CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veintidós (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-04255-01 Actor: Valentina Jaramillo Marín Accionados: Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas y otros Tema Coexistencia de licencia de maternidad e incapacidad por enfermedad general Decisión: Revoca decisión del a quo que accedió a la solicitud de amparo, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA La Subsección decide la impugnación interpuesta por la parte demandada y el tercero con interés directo, contra la sentencia del 27 de octubre de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social de la señora Valentina Jaramillo Marín y, en consecuencia, ordenó: i) a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Manizales, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la sentencia de primera instancia, efectuar el pago de los dos primeros días de la incapacidad por enfermedad general reconocida por el Tribunal Superior de Manizales mediante la Resolución 040 del 8 de junio de 2022; ii) a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Manizales, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la providencia, realizar el trámite para garantizar el disfrute del período de incapacidad general y el reconocimiento y pago de la incapacidad general otorgada a la accionante ante la EPS Sanitas; y iii) a la EPS Sanitas, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la providencia, pagar la incapacidad por enfermedad general otorgada a Valentina Jaramillo Marín, a partir del día 3 de la incapacidad hasta el día 15 de esta última.
I.
ANTECEDENTES
1.1. ESCRITO DE TUTELA La accionante manifestó que tiene 35 años y actualmente funge como juez tercera civil municipal de Manizales. Señaló, que el 1.º de junio de 2022, dio a luz mediante cesárea de emergencia debido a la posibilidad de presentar sufrimiento fetal. El médico tratante le concedió licencia de maternidad por 126 días, desde el 2 de junio de 2022 hasta el 5 de octubre del mismo año. Explicó, que luego de ser dada de alta, el 5 de junio de 2022 la accionante fue diagnosticada con hemoperitoneo, por lo que el médico tratante le otorgó 15 días de incapacidad, desde el día 5 de junio de 2022 hasta el 19 de junio de 2022.
Expuso que le solicitó a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales el reconocimiento tanto de la licencia de maternidad como de la incapacidad por enfermedad, los días 3 y 15 de junio de 2022, respectivamente. Específicamente, la accionante pidió que el período de incapacidad por enfermedad no fuera computado dentro de aquel que correspondía a la licencia de maternidad.
Fundamentó su solicitud en que ambas licencias tienen una naturaleza distinta, puesto que la licencia de maternidad tiene como objeto otorgar tiempo a la madre trabajadora para el cuidado del recién nacido; mientras que la licencia por enfermedad busca que la persona afectada cuide de su salud para su pronta recuperación. Afirmó, que la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales profirió la Resolución núm. 041 del 16 de junio de 2022, mediante la cual concedió únicamente la licencia de maternidad, desde el 2 de junio de 2022 hasta el 5 de octubre de 2022.
En la parte considerativa de dicho acto, la autoridad accionada explicó lo siguiente: «[…] Que en el Concepto 201311200478701 del 19 de abril de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, se indica: “Por su parte, el artículo 21 del Decreto 770 de 1975, determinó que “Artículo 21. Si durante los períodos de reposo prenatal y post-natal (sic) coexistiere una enfermedad, se causará solamente el subsidio por maternidad.
Si terminado el período de descanso por maternidad subsiste la enfermedad, las prestaciones económicas que se causen se pagarán en las cuantías y condiciones determinadas en el seguro de enfermedad general. 6. De acuerdo con lo anterior, si llegare a coexistir una licencia de maternidad con una incapacidad por enfermedad general, se causará únicamente la licencia por maternidad, dada su especial protección constitucional y legal, lo que como tal, la torna en prevalente sobre la incapacidad por enfermedad general. […]».
Argumentó que le fueron vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y a la seguridad social y las garantías fundamentales de los niños, que son prevalentes conforme al artículo 44 de la Constitución Política, debido a que el Tribunal Superior de Manizales, por medio de la Resolución núm. 041 del 16 de junio de 2022, únicamente le concedió la licencia de maternidad desde el 2 de junio hasta el 5 de octubre de 2022, pese a que la accionante solicitó de manera concomitante el reconocimiento de la incapacidad por enfermedad general por el período comprendido entre el 5 al 19 de junio de 2022, y luego, la continuación de la licencia de maternidad desde el 20 de junio hasta el 20 de octubre de 2022, por cuanto no son excluyentes entre sí. Esto dado que la licencia de maternidad tiene como objeto el cuidado del recién nacido, mientras que la licencia por enfermedad general pretende la pronta recuperación de la salud del empleado. 1.1.1.
Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la accionante elevó como tales: «[…] 1. Por las razones anteriores pido que sean protegidos los derechos invocados en mi nombre y en representación de mi hijo, puesto que con los elementos fácticos no se está dando primacía a la igualdad, tampoco a la dignidad humana y seguridad social y se están desconociendo por razones presupuestales los derechos de los niños consagrados en el canon 44 superior. 2.
En consecuencia solicito que se ordene tanto a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Manizales como a la Dirección ejecutiva de Administración Judicial, dentro del ámbito de sus competencias, que reconozcan el disfrute y paguen ambas licencias (maternidad y enfermedad) ya que no son excluyentes entre sí, computándose de la siguiente manera: Desde el 2 de junio hasta el 4 de junio de 2022 licencia de maternidad (3 días), desde el 5 hasta el 19 de junio de 2022 (15 días), licencia por enfermedad, debiéndose continuar con el cálculo de la licencia por maternidad desde el 20 de junio de 2022 hasta el 20 de octubre de 2022, inclusive. […]»
1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 10 de agosto de 2022, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Manizales y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en calidad de accionados; y a la EPS Sanitas, como tercero con interés directo.
1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas La presidenta del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas solicitó la desvinculación de la corporación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 270 de 1996, carece de competencia para decidir sobre la concesión o no de licencias remuneradas por enfermedad general o maternidad de los funcionarios judiciales, pues dicha facultad le corresponde a las autoridades nominadoras de la Rama Judicial, según lo previsto en el artículo 131 ibidem, ni tiene injerencia alguna frente a su otorgamiento. 1.3.2.
EPS Sanitas El representante legal para temas de salud de la entidad solicitó declarar improcedente la tutela en tanto no se han vulnerado los derechos fundamentales deprecados, actuando conforme a la normativa legal vigente en lo que a la licencia de maternidad se refiere. Resaltó que la licencia radicada bajo el certificado núm. 57790136 con fecha de inicio de 1.º de junio de 2022 se encuentra validada y pagada a favor del empleador Rama Judicial, dada la condición de cotizante dependiente de la usuaria.
Indicó que la licencia de maternidad prevalece sobre incapacidades de origen general, debido a que por la primera de estas la paciente recibe el 100% del ingreso base de cotización, mientras que en la incapacidad de origen general no. En ese sentido, se refirió al Concepto núm. 33474 de marzo del 2015, en el cual el Ministerio del Trabajo sostuvo que no procede el reconocimiento de ambas prestaciones económicas a la trabajadora, siendo más favorable la licencia de maternidad, y por tanto subsume a la incapacidad por enfermedad general.
Refirió el Concepto núm. 201311200478701 del 19 de abril del 2013 expedido por el mismo Ministerio, para señalar que si llegare a coexistir una licencia de maternidad con una incapacidad por enfermedad general y teniendo en cuenta que en el sistema general de seguridad social en salud no pueden reconocerse simultáneamente a un afiliado dos prestaciones económicas, se causará únicamente el subsidio por maternidad, dada su especial protección constitucional y legal.
Finalmente, informó que a la accionante no se le ha negado la atención médica, quien no tiene servicios pendientes por tramitar. 1.3.3. Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Manizales El jefe de área de asistencia legal y cobro coactivo de la entidad deprecó la desvinculación del proceso, al considerar que no ha vulnerado los derechos fundamentales señalados por la accionante, pues cumplió con la normativa vigente.
