicas, allanamientos y declaraciones de los investigadores criminales sirvieron de soporte probatorio para demostrar los dos indicios graves a que se refería el articulo 356 de la extinta Ley 600 de 2000 como requisito antes de proferir la medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía General de la Nación, entidad que tenía en cabeza la etapa de instrucción sin intervención de autoridad judicial en la anterior normativa procesal penal. ❖ DE LA NECESIDAD Y PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ADOPTADA.

Esta exigencia legal fue cumplida por la Fiscalía General de la Nación, debido a que: I. se estaba en presencia de un proceso donde existía concurso de delitos (concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado), de gran connotación por la pena y por la afectación a la salud pública. ver folio 88.

II. Que como consta en el folio 44, de las llamadas interceptadas se logró evidenciar que presuntamente era la cabeza visible del clan de “los ocañeros” y que tenía relación con varias incautaciones de cocaína en el departamento de La Guajira. III. Igualmente era procedente toda vez que existían indicios graves (hablar en clave por teléfono con su hermano Diosimel Giraldo Mora sobre hechos que coincidían con la incautación del estupefaciente - cocaína- ver folio 88) que el señor Diberto Giraldo Mora hubiera participado en la comisión de los delitos endilgados según las averiguaciones desplegadas por investigadores criminales adscritos a la Estructura de Apoyo Zona Norte del C.T.I de la Unidad de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima y según los resultados de las interceptaciones telefónicas.

Así las cosas, es palpable que las autoridades demandadas actuaron con apego a lo establecido en el ordenamiento jurídico colombino, sin incurrir en una falla en la prestación de servicio de administración de justicia, que materializara de forma determinante el daño sufrido por el actor, esto la privación de la libertad. Por lo expuesto, el daño acreditado no es imputable jurídicamente a las accionadas, y en tal sentido no adquiere la connotación de antijurídico, es decir que es un daño que el actor se encuentra o se encontraba en el deber de soportar, habida cuenta que los cuerpos normativos en mención y las circunstancias de modo tiempo y lugar de las cuales hizo parte el demandante, en la comisión material de la conducta investigada, si bien es cierto que no da lugar para declarar su responsabilidad de carácter penal, también lo es que la misma impide que en esta oportunidad dicho daño sea endilgable a los demandados, en razón a que actuaron de forma correcta sin que pueda calificarse la privación de la libertad padecida por el señor Diberto Giraldo Mora como arbitraria, ilegal o injusta.

(…)”. (Se destaca) En el recurso de apelación la parte actora insistió en que: (i) la privación de la libertad fue injusta; (ii) que no existió prueba que permitiera deducir que el procesado tenía relación con los hechos acusados y, (iii) que no se acreditó la existencia de indicios graves que llevaran a determinar responsabilidad penal en los hechos investigados.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11321-00 Demandante: Diberto Giraldo Mora y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador De ahí que, al resolver sobre el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo del Magdalena, se pronunciara sobre dichos aspectos de inconformidad, así: “(…) Del mismo modo, el artículo 356 de la citada normatividad, en lo concerniente a los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, señala: “(…)”.

(…) Pues bien, descendiendo al caso concreto y, de cara a analizar lo concerniente a la imputación del daño irrogado al extremo accionante, se vislumbra que en el expediente de la referencia se encuentran acreditadas, entre otras, las siguientes actuaciones: (…) Ahora bien, en criterio de esta colegiatura, las decisiones del ente acusador de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva al señor Diberto Giraldo Mora, como presunto participe de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en concurso con concierto para delinquir agravado, se ajustaron a los requisitos exigidos en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, relativos a la existencia de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad en contra del implicado, y resulta necesaria la misma atendiendo a la gravedad de los hechos y la naturaleza de los punibles investigados.

En efecto, se vislumbra que respecto del señor Diberto Giraldo Mora, la Fiscalía General de la Nación contaba con los indicios suficientes para dictar medida de aseguramiento en contra de aquel, habida consideración que en dicha etapa procesal se contaba con declaración rendida ante la Fiscalía General de la Nación – Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima – Despacho Dos, por parte del señor Daniel Enrique Gómez Romero, en su calidad de investigador judicial del Cuerpo Técnico de Investigación, en calenda veintitrés (23) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indicó: (…) Del mismo modo, en a (sic) folios 27 a 72 milita informe No. FGN-DNCTI-UEAZN 086 del diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), con el objeto de “efectuar proceso de judicialización contra personas identificadas e individualizadas dedicadas a la fabricación, tráfico, transporte, bodegaje, comercialización y exportación de cocaína, dentro de la investigación previa radicada con el número 74700, en cuyo folio 48, respecto del señor Diberto Giraldo Mora, identificado con cédula de ciudadanía No. 18.928.522 expedida en Aguachica (Cesar), se indicó: (…) Así pues, lo expuesto perite colegir a esta colegiatura que la medida de aseguramiento dictada en contra del señor Diberto Giralo Mora no resultó irracional ni mucho menos desproporcionada, a más de que se ajustó a los elementos materiales de que se disponían al momento de imponerla.

Ahora bien, a pesar de que dichas pruebas no resultaron suficientes para declarar la responsabilidad penal del aquí accionante, no puede soslayarse que las mismas constituyeron indicios necesarios de responsabilidad de índole penal. En tal virtud, no se observan actuaciones reprochables de índole penal. En tal virtud, no se observan actuaciones reprochables a las entidades encausadas, las cuales por lo demás, obraron dentro del ámbito de sus competencias constitucionales y legales.

(…)”. Luego, resulta evidente que en el caso objeto de estudio la acción de tutela es empleada para provocar un nuevo pronunciamiento sobre exactamente la misma controversia planteada en el proceso de reparación directa cuestionado, esto es, el análisis probatorio desplegado a fin de determinar si la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales para su imposición, concretamente si se acreditaron los dos indicios graves que exigía el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 y, si la misma cumplió con los presupuestos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

Finalmente, debe decirse que el argumento de la parte actora, según el cual, el tribunal vulneró el derecho a la igualdad porque en sentencia del 2 de junio de 20216, accedió a las pretensiones de la demanda de un proceso con identidad fáctica y jurídica al del radicado de la referencia, no tiene vocación de prosperidad porque, la actividad probatoria desplegada en ese caso conllevó a que se demostrara que, de acuerdo con las circunstancias específicas de ese caso en concreto, sí se acreditó que la medida de aseguramiento no cumplió con los presupuestos legales para su 6 Expediente con radicado número: 47001333300520170005201.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11321-00 Demandante: Diberto Giraldo Mora y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador imposición, lo que condujo a señalar que la medida, en ese caso, no fue necesaria, razonable ni proporcional.

En suma, la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito general de procedencia de relevancia constitucional y, en esa medida, se impone, declarar improcedente el amparo solicitado por los señores Diberto Giraldo Mora, David Giraldo Mora, Diosemel Giraldo Mora, Doris María Mora Lemus, Keily Sailyn Giraldo Hernández, Darinel Giraldo Mora y Daniela Giraldo Hernández contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela que ejercieron los señores Diberto Giraldo Mora, David Giraldo Mora, Diosemel Giraldo Mora, Doris María Mora Lemus, Keily Sailyn Giraldo Hernández, Darinel Giraldo Mora y Daniela Giraldo Hernández contra el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta. 2.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO