Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante CELSIA.

S.A. E.S.P. Demandado DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Y OTROS Temas Contrato de estabilidad jurídica. Facultad discrecional del Comité de Estabilidad Jurídica. Principio de igualdad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió: «PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por la sociedad CELSIA S.A. E.S.P. contra la NACIÓN representada a través del Comité de Estabilidad Jurídica conformado por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN y el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas. (…)»1 (Énfasis del texto original).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 15 de enero de 2010, CELSIA S.A. E.S.P2. presentó ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, por el término de 20 años, para amparar la construcción y montaje de una central hídrica a filo de agua, con capacidad de generación de 19.9MW (central hidroeléctrica “Montañitas”)3.

Mediante el Acta Nro. 12 del 19 de octubre de 20114, el Comité de Estabilidad Jurídica decidió improbar la suscripción del contrato de estabilidad solicitado por la sociedad actora. Previa interposición del recurso de reposición, el Comité de Estabilidad Jurídica confirmó la decisión tomada en el acta recurrida, por medio de la Resolución Nro. 027 del 21 de diciembre de 20125, notificada el 18 de febrero de 2013. 1 SAMAI.

Índice 2. PDF de la sentencia. Página 19. 2 Al momento de presentar la solicitud el nombre de la sociedad era Compañía Colombiana de Inversiones S.A. E.S.P (Colinversiones). Este nombre cambió en el año 2012. 3 SAMAI. Índice 2. PDF ED_ANEXOS_03ANEXOS NroActua 2. Página 11 4 Fls. 247 a 249 del cuaderno principal. 5 Fls. 268 a 281 del cuaderno principal.

Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones: «A. Respetuosamente solicito al honorable Consejo de Estado, que como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad total del numeral 5° del Acta No. 12 del 19 de octubre de 2011 proferida unánimemente por quienes asistieron al comité de estabilidad jurídica, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Ministerio de Minas y Energía (Anexo D), y de la Resolución que Resolvió el Recurso de Reposición No. 027 del 21 de diciembre de 2012 suscrita igualmente por unanimidad por los delegados al comité de estabilidad jurídica representantes del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Departamento Nacional de Planeación, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Ministerio de Minas y Energía, a través de la cual se confirmó la decisión de improbar la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica presentado por Celsia (Anexo E).

B. Como restablecimiento del derecho solicito respetuosamente a su despacho que se sirva ordenar la aprobación de la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica presentada por Celsia de conformidad con los términos de la Ley por un término de 20 años, contados a partir de la fecha en que debió haber sido resuelta la solicitud hecha en debida forma.

Asimismo como consecuencia de lo anterior solicito se ordene pagar el valor de la prima que Celsia debería cancelar a la Nación por suscribir el contrato de estabilidad jurídica, y disponer el plazo para realizar el correspondiente pago, de acuerdo con el valor del proyecto y lo señalado por el artículo 5° de la Ley 963 de 2005. Adicionalmente solicito que se restablezca el derecho de mi representada con relación a los perjuicios que se causen durante el trámite de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ocasionados por la no aprobación de la solicitud del contrato de estabilidad jurídica, perjuicios que deberán cuantificarse a través de un incidente de conformidad con el artículo 135 del Código de Procedimiento Civil, y dentro de los cuales ha sido cuantificado a la fecha el valor pagado por concepto del mayor impuesto al patrimonio cancelado en exceso por la Compañía correspondiente a ($12.946.685.000 MCTE), junto con los intereses a que hubiere lugar, frente a la cual se solicita la devolución. Que de conformidad a las normas de carácter tributario frente a las cuales se solicitó su estabilidad, entre las cuales se encuentra la deducción por inversión en activos fijos reales productivos contenida en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, se ordene, como pretensión principal, la devolución del valor de la deducción en la cuantía de $9.823.823.000, valor que debió tomar para los años gravables 2011, 2012 y 2013, así como las de los dieciocho años posteriores, en el entendido en que, al respetar la normativa, la Compañía tenía derecho a aplicar esta deducción por los veinte (20) años siguientes a la suscripción del contrato, que debió firmarse en el año 2010, si las demandadas hubiesen respetado lo dispuesto para tales efectos en la Ley 963 de 2005.

Como pretensión subsidiaria, y solo si no fuese aceptado lo anterior por su Honorable Despacho, solicitamos que se reconozca la devolución de las sumas adicionales que fuesen pagadas en exceso por el impuesto de renta por los años gravables 2013, 2014, y 2015, en el entendido en que, al respetar la normatividad, la Compañía tenía derecho a aplicar esta deducción por los tres (3) años siguientes a la suscripción del contrato, que debió surtirse en 2013, tal y como lo reconocen la Ley 1430 de 2010, el Oficio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN No. 050950 del 12 de julio de 2011 y la Corte Constitucional de Colombia mediante Sentencia C – 785 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Así las cosas, teniendo en cuenta los excesos de pago que realice la compañía a futuro sobre normas cuya estabilización se solicitó, ruego que se ordene a las entidades correspondientes, que devuelvan los dineros pagados en exceso con los intereses a que haya lugar. Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 No obstante, si este Despacho considera que la devolución no es el mecanismo, insto a su honorable Despacho que defina el mecanismo efectivo para ello, dando prelación al principio de esencia sobre forma consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, con el propósito de obtener un restablecimiento del derecho efectivo para mi representada.

Adicionalmente, solicitamos a su Honorable Despacho que en el evento de no acceder a las pretensiones de la presente demanda, no nos sea (sic) condenados en costas». (Énfasis del texto original). Como fundamento de derecho, la demandante invocó como violados los artículos 6, 13, 29, 83, 95 (numeral 9) y 333 de la Constitución Política, 71 del Código de Procedimiento Civil, 1, 2, 4, 9 y 11 de la Ley 963 de 2005, 49 de la Ley 1450 de 2011, 2, 3, 42 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 3, 4 y 8 del Decreto 2950 de 2005 (modificado por el Decreto 1474 de 2008) y los Documentos CONPES números 3366 y 3406 de 2005.

Los cargos de nulidad se resumen así: 1. Indebida conformación del Comité de Estabilidad Jurídica Indicó que los actos acusados están viciados de nulidad por falta de competencia en la medida en que no existe prueba de la delegación de funciones por parte de los miembros principales del Comité de Estabilidad Jurídica, esto es el ministro de Hacienda y Crédito Público, el ministro de Comercio, Industria y Turismo o su delegado, el ministro de Minas y Energía y el director del Departamento Nacional de Planeación, en favor de quienes integraron el Comité al momento de resolver el recurso de reposición interpuesto contra el Acta Nro. 12 de 2011, como tampoco de la conformación del mismo.

En virtud de lo anterior, solicitó oficiar a las entidades demandadas para que allegaran la copia de las constancias de delegación debidamente presentadas con ocasión del Acta Nro. 27 del 11 de octubre de 2011 o, de lo contrario, que se declare la nulidad de los actos administrativos por falta de competencia de los funcionarios. 2. Falta de aplicación del artículo 6 de la Constitución Política, por indebida aplicación del artículo 49 de la Ley 1450 de 2011 e interpretación errónea de los artículos 2, 4 y 11 de la Ley 963 de 2005 y 3, 4 y 8 del Decreto 2950 de 2005 y los documentos CONPES números 3366 y 3406 de 2005 Señaló que la normativa aplicable establece de manera taxativa los requisitos que deben cumplir los inversionistas para acceder a la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, y en esa medida, el Comité de Estabilidad Jurídica no estaba investido de potestad discrecional para aprobar o no la solicitud de celebración del contrato.

Resaltó que la actora cumplió con todos los requisitos legales para acceder a la suscripción, los cuales se encuentran previstos en la Ley 963 de 2005, en el Decreto 2950 de 2005 y en los Documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005 e hizo un recuento detallado sobre lo que indica la norma y cómo cumplió cada requisito. Como parte de esto, sostuvo que la demandante invirtió en Colombia $110.195.164.000, a través de la adquisición de una planta de generación de energía eléctrica.

De hecho, especificó que el valor de los recursos destinados al Proyecto Hidromontañitas se evidenciaba en el certificado emitido por el revisor fiscal de la demandante en el que se informa que esta invirtió $121.965.841.406, esto es, una mayor inversión a la inicialmente señalada en la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica.

Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 También explicó el origen de los recursos, transcribió las normas sobre las cuales pretendía la estabilidad jurídica y mencionó las razones por las cuales esas disposiciones eran determinantes para la inversión, determinó la prima a pagar a favor de la Nación y, finalmente, precisó que ha venido cumpliendo con la normativa que regula la generación de energía, las obligaciones laborales, tributarias, comerciales y ambientales.

En adición, agregó que la normativa que se pretendía estabilizar no se encuentra limitada por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005. Citó la definición de “Inversiones Nuevas” del artículo 3 de la Ley 963 de 2005 y la del artículo 49 de la Ley 1450 de 2011 (que modificó el primero de estos) e indicó que las entidades demandas aplicaron retroactivamente la Ley 1450 de 2011, pues afirmaron que la actora no cumplió las condiciones allí establecidas, en la medida en que solo podían considerarse inversiones nuevas aquellas realizadas con posterioridad a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica.

Al respecto, precisó que la ley mencionada no estaba vigente cuando se presentó la solicitud de suscripción del contrato (15 de febrero (sic) de 2010) ni cuando debió haberse aprobado (15 de mayo de 2010), con lo cual no debía haberse utilizado para resolver el recurso. Aseveró que el Comité de Estabilidad Jurídica decidió improbar la solicitud de suscripción del contrato con fundamento en razones de conveniencia, condiciones macroeconómicas, y directrices, todas diferentes al incumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, los cuales sí estaban cumplidos.

En ese sentido, adujo que esto probaba que el Comité se arrogó facultades discrecionales para aprobar o no dicha solicitud, las cuales son ilegales. 3. Falta de aplicación de los artículos 83 de la Constitución, 71 del Código de Procedimiento Civil y 3 (numeral 4) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Transgresión de los principios de confianza legítima y lealtad procesal. Planteó que el Comité de Estabilidad Jurídica improbó la solicitud presentada por la actora, pese haber cumplido con todos los requisitos legales y reglamentarios. En ese sentido, dijo que, por consiguiente, se vulneraron los principios de confianza legítima y lealtad procesal (como desarrollo del principio de buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Política y 71 del Código de Procedimiento Civil) puesto que dicho Comité modificó intempestivamente y sin justificación las condiciones bajo las cuales debían ser evaluadas las solicitudes de suscripción de un contrato de estabilidad jurídica.

Añadió que, ante el cumplimiento de las condiciones que habían llevado a que el Comité aprobara otras solicitudes para celebrar contratos de estabilidad jurídica, la demandante tenía una legítima expectativa de suscribir dicho acuerdo con la Nación. Empero, el Comité decidió improbar la solicitud presentada por la actora, evaluando factores diferentes al simple cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 963 de 2005, lo cual generó una flagrante vulneración de los principios de buena fe y lealtad procesal. 4.

Transgresión de los derechos a la igualdad e imparcialidad Después de explicar el derecho a la igualdad y a la imparcialidad, informó que el Comité de Estabilidad Jurídica aprobó las solicitudes para suscribir un contrato de estabilidad jurídica presentadas por las compañías ISA e ISAGEN en los años 2008 y 2010. Que estas sociedades se dedican a la transmisión y generación de energía, Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA.

S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 actividades análogas a la de la actora. Que ISA desarrolló un proyecto por $701.081 millones, que consistió en la construcción, operación y mantenimiento de una red de transmisión de energía. Que, por su parte, ISAGEN realizó una inversión por $2.140.372 millones para la construcción del proyecto hidroeléctrico Sogamoso, que se refiere a la construcción de una central hidroeléctrica, según consta en los contratos de estabilidad jurídica publicados en la página web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

En tal sentido, dijo que la demandante realizó una inversión análoga a las presentadas por ISA e ISAGEN, respecto de la cual cumplió con todas las exigencias legales para acceder a la aprobación de su solicitud. Sin embargo, el Comité decidió improbar su solicitud sin razón alguna para ello, lo cual evidencia que dicha entidad transgredió el derecho a la igualdad que le asiste a la actora.

Lo anterior, puesto que al igual que la demandante, las dos sociedades mencionadas se encuentran en la misma situación, teniendo en cuenta que todas realizaron inversiones en el sector de la energía eléctrica y sus respectivos contratos si fueron aprobados. Afirmó que la no aprobación de la solicitud de la actora atentó contra el principio de libre competencia económica, ya que, sobre unas mismas condiciones, y tras el cumplimiento de idénticos requisitos, el Comité de Estabilidad Jurídica les concedió la estabilidad jurídica a los competidores de la compañía, con lo cual generó una desigualdad injustificada, materializada en mayores beneficios normativos relacionados con la operación de las compañías.

Enfatizó en que el Comité no fundamentó el motivo por el cual no aprobó la solicitud presentada por CELSIA ni las diferencias con las de las demás compañías que sí fueron aprobadas, todo lo cual materializó la violación de sus actos propios. Agregó que los contratos de estabilidad jurídica celebrados por la Nación no tienen impacto económico, social o ambiental para el país, de ahí que al comparar el proyecto de inversión llevado a cabo por CELSIA con el de las sociedades mencionadas, es evidente lo injusto y discrecional de la actuación del Comité, así como lo contradictorio de su actuar6. 5.

Indebida aplicación del artículo 85 de la Ley 143 de 1994 Expuso que el Comité citó el artículo 85 de la Ley 143 de 1994 para aparentemente motivar la decisión de improbar la solicitud presentada por CELSIA, puesto que el Estado no está obligado a proteger a los inversionistas de los riesgos de generación, interconexión, transmisión y distribución de energía. Explicó que esa norma hace referencia a los riesgos de los proyectos energéticos en el marco de los contratos de concesión que se suscriben con el Estado.

Es decir, que esa disposición está consagrada para evitar que los inversionistas a quienes se les haya otorgado una concesión energética trasladen los riesgos de su inversión al Estado vía modificación del contrato de concesión, cuando esta no resulte conforme con la rentabilidad esperada. Advirtió entonces que el artículo 85 de la Ley 143 de 1994, así como sus interpretaciones doctrinarias, no hacen parte de las normas mediante las cuales se 6 En este sentido, en la Reforma a la demanda presentada por la actora, en principio menciona que se muestran algunos casos que “no tienen la importancia económica y social de Hidromontañitas” pero a continuación solo aparece “se inserta cuadro”.

Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 debe evaluar la posibilidad de suscribir un contrato de estabilidad jurídica, puesto que regulan materias diferentes, que en nada sirven como analogía en este caso, con lo cual, valerse del contenido de esa disposición no es acertado y, con ello, vicia de nulidad la motivación de los actos administrativos demandados.

Resaltó que, ante la ausencia de cuestionamientos relacionados con el cumplimiento de las disposiciones normativas del régimen de estabilidad jurídica, debía concluirse que la actora cumplió con los requisitos allí consagrados, lo cual también se encuentra debidamente probado. Destacó que, de no declararse la nulidad de los actos acusados, se estaría aceptando que soportar el rechazo del contrato de estabilidad jurídica en una norma ajena a la materia en discusión, constituye una fuente de derecho válida para que las autoridades resuelvan un asunto particular. 6.

El Comité de Estabilidad Jurídica improbó la estabilidad jurídica solicitada con base en normas ajenas a esa materia Puso de presente que el Comité de Estabilidad Jurídica determinó que no era posible aprobar la solicitud presentada por la demandante, en razón a presuntas garantías normativas determinadas para la actividad económica que esta ejecuta, las cuales no expuso ni demostró en los actos demandados.

Resaltó que el efecto jurídico que el Comité de Estabilidad Jurídica pretende derivar de las aparentes garantías normativas no es legalmente admisible, ya que dicho criterio no se encuentra consagrado en la normativa aplicable. Además, dijo que este argumento contradice el artículo 2 de la Ley 963 de 2005, puesto que todas las actividades allí consagradas cuentan con garantías inherentes a su desarrollo.

De manera que, aceptar este criterio, conllevaría a negar los efectos legales derivados de la Ley 963 de 2005, ya que sería materialmente imposible que una actividad económica carezca de algún tipo de garantía normativa. Destacó que el argumento esgrimido por el Comité en relación con la formación del precio de la energía y el traslado del costo al usuario final no tiene asidero en el ordenamiento jurídico nacional.

Lo anterior, porque este criterio no se encuentra consagrado en la normativa colombiana, puesto que la posibilidad de trasladar el costo al consumidor de los bienes y servicios no genera un motivo que fundamente la no aprobación de una solicitud. Resaltó que, de llegarse a aceptar la aplicación del artículo 85 de la Ley 143 de 1994, supondría acoger la conclusión de que una modificación normativa en el sector de la energía no afectaría negativamente a la actora, en razón de las garantías normativas existentes, puesto que es al usuario final a quien se le trasladaría la carga económica.

Todo lo cual carece de fundamento económico alguno, puesto que tal modificación afectaría de forma significativa a la actora, al punto de generar la inviabilidad de la inversión realizada. Informó que la actora solicitó estabilizar la regulación existente en relación con el cargo de confiabilidad, la contribución de solidaridad del gas y los usos por el sistema de transmisión nacional.

Ahora, por el hecho de no haberse accedido a la solicitud de estabilidad, incluyó en un cuadro los costos adicionales desde el año 2011 al 2027. En tal sentido, afirmó que eran evidentes los impactos financieros para la demandante, así como el hecho de que la firma del contrato de estabilidad jurídica era determinante para la inversión, puesto que estaba asociada a un mayor Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA.

S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 crecimiento económico del negocio, a su expansión y capacidad de generación de empleo. Afirmó que, si bien la inversión en el Proyecto Hidromontañitas se realizó, esta no iba a generar los mismos efectos, respecto de los puntos señalados, como si se hubiera celebrado el contrato de estabilidad jurídica. 7.

Falsa motivación de los actos administrativos acusados Adujo que el Comité no tuvo en consideración todos los riesgos que se presentan en el sector energético, entre los cuales, se encuentran los climáticos globales, de mercado, incluso de mercados diferentes al de energía eléctrica. Así las cosas, dijo que no existen razones para considerar que las garantías del sector eléctrico eran un fundamento válido para improbar la solicitud presentada por CELSIA, de ahí que los actos acusados estén viciados de falsa motivación. 8.

Falta de aplicación de los principios de celeridad, economía y eficiencia Consideró que, habiendo cumplido los requisitos legales exigidos para suscribir un contrato de estabilidad jurídica, en virtud de los principios de celeridad, economía y eficiencia, el Comité debió haber aplicado el artículo 4 del Decreto 2950 de 2005, según el cual, tras la revisión de la existencia del contenido mínimo de la solicitud, esta debía ser admitida por parte de la Secretaría Técnica del Comité, para posteriormente aplicar lo dispuesto en el literal f) del artículo 4º de la Ley 963 de 2005 «suscribiendo los contratos».

Precisó que los principios señalados fueron desconocidos en la medida en que la parte demandada (i) instauró requisitos ajenos a la normativa aplicable y con ello dilató el proceso y la materialización del derecho sustancial, (ii) extralimitó el contenido del marco legal sobre el cual estaban facultados para actuar, con lo cual profirió una decisión sin técnica ni calidad y (iii) «nunca impulsaron el proceso y profirieron una decisión por fuera de los términos legales, generando una extemporaneidad injustificada, sobre la cual incluso pretendieron incrementar los requisitos legales de las solicitudes, con base en una Ley que empezó a regir con posterioridad a la presentación misma de la solicitud». 9.

Falta de aplicación del artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Adujo que no se probó el contexto macroeconómico y las nuevas directrices a los que se hizo referencia en los actos acusados como fundamento para no aprobar la solicitud de la actora, así como los demás fundamentos señalados para llegar a esa conclusión. Además, que la parte acusada no estudió el recurso de reposición presentado por la demandante.

Trámite de la demanda en la primera instancia La demanda inicial fue presentada inicialmente ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de junio de 20137, quien la remitió por competencia la Sección Tercera de ese mismo Tribunal por auto del 9 de septiembre de 20138. La Sección Tercera, Subsección A, admitió la demanda por auto del 25 de noviembre de 20139 y realizó la audiencia inicial el 26 de enero de 201610, 7 Fls. 3 a 60 del cuaderno principal. 8 Fls. 286 a 288 del cuaderno principal. 9 Fls. 292 a 293 del cuaderno principal. 10 Fls. 589 a 591 del cuaderno principal.

Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 diligencia en la cual declaró no probada la excepción de falta de competencia por parte de la Sección Tercera del Tribunal para conocer de este asunto, decisión que fue apelada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ante el Consejo de Estado.

Mediante auto del 2 de junio de 201711, el Consejo de Estado consideró que la decisión impugnada no era apelable, en la medida en que no se refería a la falta de competencia por razón del territorio o de la cuantía, sino a la distribución interna de los asuntos que deben conocer las distintas secciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por consiguiente, ordenó devolver el proceso al Tribunal para que la Sala Plena de esa Corporación resolviera esta cuestión. Por medio del auto del 12 de octubre de 201712, la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó remitir el expediente a la Sección Cuarta de la misma Corporación para que esta determinará si asumía la competencia para decidir este asunto, lo cual efectivamente hizo por medio del auto del 15 de mayo de 201813.

Oposiciones a la demanda El Ministerio de Minas y Energía controvirtió las pretensiones de la demanda. En primer lugar, propuso las excepciones de caducidad de la acción e inepta demanda por incumplimiento del requisito de procedibilidad. En segundo lugar, dijo que no existe causal de nulidad en los actos demandados, toda vez que se encuentra probada la competencia de los funcionarios que los expidieron, se respetaron las normas superiores en las que debían fundarse, así como el derecho de audiencia y de defensa de la actora y la motivación de los actos es verídica y acertada, de ahí que no exista desviación de poder.

Indicó que el Comité de Estabilidad Jurídica analizó la solicitud, revisó los documentos adjuntos a ella y decidió no aceptarla porque, en el campo de la energía eléctrica, los agentes están en condiciones de conocer, evaluar y afrontar el riesgo propio de este tipo de actividad. Indicó que esta decisión está en línea con la prevalencia del interés general y de la garantía de los derechos de los administrados, según lo dispone el artículo 209 de la Constitución. Destacó que la sola presentación de la solicitud no le otorgaba un derecho a la actora.

Que la motivación veraz, clara y precisa de los actos acusados da cuenta de que la decisión de improbar la mencionada solicitud exigió tener en cuenta circunstancias propias del momento y que, en todo caso, la decisión no fue arbitraria, pues se evaluaron distintos presupuestos fácticos y jurídicos. Expresó que la actora no explicó en qué medida la responsabilidad del servidor público, en cuanto a la omisión o extralimitación de sus funciones, afecta la decisión tomada en los actos enjuiciados, ni tampoco respecto a qué o quién se violó el principio a la igualdad.

Sobre este asunto, agregó que la demandante sólo enunció situaciones sin determinar lo que las hace iguales a la de la actora y cómo se vulneró el derecho a la igualdad. Aseveró que la actora no demostró que la decisión tomada sea contraria a derecho o que estuviera falsamente motivada. Por el contrario, los actos acusados explican 11 Fl. 604 del cuaderno principal. 12 Fls. 612 a 614 del cuaderno principal. 13 Fls. 619 a 620 del cuaderno principal.

Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 detalladamente el fundamento legal, jurisprudencial y constitucional que derivó en la decisión allí contenida. El Departamento Nacional de Planeación solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda.

A estos efectos, señaló que las inversiones objeto de la solicitud del contrato de estabilidad jurídica presentada por la actora, derivan de sus funciones propias, de manera que se llevarían a cabo con o sin la suscripción del contrato, tal y como ha sucedido, de ahí que no haya lugar a considerar que los actos acusados estén viciados de falsa motivación. En adición, destacó que el régimen tarifario asociado al sector energético garantiza la recuperación de las inversiones de las compañías pertenecientes a ese sector y que estas sociedades deben asumir los riesgos asociados a la ejecución y explotación de sus proyectos.

Citó el artículo 85 de la Ley 143 de 1994, así como el Documento CONPES 3107 de 2001 y estimó que quienes invierten en el sector de la energía deben y pueden asumir los riesgos asociados a la ejecución y explotación de sus proyectos, entre los que se encuentra el riesgo normativo. Recalcó que el régimen tarifario de los prestadores de energía eléctrica tiene en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos, con el fin de que todo prestador recupere los costos de prestación del servicio, dentro de los cuales se contemplan los correspondientes a inversiones de expansión y mantenimiento de los sistemas, al igual que la rentabilidad esperada por la prestación de los mismos.

En ese sentido, afirmó que las empresas del sector eléctrico tienen la certeza de recuperar, vía tarifas, las inversiones realizadas garantizando la viabilidad económica en la prestación de los servicios públicos. Respecto a la violación del principio de igualdad, mencionó que algunas empresas que pertenecen al sector de la generación y conducción de energía tienen garantizado el ingreso anual esperado (IAE) y parte de sus inversiones se encuentra ejecutada a la fecha de solicitud del contrato de estabilidad jurídica.

Sin embargo, enfatizó en que estas similitudes no son suficientes para concluir que las compañías se encuentran en una situación idéntica dado que cada proyecto de inversión tiene características distintas. Expresó que CELSIA recibió el mismo trato que las demás empresas que solicitaron la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, lo que no puede confundirse con que la Nación tenía la obligación de otorgar contratos a todas ellas.

Indicó que, ante el rechazo de la solicitud de suscribir el mencionado contrato, no puede alegarse una violación al debido proceso, sino más bien una expresión de la discrecionalidad reglada que establecieron los documentos CONPES. Añadió que mal haría un operador jurídico al obligar a la Nación a suscribir un acuerdo de voluntades en virtud del principio de la igualdad, en un ámbito en el cual la conveniencia debe medirse, en el caso de la Nación, en términos del interés general y del impacto fiscal.

Respecto a la supuesta violación del principio de equidad, dijo que este resulta aplicable en el ámbito tributario. No obstante, el régimen de estabilidad jurídica no es un régimen tributario, pues se trata de una regulación especial que abarca otras esferas del derecho, en tanto que es un instrumento de promoción de la inversión que permite estabilizar un amplio espectro de normas.

Frente a la violación de los principios de libre competencia y distribución equitativa de oportunidades, reiteró que el Comité de Estabilidad Jurídica realizó un análisis objetivo de la solicitud presentada por la actora a partir del cual concluyó que no Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 reunía las condiciones necesarias para otorgarle el beneficio de la estabilidad.

Precisó que el Comité tuvo en cuenta aspectos como el hecho de que la rentabilidad del proyecto se encontraba garantizada en gran parte, de conformidad con la regulación del sector de la energía. En tal sentido, indicó que no es cierta la vulneración al principio de libre competencia, puesto que lo que se estudia es un beneficio excepcional, para el que existen condiciones y requisitos obligatorios que el Comité debe revisar frente a cada caso concreto para determinar su cumplimiento y de esa manera tomar una decisión legítima y sustentada en la información suministrada por el inversionista.

Además, el hecho de que el demandante no obtenga el beneficio de la estabilidad no menoscaba la garantía de la libre competencia, pues dicha negativa no constituye un impedimento para que el inversionista continúe ejerciendo su actividad económica. En cuanto a las solicitudes presentadas por ISA e ISAGEN, sostuvo que la actora no puede pretender que se le dé el mismo tratamiento, dado que su situación no es asimilable a la de esas compañías.

Además, dijo que no hay lugar a la violación del principio de libre competencia porque esas sociedades no son competidoras de la demandante, en la medida en que desarrollan actividades diferentes. Aseveró que la enunciación que hizo el régimen de estabilidad jurídica de algunos criterios para la evaluación de las solicitudes no es taxativa, por lo que el Comité, puede apelar a otros criterios de igual importancia. Finalmente, propuso las excepciones de caducidad de la acción, de falta de competencia de la Sección Tercera para tramitar la demanda y de ineptitud sustantiva de la demanda, esta última fundamentada en que no se vinculó a la DIAN, entidad que, en últimas, era quien podría oponerse o no a la pretensión de la demanda relacionada con la devolución de impuestos.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de caducidad de la acción y de falta de competencia de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (porque lo pretendido es la celebración de un contrato de estabilidad jurídica en el que se estabilicen normas tributarias y, en todo caso, porque la solicitud de suscripción de ese contrato no era un acto precontractual).

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo refutó las pretensiones de la demanda. Manifestó que, con la reforma a la demanda, se agregaron pretensiones nuevas que no fueron sometidas al proceso de conciliación extrajudicial, por lo que solicitó que se rechazara. De otro lado, puntualizó que la pretensión principal de la demanda se dirige a que se le devuelva lo pagado en exceso por concepto del impuesto a la renta de los años 2013 a 2015, de manera que corresponde a un tema tributario.

Por esto, propuso la excepción de falta de competencia, puesto que la competente era la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Audiencia inicial En la audiencia inicial14 llevada a cabo el 16 de enero de 2016, el Tribunal declaró no probada las excepciones previas de caducidad de la acción, falta de competencia, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, falta de 14 Fls. 589 a 591 del cuaderno principal.

Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 legitimación en la causa por activa y por pasiva y la denominada «no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios». Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas.

Respecto al cargo de nulidad por la indebida conformación del Comité de Estabilidad Jurídica, resaltó que en la audiencia inicial llevada a cabo el 27 de agosto de 2019 se solicitó a las entidades allegar copia de las constancias de delegación, las cuales fueron aportadas sin manifestación alguna por parte de la demandante. Tras analizar su contenido, concluyó que la conformación del Comité atendió las disposiciones normativas consagradas para el efecto, porque los funcionarios de las entidades integrantes de ese cuerpo acreditaron la existencia de actos administrativos previos por medio de los cuales el jefe de cada organismo delegó su representación ante el Comité en los funcionarios que asistieron a la sesión e intervinieron en la expedición de los actos acusados.

De manera que, el cargo no estaba llamado a prosperar. Afirmó que el cargo por vulneración de los principios de confianza legítima y lealtad procesal no estaba llamado a prosperar, porque el cumplimiento de los requisitos contenidos en la Ley 963 de 2005 en relación con la presentación de la solicitud no confiere un derecho adquirido de acceder al régimen de estabilidad jurídica.

Consideró que la decisión adoptada por el Comité de Estabilidad Jurídica obedece a los preceptos constitucionales que rigen la prestación de los servicios públicos y su regulación, control y vigilancia por parte del Estado. Manifestó que los argumentos expuestos en los actos acusados, como motivación de los mismos, se fundan en consideraciones pertinentes que dieron como resultado el rechazo de la suscripción del contrato en mención tras la ponderación de los beneficios que generaría la inversión y los costos recaudatorios que tendría que asumir el Estado por el otorgamiento del régimen de estabilidad jurídica a la actora, en la medida en que no se podía obviar la facultad discrecional del Gobierno de analizar la conveniencia, oportunidad y necesidad de la decisión sobre la aprobación o no de la solicitud contractual.

Recalcó que el artículo 85 de la Ley 143 de 1994 prevé que los riesgos de la ejecución y explotación de proyectos relacionados con la energía eléctrica recaen directamente sobre los inversionistas, todo lo cual fue reiterado en el concepto del 10 de agosto de 2009 proferido por el Ministerio de Minas y Energía, citado en los actos acusados.

Destacó que el Comité dijo en los actos, que no se encontró demostrada la necesidad de la suscripción del contrato toda vez que, según las Leyes 142 y 143 de 19994, el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios obedece a los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos para que el prestador recupere las inversiones correspondientes a la expansión y mantenimiento de los sistemas propios para la prestación del servicio.

En adición, afirmó que, según se señaló en la resolución que decidió el recurso de reposición, en el sector eléctrico se han diseñado figuras y esquemas de generación de energía eléctrica (i. e. el mercado de energía mayorista y el cargo de confiabilidad) para prevenir y corregir fallas en el mercado de la generación. Respecto al supuesto trato discriminatorio que sufrió la demandante con la expedición de los actos acusados, aseveró que esta no adjuntó las propuestas de Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA.

S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 inversión, ni los contratos de estabilidad jurídica u otros documentos de las sociedades del sector eléctrico que sí celebraron esos acuerdos contractuales, con los cuales fuera posible establecer una comparación en términos del monto de la inversión, el tiempo de duración del contrato, la cobertura de la propuesta, el impacto social y económico de esta, la creación del empleo, el desarrollo integral, la transferencia de tecnología, la generación de divisas, las demandas derivadas sobre la producción nacional y el aumento del producto interno bruto, entre otros.

Específicamente, frente a las propuestas de inversión presentadas por las sociedades ISA e ISAGEN, las cuales sí fueron aprobadas por el Comité de Estabilidad Jurídica, expresó que no se aportaron elementos probatorios suficientes para darle validez a las aseveraciones esbozadas por la parte actora, puesto que la demanda sólo indica que la actora realizó una inversión análoga a la presentada por las compañías mencionadas.

Con todo, después de haber revisado los contratos suscritos por ISA S.A. E.S.P. e ISAGEN E.S.P. en el portal web del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, advirtió que si bien estas compañías ejercen una actividad económica similar a la ejercida por la demandante, lo cierto era que el valor de las inversiones presentadas por esas compañías superaban el monto de la inversión del proyecto Hidromontañitas y, en todo caso, se desconocían los fundamentos jurídicos, económicos y de oportunidad que valoró el Comité para aprobar esas solicitudes.

Por todo lo anterior, concluyó que las razones expresadas por la actora referentes a que el Comité había aprobado propuestas relacionadas con proyectos de menor importancia en comparación con el proyecto Hidromontañitas, no necesariamente conducían a concluir que CELSIA se hallaba en desventaja frente a otras entidades, ni que se hubieren vulnerado los derechos a la igualdad y a la imparcialidad.

Recurso de apelación La demandante apeló la sentencia de primera instancia para que se revoque y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. A estos efectos, dijo que es falso que las inversiones que CELSIA realizó se recuperaran vía tarifa por la prestación del servicio público de energía eléctrica, con base en la rentabilidad garantizada por la regulación sectorial establecida en las Leyes 142 y 143 de 1994.

Lo anterior, porque el costo de las inversiones no está asociado a la estructura tarifaria del servicio de energía determinado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). Repitió que CELSIA sí acreditó el cumplimiento de todos los requisitos para suscribir el contrato de estabilidad jurídica. No obstante, el Tribunal consideró, de manera equivocada, que la decisión de improbar la suscripción del contrato estaba plenamente soportada, en la medida en que el proyecto a desarrollar por CELSIA carecía de estímulo económico y de bienestar social nacional y, en todo caso, que era facultad discrecional del Gobierno aprobar o no las solicitudes presentadas por los inversionistas.

Considerando lo anterior, adujo que, al momento de presentar la solicitud, CELSIA no sólo probó el cumplimiento de los requisitos contemplados en las disposiciones legales, sino que también acreditó la trascendencia económica del proyecto de la hidroeléctrica Montañitas, que pretendía aumentar la capacidad de generación de energía de la planta a 19.9 MW, por una inversión de $110.195.163.651.

Manifestó que el Tribunal hizo caso omiso del material probatorio y de los argumentos esgrimidos en la demanda y, por esa razón, concluyó que es facultad Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 discrecional del Gobierno analizar la conveniencia, oportunidad y necesidad de la decisión sobre la aprobación o no de la solicitud de estabilidad jurídica.

Así, manifestó que esta afirmación no sólo desconoce el marco legal y normativo de los contratos de estabilidad, sino que además evidencia una falta de valoración probatoria. En ese sentido, planteó que la ley les otorgó a los inversionistas la posibilidad de proponer la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, siempre y cuando la solicitud se ajustara a unas cualidades particulares y a unos requisitos previstos por el legislador, los cuales debían ser verificados por el Estado, función que no era discrecional.

Lo anterior, porque estaba limitada por la Ley 963 de 2005, el Decreto 2950 de 2005 y por los Documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005. Indicó que la sentencia impugnada avaló la ilegalidad de los actos demandados que violaron el debido proceso de CELSIA, al considerar que al sector eléctrico no le es aplicable el régimen de estabilidad jurídica de la Ley 963 de 2005.

Y, con ello, generó el desconocimiento del efecto útil de las normas. Precisó que, a la luz de ese principio, habría que darle la mejor interpretación a las solicitudes de estabilización jurídica que tengan como fundamento la realización de inversiones en el sector de energía eléctrica. Esto, con el fin de evitar que la jurisdicción contenciosa administrativa aplique en detrimento las Leyes 142 y 143 de 1994 y 963 de 2005, bajo el argumento equívoco de que «la inversión de Celsia se recupera vía tarifa por la prestación del servicio público, con base en la rentabilidad garantizada por la regulación sectorial establecida en las leyes 142 y 143 referidas»15.

Por lo anterior, también sostuvo que los actos acusados transgredieron el derecho al debido proceso de CELSIA, porque si bien las Leyes 142 y 143 de 1994 establecieron un régimen tarifario especial para las sociedades del sector eléctrico, lo cierto es que no limitaron o prohibieron la posibilidad de que las empresas de generación de energía eléctrica pudieran suscribir contratos de estabilidad jurídica.

Agregó que, de conformidad con el régimen tarifario asociado al sector de energía «se garantiza la recuperación de las inversiones de las empresas que presten servicios públicos»16, sin embargo, a partir de la lectura del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, afirmó que dicha recuperación está condicionada a variables del mercado. Por lo tanto, aseveró que no se podía presumir que toda inversión realizada por CELSIA se recuperará vía tarifa, pues no es un costo que se recupere por esta vía, como se indicó antes.

Consideró incomprensible que el Tribunal hubiese mencionado que no existe violación del derecho a la igualdad de CELSIA frente a ISAGEN e ISA, a pesar de haber tenido en su poder y en el expediente los Contratos Nro. EJ-09 de 2008 celebrado entre la Nación e ISA y el Nro. EJ-02 celebrado entre la Nación e ISAGEN. Destacó que esto es incomprensible porque el Tribunal sí tuvo la oportunidad de contrastar en su conjunto los mencionados contratos con la solicitud de estabilidad jurídica de CELSIA, lo cual le permitía haber creado suficientes y objetivos criterios de juicio a partir del cual determine que las tres solicitudes compartían similares supuestos de hecho y de derecho que las ubican en igualdad de condiciones frente al Comité de Estabilidad Jurídica y la solicitud de estabilidad jurídica.

Después de citar un aparte de la providencia apelada, resaltó que el Tribunal únicamente tuvo en cuenta los contratos para revisar el monto de las inversiones realizadas por ISA e ISAGEN frente a las solicitudes de CELSIA, afirmación que no 15 Recurso de apelación, página 11 del PDF. 16 Recurso de apelación, página 12 del PDF. Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA.

S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 sólo demuestra la valoración parcial y subjetiva del Tribunal de aquellos acuerdos de voluntades, sino que también evidencia una interpretación irrazonable para avalar la celebración de los contratos de estabilidad jurídica a favor de ISA e ISAGEN en detrimento de CELSIA.

Sobre este particular, recalcó que es ilegal que el Tribunal hubiese concluido que no se vulneró el principio de igualdad por haberse aprobado los contratos de ISA e ISAGEN, solamente porque estas dos últimas tenían una inversión mayor a la realizada por la actora, sin tener en cuenta que el monto exigido por el artículo 2 de la Ley 963 de 2005 es que aquellas sean iguales o superiores a 150.000 UVT, cuantía cumplida tanto por CELSIA, como por ISA e ISAGEN.

En ese sentido, afirmó que el debido proceso fue conculcado por el Tribunal al omitir una valoración completa, objetiva y razonable de la totalidad de los contratos de estabilidad jurídica de ISA e ISAGEN contra la solicitud de estabilidad jurídica presentada por la demandante. Aseveró que el Tribunal vulneró el principio de igualdad de CELSIA al imponerle un trato inequitativo frente a ISA e ISAGEN.

Planteó que, en el hipotético caso de que a CELSIA le fuere inaplicable el régimen de estabilidad jurídica por estar sujeta a la regulación tarifaria de la Ley 142 de 1994, se estaría violando el principio de igualdad, en la medida en que dicha prohibición estaría perfeccionando un desequilibrio de las cargas dinámicas del mercado al poner en desigualdad a la actora frente a sus competidores.

Resaltó que, del análisis efectuado por el Comité de Estabilidad Jurídica y la decisión de improbar la solicitud de estabilidad jurídica, se materializa un trato desigual por parte de las entidades demandadas en contra de CELSIA, porque la actora, al igual que ISA e ISAGEN, desarrollan actividades relacionadas con la energía eléctrica, según lo exigido por el artículo 2 de la Ley 963 de 2005, lo cual fue aceptado por el a quo, según las pruebas que obran en el expediente.

A continuación, transcribió el monto de la inversión de CELSIA y las cláusulas de los contratos de estabilidad jurídica de ISA e ISAGEN que se refieren al monto de la inversión realizada por esas sociedades, así como el tiempo de duración de los contratos que, en los tres casos, se solicitó por 20 años. Añadió que lo que tiene que ver con la cobertura de la propuesta, el impacto social y económico, la creación de empleo, el desarrollo regional, la transferencia de tecnología, la generación de divisas, las demandas del mercado derivadas sobre la producción nacional y el aumento del producto interno bruto, «se encuentran plenamente acreditadas por Celsia en la demanda y los anexos de la demanda indicados en el segundo acápite de este recurso, así́ como en los contratos de estabilidad jurídica de ISA e ISAGEN obrantes en el expediente, luego es completamente falso que en el proceso no exista una comprobación sobre estos elementos».

Reiteró que este trato discriminatorio atenta contra el principio de libre competencia económica, previsto en el artículo 333 de la Constitución. Oposición al recurso de apelación El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo17 solicitó confirmar la sentencia apelada. A estos efectos, sostuvo que los argumentos esgrimidos por la sociedad apelante no afectan la legalidad de los actos acusados, ni desvirtúan las 17 Índice 19 de Samai.

Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 consideraciones del fallo impugnado, porque las compañías que invierten en el sector de energía deben asumir los riesgos asociados a la ejecución y explotación de sus proyectos (entre ellos, el riesgo normativo), más aún cuando el régimen tarifario del sector energía garantiza la recuperación de las respectivas inversiones.

Todo lo cual le fue explicado a la actora en el Acta Nro. 12 del 19 de octubre de 2011. Agregó que no existió vulneración del derecho a la igualdad y, en todo caso, la actora no lo probó, puesto que no realizó un test de proporcionalidad en la demanda para establecer su quebrantamiento. Resaltó que, en el recurso de apelación, la actora pretende subsanar esta falencia mediante nuevos argumentos y cargos de nulidad, como si se tratara de una nueva demanda.

Finalmente, reiteró que, con la expedición de los actos acusados, no se vulneraron los principios de buena fe y confianza legítima, puesto que solamente el contrato de estabilidad jurídica habría generado un derecho consolidado protegido por dichos principios. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. Agencia Nacional de Defensa Jurídica para el Estado La Agencia Nacional de Defensa Jurídica para el Estado18 solicitó confirmar la sentencia apelada.

Afirmó que la decisión que adopta el Comité de Estabilidad Jurídica de suscribir o no un contrato de estabilidad jurídica es discrecional. Consideró que, en este caso, la decisión del Comité obedeció a la evaluación de los criterios técnicos referentes a los artículos 367 de la Constitución Política, 5 y 85 de la Ley 142 de 1994 y 24 de la Ley 143 de 1994, así como del análisis particular de la viabilidad para el Estado de celebrar este tipo de contratos.

Finalmente, dijo que la decisión adoptada por el Comité recayó en los funcionarios habilitados para el efecto por los miembros de ese órgano. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala juzga la legalidad de los actos administrativos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.

En los términos del recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en esta instancia consiste en determinar si es procedente la solicitud de suscripción de un contrato de estabilidad jurídica presentada por la compañía demandante. En concreto, la Sala debe decidir si resultan procedentes los motivos que tuvo en cuenta el Comité de Estabilidad Jurídica para no aprobar el contrato de estabilidad jurídica solicitado por la actora, en el sentido de señalar entre otros si el Comité tiene una facultad discrecional de decisión, o si por el contrario, y como lo afirma la actora, la aprobación o improbación de la suscripción de este tipo de contratos sólo puede fundamentarse en la normativa consagrada en la Ley 963 de 2005, el Decreto 2950 de 2005 y por los Documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005.

Previo a entrar a resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar, la Sala 18 Índice 24 de Samai. Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 declara que no se pronunciará sobre lo resuelto en la sentencia impugnada sobre el cargo de nulidad por falta de competencia del Comité de Estabilidad Jurídica por estar indebidamente conformado.

Lo anterior, porque la actora no apeló lo resuelto por el Tribunal sobre este asunto. Esta decisión se toma en virtud de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, así como del principio de congruencia y del debido proceso de la parte demandada. Por otro lado, la Sala no encuentra procedente lo expuesto por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en el trámite de la segunda instancia referente a que, en el recurso de apelación, la actora alegó nuevos argumentos, distintos a los expuestos en la demanda, para probar la vulneración del principio a la igualdad.

Por el contrario, lo expresado en el recurso sobre este asunto es concordante con lo señalado en la demanda y, además, con lo expuesto por el Tribunal en la sentencia de primera instancia, de ahí que la Sala se pronunciará de fondo sobre este asunto. Aclarado lo anterior, se entrará a resolver el problema jurídico planteado en esta instancia. A estos efectos, la Sala se remitirá a los criterios jurisprudenciales expuestos por esta Corporación al resolver casos con identidad fáctica y jurídica, en los que se decidió controversias similares19 mediante los cuales el Comité de Estabilidad Jurídica decidió negar la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica. 1.

Marco legal de los contratos de estabilidad jurídica En los primeros años del siglo XXI, el contexto socioeconómico en Colombia daba cuenta de que uno de los mayores problemas que enfrentaban los inversionistas (nacionales y extranjeros) era el cambio constante de la regulación legal y reglamentaria. Todo lo cual desincentivaba la inversión e impedía el crecimiento económico del país20.

Ante este panorama, el Gobierno Nacional planteó la creación de los contratos de estabilidad jurídica, iniciativa que dio lugar a la expedición de la Ley 963 de 200521 por parte del Congreso de la República. Según esta disposición legal, el contrato de estabilidad jurídica es una figura que tiene como objetivo incentivar a los inversionistas en Colombia, mediante la garantía de que las normas determinantes para realizar su inversión no serán modificadas, a cambio del pago de una prima a favor del Estado por parte del inversionista.

Al respecto, la Ley en comento estableció: «Artículo 1o. Contratos de Estabilidad Jurídica. Se establecen los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional. Mediante estos contratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán 19 Sobre la naturaleza de los actos administrativos mediante los cuales el Comité de Estabilidad Jurídica niega la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2018, Exp. 58006.

C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 20 Sobre este asunto, ver el documento publicado en agosto de 2005 por CONFECÁMARAS, titulado “EL SISTEMA TRIBUTARIO COLOMBIANO: IMPACTO SOBRE LA EFICIENCIA Y LA COMPETITIVIDAD” preparado por FEDESARROLLO y elaborado por Mauricio Cárdenas y Valerie Mercer-Blackman. Este documento aparece citado en la nota al pie Nro. 28 de la sentencia del 27 de agosto de 2021, Exp. 58927, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 21 La Ley 963 de 2005 fue derogada por el artículo 66 de la Ley 1607 de 2012.

Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo. Para todos los efectos, por modificación se entiende cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una ley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente.

Artículo 2o. Inversionistas nacionales y extranjeros. Podrán ser parte en los contratos de estabilidad jurídica los inversionistas nacionales y extranjeros, sean ellos personas naturales o jurídicas, así como los consorcios, que realicen inversiones nuevas o amplíen las existentes en el territorio nacional, por un monto igual o superior a 150.000 UVT, para desarrollar las siguientes actividades: turísticas, industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras, de zonas procesadoras de exportación; zonas libres comerciales y de petróleo, telecomunicaciones, construcciones, desarrollos portuarios y férreos, de generación de energía eléctrica, proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos hídricos y toda actividad que apruebe el Comité de que trata el artículo 4o literal b).

Se excluyen las inversiones extranjeras de portafolio. Artículo 3o. Normas e interpretaciones objeto de los contratos de estabilidad jurídica. En los contratos de estabilidad jurídica deberán indicarse de manera expresa y taxativa las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean consideradas determinantes de la inversión. ( ) Parágrafo.

Para los efectos de esta ley se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la presente ley». (Subrayado y énfasis de la Sala). De conformidad con las normas transcritas, es claro entonces que el legislador estableció que el contrato de estabilidad jurídica constituía el mecanismo idóneo para incentivar y fomentar la inversión, «pues, por su conducto, inversionista y Nación acordaban estabilizar las nomas que acompañarían de principio a fin las inversiones propuestas, al haber sido fundamentales para conformar su decisión; de modo que, como fuente estable de derechos y obligaciones, el contrato se erigió en instrumento adecuado y razonable para la concreción de tales finalidades»22.

Ahora bien, sin perjuicio de la especialidad de la Ley 963 de 2005, se advierte que, comoquiera que el contrato de estabilidad jurídica se celebra entre la Nación y un inversionista, este acuerdo se rige, en lo pertinente, por la Ley 80 de 1993, tal y como quedó consagrado en el artículo 8 del Decreto 2950 de 200523, reglamentario de la Ley 963, y lo ha confirmado la jurisprudencia de esta Corporación24.

El hecho de que esta clase de contratos estén sometidos al régimen contractual establecido en la Ley 80 de 1993 tiene varias consecuencias que resultan de suma relevancia para resolver este caso concreto. La primera consiste en que su existencia y perfeccionamiento están supeditados a que consten por escrito, so pena de que se consideren inexistentes, según lo establece el artículo 41 de la ley en mención. En concordancia con lo anterior, la segunda consecuencia tiene que ver con que, debido a la solemnidad imperativa que gobierna al contrato de estabilidad jurídica, «no hay cabida a la pretensión de que el juez contencioso administrativo sea quien pueda dar por 22 Consejo de Estado.

Sal de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2021, Exp. 58927, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 23 «Artículo 8°. El contrato de estabilidad jurídica. El contrato de estabilidad jurídica se regirá en lo pertinente por la Ley 80 de 1993 y deberá contener, al menos, las siguientes cláusulas: (…)». 24 Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala de Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 3 de agosto de 2015, Exp. 11001-03-06-000-2015-00041-00(2246), C.P. Álvaro Namén Vargas.

Sobre el mismo asunto, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 29 de noviembre de 2018, Exp. 58006, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 27 de agosto de 2021, Exp. 58927, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA.

S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 celebrado un contrato de estabilidad jurídica que no fue aprobado ni suscrito por la administración, pues más allá de las diferentes vías en que se pudiera aducir responsabilidad del Estado y, a la vez, las variadas formas de su restablecimiento o reparación, lo cierto es que no le corresponde al juez asumir la función administrativa de celebrar o entender celebrado el contrato»25.

Por estas razones, de entrada, se declara que la Sala no accederá a la pretensión que en este sentido incluyó la actora en su demanda. Finalmente, la tercera consecuencia que se deriva de la aplicación de la Ley 80 de 1993, consiste en que la presentación de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica no implica per se la aprobación de esta ni la consecuente suscripción del contrato, sino una mera expectativa sujeta a la evaluación por parte del Comité de Estabilidad Jurídica de la conveniencia de la celebración de este y del cumplimiento de los requisitos previstos en la ley.

Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-785 de 201226, en la que se advierte que la ley no reconocía al solicitante derechos adquiridos a la estabilidad de las normas por el sólo hecho de presentar la solicitud de aprobación del contrato. Esta Sección llegó a la misma conclusión en las sentencias del 15 de julio de 202127 y del 26 de julio de 202328, posición que también ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado29 al resolver casos con identidad fáctica y jurídica al sub examine. 2.

Trámite para aprobar los contratos de estabilidad jurídica. Facultad discrecional del Comité de Estabilidad Jurídica La Ley 963 de 2005 creó un procedimiento especial para la presentación de las solicitudes para suscribir los contratos de estabilidad jurídica, así como para su evaluación y eventual aprobación. Así, el artículo 4 de la Ley bajo análisis distinguió entre una fase inicial de solicitud del contrato y una etapa subsiguiente de evaluación a cargo de un Comité, el cual estaba encargado de estudiar la solicitud y de definir la aprobación o improbación de la suscripción del contrato.

Todo lo anterior se desprende claramente de la disposición que se analiza: «Artículo 4o. Requisitos esenciales de los contratos de estabilidad jurídica. Los contratos de estabilidad jurídica deberán cumplir con la totalidad de los siguientes requisitos: a) El inversionista presentará una solicitud de contrato que deberá cumplir con los requisitos contenidos en los literales c), d) y e) de este artículo, y deberá acompañarse de un estudio en el que se demuestre el origen de los recursos con los cuales se pretenden realizar las nuevas inversiones o la ampliación de las existentes, al igual que una descripción detallada y precisa de la actividad, acompañada de los estudios de factibilidad, planos y estudios técnicos que el proyecto requiera o amerite y el número de empleos que se proyecta generar; b) La solicitud de contrato será evaluada por un Comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida (…). c) En los contratos se establecerá expresamente la obligación del inversionista de realizar una inversión nueva o una de ampliación, conforme al artículo 2o de la presente ley, se señalará el plazo máximo para efectuar la inversión y se indicará el término de duración del contrato; d) En las cláusulas contractuales deberán transcribirse los artículos, incisos, ordinales, 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2021, Exp. 58927, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 26 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 27 Exp. 24081, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 28 Exp. 25429, C.P. Milton Chaves García. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 29 de noviembre de 2018, Exp.

(58006), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, del 26 de julio de 2021, Exp. 62220, C.P. Alberto Montaña Plata y del 27 de agosto de 2021, Exp. 58927, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 numerales, literales y parágrafos de las normas emitidas por los organismos y entidades determinados en esta ley, así como las interpretaciones administrativas vinculantes, sobre los cuales se asegurará la estabilidad, y se expondrán las razones por las que tales normas e interpretaciones son esenciales en la decisión de invertir. e) En los contratos de estabilidad jurídica se deberá establecer el monto de la prima a que se refiere el artículo 5o, la forma de pago y demás características de la misma; f) Los contratos deberán suscribirse por el Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, según lo disponga el Comité. Esta firma no podrá ser delegada.

El Ministerio tendrá cuatro (4) meses, a partir de la solicitud del inversionista, para suscribir el contrato o para señalar las razones por las cuales la solicitud no reúne los requisitos señalados en esta ley (…)”». (Resaltado y subrayado de la Sala). Con fundamento en lo expuesto, la Sala reitera que el hecho de que el inversionista cumpliera los requisitos legales exigidos para la presentación de la solicitud (i. e. explicación detallada del proyecto de inversión, del origen de los recursos, de las razones por las cuales las normas cuya estabilidad eran determinantes para la decisión de invertir, entre otras) no le aseguraba el derecho a la celebración del contrato de estabilidad jurídica.

Lo anterior, porque la presentación de la solicitud con el cumplimiento de los requisitos legales tan sólo correspondía a la primera etapa del procedimiento especial establecido en el artículo 4 de la Ley 963 de 2005, cuyo cumplimiento habilitaba a que la solicitud fuese admitida para el estudio del Comité. La segunda fase de dicho procedimiento que, como se indicó, estaba a cargo del Comité de Estabilidad Jurídica, y que consistía en la evaluación de la solicitud presentada en debida forma, se caracteriza por las facultades discrecionales que el legislador decidió otorgarle a ese órgano. Así lo ha precisado el Consejo de Estado.

Al respecto, vale la pena citar lo expuesto por la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de 27 de agosto de 202130, reiterada en la sentencia del 26 de julio de 2023 de esta Sección31: «60. La segunda fase de la determinación, se centra en las competencias del Comité de Estabilidad Jurídica. En las bases de esta etapa despunta como aspecto principal, la facultad discrecional conferida por el legislador al Comité, en la medida que, habiendo dejado plantados unos requisitos normativos y haciendo expresas las finalidades de la decisión, estableció que sería el análisis de diversas variables financieras, técnicas y en general de factibilidad –según el proyecto de inversión presentado– las que, en su conjunto, permitirían concluir si se aprobaba o no la suscripción del citado instrumento contractual.

(…) 65. Profundizando más en este aspecto, habrá de recordarse que el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) en su artículo 3632, hizo referencia el ejercicio de 30 Exp. 58927, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 31 Sección Cuarta, Exp. 25429, C.P. Milton Chaves García. 32 Sobre el alcance de esta disposición, la Corte Constitucional - Sentencia C-301 del 3 de febrero de 1995.

M.P. Hernando Herrera Vergara - se pronunció en los siguientes términos: “Encontramos en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa. La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho.

De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad”. Igualmente, en Sentencia C-301 del 3 de febrero de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional señaló: “Puede afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA.

S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 facultades discrecionales para actos generales o particulares, norma que se reprodujo en el artículo 44 del CPACA, como reconocimiento a una realidad de administración y ejercicio del poder público, soportado, entre otros, en criterios de utilidad y necesidad; así, tal disposición estableció como condición de la expedición de los actos bajo facultad discrecional, que la decisión así adoptada debe “ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa” (subraya añadida), que son, entre otros, los elementos que esta Sala se propone tener como guía de decisión. 66.

Conforme a lo anterior, al revisar la aplicación concreta del concepto de la discrecionalidad en torno a las decisiones que el Comité de Estabilidad Jurídica debía adoptar, es posible advertir que dicho órgano colegiado debía analizar, bajo el criterio de conexidad teleológica de la facultad conferida, los siguientes elementos principales: (i) los fines de la norma que lo autorizó;

(ii) los principios constitucionales inherentes al ejercicio de la función administrativa, entre ellos el interés general como medida del bien común; (iii) las normas relacionadas con el sector de desempeño; (iv) las normas objeto de la solicitud de estabilización; (v) los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo33, para establecer la compatibilidad del proyecto con los objetivos de la acción estatal y con el plan de inversiones de las entidades públicas de orden nacional;

(vi) el documento CONPES 3366 de 2005, con modificación aclaratoria mediante CONPES 3406 de 2005 que definió las “Consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica”; (vii) el análisis de los estudios técnicos, financieros y de factibilidad de todo tipo, necesarios para definir la viabilidad del instrumento, conforme a los anteriores elementos; y, (viii) la valoración del costo–beneficio para el Estado de estabilizar determinadas normas, frente a las bondades que representa la inversión propuesta y la contraprestación ofrecida».

(Subrayado del texto original). 3. Caso concreto. Improcedencia de la solicitud del contrato de estabilidad jurídica presentada por CELSIA En el recurso de apelación, la apelante única considera que la sentencia de primera instancia debe revocarse porque la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica que presentó cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley 963 de 2005 y, por lo mismo, el Comité debió haber suscrito dicho contrato, más aún cuando la función de verificación que cumplía ese organismo no era discrecional, sino reglada y limitada, según su criterio, exclusivamente a revisar la Ley 963 de 2005, el Decreto 2950 de 2005 y los Documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005.

Asimismo, la apelante considera que, contrario a lo expuesto en los actos acusados, es falso que la inversión que pretendía amparar mediante el contrato de estabilidad jurídica (ampliación de la capacidad de generación de energía de una planta hidroeléctrica) se recuperara por medio del esquema tarifario previsto para las sociedades del sector eléctrico.

Y, finalmente, que la decisión demandada contradice el principio a la igualdad, en tanto que a otras compañías del sector eléctrico sí les fue aprobada la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, a partir de la realización de una inversión que, al igual que la de CELSIA, generaba efectos positivos en cuanto a la generación de empleo y el bienestar general.

En relación con el primer reproche, relacionado con el cumplimiento de los requisitos de la solicitud presentada por la actora, la Sala considera que no está llamado a prosperar, porque parte de una premisa equivocada al considerar que el Comité sólo debía realizar una verificación formal de los requisitos. En efecto, nótese que la apelante equipara las facultades de la Administración para evaluar el una u otra decisión; es decir, cuando su conducta no le está determinada previamente por la ley.

A contrario sensu, hay competencia reglada cuando la ley ha previsto que frente a determinadas situaciones de hecho el administrador debe tomar las medidas a él asignadas en forma expresa y sujetarse a las mismas”. 33 Corte Constitucional, Sentencia C-524 del 1 de Julio de 2003. M.P. Jaime Córdova Triviño. Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA.

S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 cumplimiento de los requisitos que debía contener la solicitud, con las potestades discrecionales atribuidas al Comité para decidir sobre la aprobación o improbación de ésta. Se reitera que la Ley 963 de 2005 diferenció dos fases dentro del procedimiento de decisión de la solicitud: (i) la verificación de los requisitos y (ii) la valoración por parte del Comité. En cuanto a la primera etapa, esa Ley le exigía al inversionista interesado el cumplimiento de unos requisitos y el suministro de una información que debían ser cumplidos para que la solicitud fuese admitida para estudio por parte del Comité. De conformidad con el artículo 2 del Decreto 2950 de 2005, esta primera etapa estaba a cargo de la Secretaría Técnica del Comité quien, se reitera, únicamente debía contrastar la solicitud presentada con las exigencias legales y determinar si la información estaba completa, para poder ser valorada por el Comité. En este caso concreto, se tiene que la solicitud presentada por CELSIA superó esta primera etapa puesto que fue efectivamente analizada por el Comité. No obstante, el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la solicitud de ninguna manera significaba que la apelante adquiría, automáticamente, el derecho a la celebración del contrato de estabilidad jurídica.

Lo anterior, porque, para la aprobación del contrato, era necesario que la solicitud superara la segunda fase del procedimiento, la cual se regía por la realización de un análisis de la solicitud por parte del Comité de Estabilidad Jurídica, considerando, entre otros, todo tipo de factibilidad y de costo-beneficio del proyecto, teniendo en cuenta las normas que regulaban el sector de la energía en la que se iba a realizar la inversión. Todo, en el marco de la facultad discrecional de decisión del Comité sobre la celebración del contrato, según se precisó a profundidad en el apartado anterior de esta providencia. Por consiguiente, el primer reproche de la apelación no tiene vocación de prosperidad, toda vez que no es cierto que el análisis de la solicitud no pudiera comprender elementos diferentes a las normas señaladas en Ley 963 de 2005, el Decreto 2950 de 2005 y los Documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005, ni que el Comité no tuviera una facultad discrecional para aprobar o improbar la suscripción. Por consiguiente, se niega el cargo.

Ahora bien, para resolver el segundo cargo de la apelación, relacionado con las razones por las cuales el Comité decidió improbar la solicitud presentada por CELSIA, la Sala debe detenerse a analizar dicha solicitud y las razones expresadas por el Comité para tomar esa decisión. Al respecto, en el expediente obran los siguientes elementos probatorios: • En la solicitud, la apelante motivó la suscripción del contrato de estabilidad jurídica en los siguientes fundamentos: «EL PROYECTO HIDROELÉCTICO MONTAÑITAS, hoy de COLINVERSIONES, se apalanca en su calidad de central hidroeléctrica para competir en el mercado local y abastecer la demanda de energía eléctrica del país, aspecto que explica la importancia que tiene para el mismo la estabilización de las normas que resultaron determinantes para la inversión. Como puede observarse a lo largo de la presente solicitud, el PROYECTO HIDROELÉCTRICO MONTAÑITAS de COLINVERSIONES reviste de gran importancia para el país e implica la realización de inversiones cuantiosas, cuyo justo retorno depende de que exista una estabilidad en las normas, a fin de que no se altere la ecuación financiera del proyecto, aspecto que corresponde a la finalidad establecida por la Ley 963 de 1995 y que justifica la presente solicitud, en la medida que un cambio en las normas Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA.

S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 determinantes que se relacionan más adelante, ocasionarían un grave perjuicio al desarrollo del proyecto. (…) En este sentido, de cara al retorno de la inversión esperada por los inversionistas al haber comprometido recursos en el país y de cara a las condiciones y compromisos que deben cumplirse para instalar una planta hídrica a filo de agua, con capacidad de generación de 19.9 MW, para COLINVERSIONES resulta fundamental contar con la estabilización de las normas transcritas en el Anexo No. 3 lo antes posible, a fin de desarrollar la inversión con la tranquilidad de conocer las reglas que le serán aplicables al proyecto en el futuro».

(Énfasis del original y subrayado de la Sala). • En ese sentido, es claro para la Sala que el móvil o intención que tuvo la apelante para suscribir el contrato de estabilidad jurídica fue el aseguramiento de que la inversión a realizarse tendría un retorno, es decir, que se mantuviera la ecuación o el equilibrio financiero del proyecto. • Mediante el Acta Nro. 12 del 19 de octubre de 2011, el Comité de Estabilidad Jurídica decidió improbar con fundamento en los siguientes planteamientos: «En ese sentido, observó que el régimen tarifario tiene en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos, como eje fundamental para que todo prestador recupere los costos de prestación de los mismos, dentro de los cuales se contemplan los correspondientes a inversiones de expansión y mantenimiento de los sistemas, al igual que la rentabilidad esperada por la prestación de los mismos.

Por tanto, la recuperación de las inversiones de las empresas de servicios públicos está garantizada por la normatividad tarifaria, dentro de los criterios de eficiencia. De tal manera que podría afirmarse que estas empresas tienen la certeza financiera, de recuperar vía tarifas, las inversiones realizadas garantizando la viabilidad económica en la prestación de los servicios públicos.

Así las cosas, la prestación de los servicios públicos, es una actividad regulada y protegida por un régimen normativo, que minimiza los riesgos de los prestados y garantiza la recuperación de los costos en una gestión eficiente, así como la rentabilidad esperada en un mercado de similares riesgos, de modo que no se encuentra demostrada la necesaria suscripción del contrato para la ejecución y puesta en marcha del proyecto de inversión y por ende decidió improbarla para COLINVERSIONES S.A. ESP».

(Subrayado de la Sala). • Por su parte, en la Resolución Nro. 027 del 21 de diciembre de 2012, que decidió el recurso de reposición presentado por la apelante contra el Acta Nro. 12, el Comité de Estabilidad Jurídica señaló: «Respecto de los argumentos esgrimidos por el peticionario acerca del traslado del riesgo de la inversión al usuario final, así como del tema de la rentabilidad, se debe señalar que el CEJ a pesar de no ser experto regulador tiene claridad en la conformación de los cargos tarifarios en materia de servicios públicos, advirtiendo que las tarifas finales del (sic) servicios público (sic) están compuestas por diversos cargos como: (Generación Gl, Transporte Tt, Comercialización Ct. y Distribución Dt.), adicionalmente los demás costos de las tarifas como los de AOM, de capital e inversión, de cada uno de esos cargos, sí son trasladados a los usuarios, siempre y cuando sean costos eficientes de la prestación, lo que no es trasladable al usuario final son los costos ineficientes en que incurra un agente de la cadena, por lo cual se considera que este argumento no tiene sustento regulatorio y pretende distraer la atención mediante argumentos falaces.

Así mismo, tal como se indicó anteriormente la actividad de generación de energía eléctrica es desregulada, es decir, cada operador compite en el mercado en un esquema de libre competencia, no obstante y con el fin de corregir fallas en el mercado, el regulador ha diseñado figuras y esquemas regulatorios que equilibran posibles desbalances económicos tales como: el Mercado de Energía Mayorista y el Cargo por Confiabilidad, diseñados para amortizar las inversiones en el marco del menor riesgo posible.