Esto en razón a que conforme al artículo 2.2.3.2.8 del Decreto 1427 de 2022, no es posible reconocer paralelamente las prestaciones económicas provenientes de licencia de maternidad e incapacidad por enfermedad general, toda vez que la primera de aquellas se cancela con el 100% del ingreso base de liquidación. Por consiguiente, si durante la licencia de maternidad se presenta una enfermedad general, se causará solamente aquella por tener restricción de carácter legal el reconocimiento de otra situación administrativa durante la licencia de maternidad, de acuerdo con las normas que regulan la materia. 1.3.4.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales El presidente del Tribunal Superior de Manizales solicitó que se nieguen las pretensiones de amparo, al considerar que no se han vulnerado las garantías fundamentales de la parte actora, bajo las siguientes consideraciones: Sostuvo que por medio de la Resolución núm. 040 del 8 de junio de 2022, la Sala de Gobierno de esa corporación judicial, le concedió a la accionante licencia remunerada por enfermedad, «a partir del día siete (07) de junio de 2022» y «una vez adelantados los trámites administrativos pertinentes ante la Oficina de Presupuesto de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Caldas, fue remitido a esta Corporación Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. (sic) 07-0450 de fecha 16 de junio de 2022».
Aseguró que, en dicho certificado, la Dirección Ejecutiva Seccional informó que existía disponibilidad presupuestal para pagar sueldos y demás emolumentos para la persona que reemplace a la tutelante en su cargo de juez, durante la licencia de maternidad. Sin embargo, «la licencia por maternidad [solamente] cubre el periodo entre junio 2 de 2022 y octubre 5 de 2022», razón por la cual, expidió la Resolución 041 del 16 de junio de 2022, mediante la que le concedió a la accionante la licencia de maternidad por ese período.
Afirmó que según el Concepto 201311200478701 de 19 de abril de 2013 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social y el artículo 21 del Decreto 770 de 1975, «Si durante los periodos de reposo prenatal y post-natal (sic) coexistiere una enfermedad, se causará solamente el subsidio por maternidad. Si terminado el periodo de descanso por maternidad subsiste la enfermedad, las prestaciones económicas que se causen se pagaran en las cuantías y condiciones determinadas en el seguro de enfermedad general».
Por lo anterior, concluyó que las dos erogaciones reclamadas por la accionante, a saber, licencia de maternidad e incapacidad por enfermedad general, tienen finalidades similares, razón por la cual, el pago de la primera es excluyente de la otra. Adicionalmente, consideró que el acto administrativo acusado no desconoce la perspectiva de género, pues no se observa ninguna discriminación a la accionante en razón a su condición de mujer, debido a la regulación para computar los términos de las licencias o incapacidades señaladas en precedencia.
1.4. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 27 de octubre de 2022, amparó los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social de la accionante y dispuso: «[…] 2. Ordenar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Manizales, que en lo que a cada uno atañe a sus competencias y de manera coordinada, a fin de garantizar el derecho al disfrute del período correspondiente a la incapacidad por enfermedad, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, efectúen el pago de los dos primeros días de la incapacidad por enfermedad general reconocida por el Tribunal Superior de Manizales mediante Resolución Nro.
(sic) 040 de 8 de junio de 2022, Valentina Jaramillo Marín, según lo establece el parágrafo 1o del artículo 3.2.1.10. del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016. Lo anterior no podrá suponer ninguna afectación al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de Valentina Jaramillo Marín. 3. Ordenar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Manizales que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, realice el trámite para que garanticen el disfrute del período correspondiente a la incapacidad y el reconocimiento y pago de la incapacidad general otorgada a Valentina Jaramillo Marín, ante la EPS Sanitas, tal como lo dispone el artículo 121 del Decreto 19 de 2012. 4.
Ordenar a la EPS Sanitas que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, pague la incapacidad por enfermedad general otorgada Valentina Jaramillo Marín, a partir del día tres (3) de la incapacidad hasta el día quince (15) de esta última, según lo establece el parágrafo 1o del artículo 3.2.1.10. del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016. […]» Para adoptar la anterior decisión, esbozó las siguientes consideraciones: En primer lugar, sostuvo que la presente acción de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que se trata de un asunto relacionado con la protección especial por maternidad y lactancia que consagra la Constitución Política.
En ese sentido, indicó que aun cuando en la presente discusión median actos administrativos, debido a que el aspecto central versa sobre el alcance de dicha protección constitucional, el citado mecanismo judicial es el idóneo para analizar su caso. En segundo orden, manifestó que la Constitución Política de 1991 contempló una protección especial a la mujer en el embarazo y, además, en el artículo 43 consagró la obligación del Estado de brindar garantías superiores a aquellas, máxime cuando la licencia de maternidad es una de las manifestaciones más relevantes de estas, consagrado a su vez en los instrumentos internacionales sobre los derechos humanos de la mujer trabajadora.
En tercer lugar, indicó que la aplicación de una perspectiva de género por parte de los jueces implica optar por interpretaciones que privilegien la igualdad material de la mujer, dadas sus circunstancias diferenciadoras y el consecuente derecho a un tratamiento preferencial. Con base en ello, adujo que la naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad es otorgar un período destinado al cuidado del bebé, la madre y la familia, e igualmente, el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que perciba la madre, lo cual se aparta de la figura de incapacidad por enfermedad.
Por consiguiente, no sería ajustado a la realidad argumentar que la licencia de la maternidad cubre la enfermedad por la cual atravesó la madre, toda vez que dicha situación administrativa no fue concebida para sustituir el salario del trabajador enfermo, sino para los propósitos ya mencionados. Por último, al referirse al caso concreto de la accionante, sostuvo que, desde el punto de vista de la mera legalidad, no existe norma que prohíba la concurrencia de las dos situaciones administrativas -licencia de maternidad e incapacidad por enfermedad general- porque: El artículo 2.2.3.2.8 del Decreto 1427 de 2022, entró en vigor el 29 de julio de 2022, fecha posterior al parto de la accionante (1.º de junio de 2022), y al periodo de incapacidad por enfermedad general otorgada por el médico tratante (5 al 19 de junio de 2022);
El artículo 21 del Decreto 770 de 1975, al que se refirió́ el Tribunal Superior de Manizales tampoco es aplicable en el caso, puesto que tal como lo explicó el Ministerio de Salud en el Concepto 201511600678821 del 21 de abril de 2015, «el referido Decreto 770 de 1975 no se encuentra vigente, habida cuenta que las materias allí́ reguladas, fueron incorporadas como antes se indicó, en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, bajo los pilares del aseguramiento a través de los regímenes contributivo y subsidiado».
Así las cosas, era procedente aplicar el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, norma vigente para el momento de los hechos, que no proscribía la causación simultánea de la licencia de maternidad y la incapacidad por enfermedad.
1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN 1.5.1. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Manizales impugnó la decisión del a quo, con fundamento en que: (i) el Decreto 1427 de 2022, el cual regula que cuando «coexistiere una incapacidad de origen común, se causará solamente la prestación económica derivada de la maternidad o paternidad», fue expedido durante la vigencia de la incapacidad de la accionante.
Lo anterior, aunado a que antes de la entrada en vigor de la norma señalada, el Decreto 770 de 1975, señalado en la contestación de la demanda, preveía la misma disposición, además de los conceptos (201311200478701 de 19 abril de 2013 y 33474 de marzo del 2015), expedidos por el Ministerio de Salud, en el mismo sentido; y (ii) en caso de confirmarse la sentencia, se dé claridad frente al recobro de dineros, «por cuanto nótese que con el cumplimiento del pago de los 15 días los cuales los tiene que hacer esta entidad pública, los mismos serán de difícil reembolso, pues se conoce ya la posición de la EPS, y en ese sentido no es claro el fallo, ya que debería también amparar si es del caso la situación de pago que haría esta Dirección, lo que conllevaría a (sic) un detrimento patrimonial en casos de que la EPS o el Sistema no reintegren los pagos por los 13 días que está ordenando el despacho.» 1.5.2.
La EPS Sanitas, manifestó su desacuerdo frente al numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo de primera instancia. Al efecto, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relativos a que conforme a los Conceptos 201311200478701 del 19 de abril del 2013 y 33474 de marzo del 2015, no es procedente el reconocimiento de ambas prestaciones económicas a la funcionaria, pues la prestación más favorable es la licencia de maternidad, la cual es pagada al 100% de su ingreso base de cotización y por tanto subsume a la incapacidad por enfermedad general.
Igualmente, sostuvo que la acción de tutela debe declararse improcedente, con fundamento el numeral 1 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, por existir otros mecanismos de defensa judicial, a saber, el procedimiento ordinario de única instancia consagrado en el artículo 70 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Por último, indicó que si a pesar de lo anterior, se considera que la EPS Sanitas debe pagar a la accionante la incapacidad por el período comprendido del 5 al 19 de junio de 2022, solicita condicionar dicho pago a que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Manizales «reembolse a EPS SANITAS el 100% de los valores en que incurra por cumplimiento del fallo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro, tal como se ha establecido por la H. Corte Constitucional en varias sentencias y en especial en la SU - 480 de 1997.» II.
CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en los escritos de tutela e impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) la competencia para decidir el recurso de impugnación, ii) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos; iii) criterios específicos en torno al requisito de subsidiariedad en materia de licencia de maternidad; y iv) del caso concreto - subsidiariedad. 2.1.
COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2 del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el literal b) de los artículos 13 y 25 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, esta Subsección es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 27 de octubre de 2022, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS El artículo 86 de la carta política consagró la acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública [o incluso de particulares bajo determinados supuestos].
A su turno, según lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo procede: (1) cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo; o, (2) cuando teniéndolo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991].
La Corte Constitucional en sentencia T-187/2010 consideró que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.
De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que: (i) el ordenamiento constitucional y legal ha previsto mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos; y, (ii) porque en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos solo se consigue previo un análisis legal especializado que no es competencia del juez constitucional.
Frente al tópico aquí referido la Corte Constitucional, en la sentencia T-548/2010, manifestó: «[…] Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca. [ ]».
Así las cosas, este presupuesto demanda que, antes de acudir al mecanismo de tutela, la persona haya ejercido las herramientas e instrumentos establecidos en el ordenamiento legal para la resolución de la controversia jurídica. Sin embargo, esta regla presenta dos excepciones, tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-260/18, a saber, el juez de tutela puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: i) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8.º del Decreto 2591 de 1991], o ii) como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea para la defensa judicial de quien demanda.
Lo anterior se debe, se reitera, a que la acción de tutela como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales, cuando estos han sido vulnerados o se encuentran en amenaza, es en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, de orden subsidiario y residual, lo cual ha sido en repetidas ocasiones confirmado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Ahora, dada la excepción a la regla general, esto es, la procedencia de la acción de tutela en contra de actos administrativos en aras de evitar la configuración de un perjuicio irremediable respecto del derecho fundamental de una persona determinada o determinable, debe tenerse en cuenta que aquel, debe caracterizarse por ser: i) inminente, esto es que amenaza o está por suceder; ii) urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; iii) grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, iv) impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad.
Además, se recuerda que el aludido perjuicio debe ser valorado en concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a quien, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, le compete la carga de probarlo. Del mismo modo, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado de cara a las circunstancias del caso que se plantee, pues su sola procedencia legal no lo hace eficaz e idóneo en todos los asuntos.
Este aspecto también le corresponde ser valorado por el juez constitucional y determina, se reitera, los efectos del fallo de tutela. Ahora bien, la Corte Constitucional ha considerado que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas.
Sin embargo, también ha afirmado que esta es procedente para reclamar el pago de la licencia de maternidad por la afectación al mínimo vital, en atención al compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento puede representar para el recién nacido, la madre y su núcleo familiar, tal como pasa a exponerse a continuación.
2.3. CRITERIOS ESPECÍFICOS EN TORNO AL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE LICENCIA DE MATERNIDAD En tratándose de asuntos relacionados con la licencia de maternidad, la Corte Constitucional ha indicado que la negativa del pago de la licencia de maternidad puede llegar a vulnerar los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital de la madre y de su hijo.
Por tal motivo, el hecho de tener que acudir a los mecanismos ordinarios para el reconocimiento de dicha prestación podría vulnerar el goce efectivo de estos derechos. De manera que el juez constitucional se encuentra facultado para conocer del asunto. Sobre el particular, en la sentencia T-278/2018, se sostuvo lo siguiente: «[…] Si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela resulta improcedente para resolver pretensiones relativas al reconocimiento de prestaciones económicas, también ha afirmado que, al tratarse de la licencia de maternidad, su pago efectivo puede ser ordenado a través del mecanismo de amparo constitucional, en atención al compromiso de proteger derechos fundamentales que su falta de reconocimiento puede representar.
En efecto, la Corte Constitucional ha considerado que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en ocasiones, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su menor hijo, circunstancias en las que la remisión a las acciones ordinarias para solucionar la controversia puede hacer nugatorio el goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo que se activa la competencia del juez constitucional para conocer de fondo la materia […]».
En la misma sentencia, el máximo tribunal constitucional sostuvo que la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando se verifican dos aspectos: i) que la acción se interponga dentro del año siguiente al nacimiento del niño o niña; y ii) que se compruebe por cualquier medio la afectación al mínimo vital de la madre y su hijo.
En cuanto a este último aspecto, la Corte señaló que: «la licencia por maternidad hace parte del mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia, por lo que se presume que su no pago vulnera el derecho a la vida digna». En este punto, la Subsección recuerda que la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica en proteger el derecho de la mujer y su bebé en materia de licencia de maternidad; por lo cual, se debe aclarar, que si bien el asunto bajo estudio tiene que ver con esa situación, lo cierto es que la solicitud de protección no es en razón a su falta de pago o disfrute, sino que está dirigida a definir si a la accionante le asiste el derecho al pago concomitante de una incapacidad por enfermedad común generada durante el mismo período.
2.3. DEL REQUISITO DE LA SUBSIDIARIEDAD EN EL CASO CONCRETO La señora Valentina Jaramillo Marín acudió al juez de tutela, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y a la seguridad social, los cuales considera vulnerados por cuanto el Tribunal Superior de Manizales, por medio de la Resolución núm. 041 del 16 de junio de 2022, únicamente le concedió la licencia de maternidad desde el 2 de junio hasta el 5 de octubre de 2022, pese a que la accionante solicitó su suspensión y el reconocimiento y pago de la incapacidad por enfermedad general entre el 5 y el 19 de junio de 2022, la cual fue negada por medio del mismo acto administrativo.
Para decidir al respecto, de las pruebas aportadas al expediente se encuentra acreditado que: De acuerdo con la historia clínica del Hospital Universitario de Caldas, la accionante: (i) fue sometida a una cesárea segmentaria transperitoneal el 1.º de junio de 2022; y (ii) el 5 de junio de 2022, ingresó nuevamente a dicha entidad hospitalaria, siéndole diagnosticado hemoperitoneo, razón por la cual se emitió certificado de incapacidad médica por enfermedad general del 5 al 19 de junio de 2022 (15 días).
Según el Registro Civil de Nacimiento 63836493, el menor nació el 1.º de junio de 2022. La Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales expidió la Resolución 041 del 16 de junio de 2022, «Por medio de la cual se concede una licencia remunerada por maternidad», desde el 2 de junio y hasta el 5 de octubre de 2022.
En lo concerniente a la incapacidad por enfermedad general, solicitada por la señora Valentina Jaramillo Marín el 15 de junio de 2022, consideró: «[…] 3. Que mediante la Resolución No. (sic) 040 del 8 de junio de 2022, la Sala de Gobierno de esta Corporación (sic) concedió Licencia Remunerada por Enfermedad a la Doctora VALENTINA JARAMILLO MARÍN, Juez Tercera Civil Municipal (sic) de Manizales, a partir del día siete (07) de junio de 2022. 4.
Que el 15 de junio del presente año fue recibida en esta Corporación (sic) certificado de incapacidad médica por enfermedad de la Doctora (sic) VALENTINA JARAMILLO MARÍN, por parte del SES Hospital de Caldas, en el cual se certifica que la finalización de dicha incapacidad será el día diecinueve (19) de junio de 2022. 5. Que en el Concepto 201311200478701 del 19 de abril de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, se indica: “Por su parte, el artículo 21 del Decreto 770 de 1975, determinó que “Artículo 21.
Si durante los períodos de reposo prenatal y postnatal coexistiere una enfermedad, se causará solamente el subsidio por maternidad. Si terminado el período de descanso por maternidad subsiste la enfermedad, las prestaciones económicas que se causen se pagarán en las cuantías y condiciones determinadas en el seguro de enfermedad general. (Subrayado fuera del texto). 6.
De acuerdo con lo anterior, si llegare a coexistir una licencia de maternidad con una incapacidad por enfermedad general, se causará únicamente la licencia por maternidad, dada su especial protección constitucional y legal, lo que como tal, la torna en prevalente sobre la incapacidad por enfermedad general. 7. Por su parte, en el numeral 2 del artículo 135 de la Ley 270 de 1996 consagra como situación administrativa en la que pueden hallarse empleados o funcionarios de la Rama Judicial, el hecho de estar /…/ “Separados temporalmente del ejercicio de sus funciones, esto es: en licencia remunerada que comprende las que se derivan de la incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo o por el hecho de la maternidad” /…/. 8.
Que la Ley 1822 de 2017, “por la cual se modifican los artículos 236 y 239, del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1º, numeral 1° establece: “1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. (…)”.
Y en su numeral 6° dispone: “6. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 18 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto.
Si en caso diferente, por razón médica no puede tomar la semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en el pospartoinmediato”. 9. Que teniendo en cuenta lo establecido en el inciso primero del artículo 143 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que dice: “Las licencias serán concedidas por la Sala de Gobierno de la Corporación nominadora, o por la entidad o funcionario que haya hecho el nombramiento”, se dispondrá lo pertinente. […]» Acerca del pago de la licencia de maternidad, la EPS Sanitas señaló, tanto en la contestación de la demanda como en la impugnación, lo que a continuación se transcribe: «[…] La afiliada VALENTINA JARAMILLO MARIN identificada con cédula de ciudadanía No. (sic) 1.053.772.826 se encuentra afiliada a EPS Sanitas como cotizante independiente desde el 30 de noviembre de 2015 de la empresa RAMA JUDICIAL con Nit.
No. (sic) 800.165.850 hasta la fecha. Ahora bien, atendiendo las pretensiones de la afiliada, donde solicita el pago de la licencia de maternidad y la incapacidad comprendida en el periodo del 5/06/2022 hasta el 19/06/2022, nos permitimos informar que la licencia radicada bajo el certificado No. (sic) 57790136 con fecha de inicio de 1 de junio de 2022 se encuentra validada y pagada a favor del empleador RAMA JUDICIAL con Nit.
No. (sic) 800.165.850 dada la condición de cotizante dependiente de la usuaria y debido a la obligación constituida entre las entidades promotoras de salud y los empleadores, quienes son los entes responsables de efectuar el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud frente a todos sus trabajadores. Dicho pago