Con relación a la imposibilidad de desarrollar esta actividad en total libertad y a la protección del usuario final, se tiene que el generador puede transar libremente contratos de largo plazo y pactar en las mismas condiciones de los demás generadores en corto plazo en el mercado Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA.

S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 spot; este esquema de prestación del servicio es de rango constitucional (Constitución Política, Capítulo V, artículos 365-370), favoreciendo el libre mercado, la eficiencia y la protección de los usuarios; igualmente, se dispuso toda una institucionalidad administrativa encargada de regular y vigilar a las empresas que prestan este tipo de servicios, lo que confiere el mayor número de garantías posibles no solo a usuarios, sino también a prestadores, de forma que la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIONES S.A., E.S.P., ahora CELSIA S.A., E.S.P., en su calidad de E.S.P., no puede argumentar que el marco normativo de los servicios públicos lo ata de tal manera, que requiere garantías adicionales para poder prestar eficientemente el servicio objeto de su negocio, pues como se ve, tiene todo tipo de garantías constitucionales, legales, reglamentarias, regulatorias e institucionales.

Finalmente señala el accionante que resulta evidente que las disposiciones citadas no consultan la realidad de la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE INVERSIONES S.A., E.S.P., ahora CELCIA (sic) S.A., E.S.P., cuya actividad consiste en la generación de energía eléctrica, actividad sin régimen tarifario, a diferencia de las actividades de transmisión y distribución de energía, las cuales sí tienen normatividad vigente que regula el tema.

Al respecto el Despacho evidencia que el recurso utiliza el mismo argumento anteriormente explicado, relativo a la falta de esquema tarifario en el caso de los agentes generadores de energía, pero esta vez con una connotación contraria en que efectivamente el inversionista pertenece a un eslabón de la cadena productiva de la energía eléctrica que aunque es desregulado y atiende a criterios de libre mercado y libre competencia, también prevé un modelo de mercado y esquemas regulatorios que minimizan los riesgos en una gestión eficiente y la rentabilidad esperada en un mercado de similares riesgos, ello debido a la importancia del servicio público que se presta y a que estos son inherentes a la finalidad social del Estado».

(Subrayado de la Sala). Con base en lo expuesto, la Sala evidencia que la decisión del Comité obedeció a que la apelante ejecuta su actividad productora de renta en un mercado que está sometido en un régimen que contiene mecanismos que le permiten recuperar los costos en los que incurre para la debida prestación del servicio, incluyendo aquellos correspondientes a las inversiones de expansión y mantenimiento de los sistemas y, en todo caso, minimizar los riesgos financieros asociados a esta actividad (i. e. el Mercado de Energía Mayorista y el Cargo por Confiabilidad).

Para la Sala, la decisión del Comité resulta razonable y proporcional con las normas que regulan los contratos de estabilidad jurídica y con los hechos relevantes de este caso concreto. Adviértase que si la apelante contaba con un régimen regulatorio que le aseguraba el retorno de sus gastos de inversión o que minimizaba los riesgos financieros, la suscripción del contrato de estabilidad jurídica y la consecuente estabilización de las normas no era determinante para mantener la ecuación financiera del proyecto de inversión que, según se evidencia en la solicitud presentada por la apelante, era el móvil o la causa esencial que la llevó a presentarla.

La posición de la Sala se refuerza si se tiene en cuenta que el proyecto de inversión «Hidromontañitas» fue efectivamente ejecutado, a pesar de que la sociedad apelante no hubiera accedido al régimen de estabilidad jurídica, mediante la suscripción del contrato, según dan cuenta las siguientes pruebas que obran en el plenario: el certificado del revisor fiscal aportado por la actora34, el certificado del gerente del Proyecto Hidroeléctrico Montañitas respecto al número de empleos generados 34 Fl. 108 del cuaderno principal.

En este certificado, el revisor fiscal de la actora informa que «de acuerdo con los registros en libros oficiales de contabilidad de CELSIA S.A. E.S.P., el valor capitalizado en el proyecto denominado “Hidromontañitas” para la construcción de la planta de generación de energía al 31 de diciembre de 2012 fue por $121.965.841.406 (…)». Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA.

S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 durante su ejecución35, las certificaciones del representante legal del Consorcio Constructor Montañitas36 y de la representante legal de CELSIA37 sobre el número de vinculaciones laborales celebradas durante la construcción del proyecto, así como las noticia de prensa allegados también por la apelante38.

Al respecto, vale la pena resaltar que, si bien la Ley 963 de 2005 «permite que el proyecto de inversión inicie antes de la suscripción del contrato, no puede perderse de vista que también exige que la decisión de invertir o de ampliar la inversión sea determinante para solicitar la estabilidad jurídica»39, motivación que no se advierte en un proyecto de inversión que, pese a no contar con la garantía de estabilidad, fue, en todo caso, llevado a cabo, bajo el amparo de la regulación del sector energético que, según se expuso en los actos acusados, le permite recuperar los costos de inversión y expansión. Por otro lado, la Sala observa que el cargo de la apelación relacionado con que la fórmula utilizada por la CREG para determinar la tarifa del servicio de energía eléctrica no prevé un costo de inversiones y, por lo mismo, no era posible que los gastos de inversión se recuperaran por esa vía, resulta no solo novedoso respecto de lo mencionado en la demanda, sino además contradictorio con lo expuesto por la apelante en el procedimiento administrativo y en el recurso de apelación. Nótese que, de los apartes transcritos de la resolución del recurso de reposición, se evidencia que la propia apelante afirmó que su actividad productora de renta, esto es, la generación de energía eléctrica carecía de un régimen tarifario.

En esa medida, resulta contradictorio, que ahora, en sede de apelación, la actora pretenda afirmar que la mencionada fórmula para fijar la tarifa del servicio de energía eléctrica sí le era aplicable y que, en consecuencia, los actos acusados transgredieron su debido proceso, porque si bien las Leyes 142 y 143 de 1994 establecieron un régimen tarifario especial para las sociedades del sector eléctrico, lo cierto es que no limitaron o prohibieron la posibilidad de que las empresas de energía eléctrica pudieran suscribir contratos de estabilidad jurídica.

Sumado a lo expuesto, el cargo bajo análisis también resulta contradictorio con lo expuesto en el recurso de apelación, pues en ese escrito, la propia apelante aceptó, con base en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, que el régimen tarifario del sector de energía eléctrica «garantiza la recuperación de las inversiones de las empresas que presten servicios públicos»40, aunque condicionada a variables de mercado, afirmación que, para la Sala, confirma la razonabilidad y proporcionalidad de las razones expuestas por el Comité en los actos enjuiciados.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el cargo de la apelación por la transgresión del principio a la igualdad, la Sala comparte lo expuesto por el Tribunal de primera instancia, por lo que este cargo de la apelación no tiene vocación de prosperidad. Adviértase que, para abordar un cargo por violación a la igualdad entre iguales, se debe acudir al juicio integrado de igualdad desarrollado por la Corte Constitucional, así: «El juicio integrado de igualdad se compone entonces de dos etapas de análisis.

En la primera, (i) se establece el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es 35 Fl. 110 del cuaderno principal. 36 Fl. 112 del cuaderno principal. 37 Fl. 114 del cuaderno principal. 38 Fls. 116 a 123 del cuaderno principal. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 26 de julio de 2023, Exp. 25429, C.P. Milton Chaves García. 40 Recurso de apelación, página 12 del PDF.

Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 decir, se precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. En esta parte, asimismo, (ii) se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.

Una vez establecida (iii) la diferencia de trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se procede, como segunda parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia está constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en la Constitución Política.

Este examen consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (a) el fin buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el medio y el fin. Según su nivel de intensidad, este juicio puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve»41.

Así las cosas, debe establecerse si en el campo fáctico y jurídico existe un trato desigual entre iguales, circunstancia que no puede confrontarse en este caso, comoquiera que la sociedad apelante se limita a manifestar que las solicitudes presentadas por ISA e ISAGEN (que sí fueron aprobadas por el Comité) compartían similitudes con la solicitud por ella presentada (que resultó improbada), pero sin aportar elementos de prueba que permitan identificar tal circunstancia. Se trata entonces de meras afirmaciones sin sustento, por lo que no es posible determinar si tales propuestas fueron similares y, por tanto, si se le dio a la apelante un trato discriminatorio, pese a estar en una situación igual a la de ISA e ISAGEN.

Sobre el particular, debe resaltarse que quien solicita la nulidad de un acto administrativo tiene la carga de desvirtuar la presunción de legalidad de las decisiones administrativas y, por lo mismo, está obligado a aportar elementos de juicio que sustenten sus argumentos, situación que no se evidencia en este caso concreto. De hecho, lo que sí existe en el expediente y lo que en efecto fue valorado por el Tribunal, esto es, lo contratos de estabilidad jurídica firmados por la Nación con ISA e ISAGEN, dan cuenta de diferencias relevantes entre los proyectos de inversión realizados por esas compañías y el de la apelante, que no los hacía estar en un plano de igualdad, puesto que tanto el valor de la inversión y el objeto de la inversión eran diferentes, lo cual también tenía impacto en cuanto a las externalidades positivas de los proyectos y en el monto de la prima de estabilidad a favor de la Nación. Al no haber prosperado ninguno de los cargos de la apelación, la Sala confirmará la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda. 4.

Costas A la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (numeral 8) del Código General del Proceso, no habrá condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, por no encontrarse probadas en el expediente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 41 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-104 de 2016.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 25-000-23-37-000-2017-01611-01 (26342) Demandante: CELSIA. S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 FALLA 1. Confirmar la sentencia del 18 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2.

Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN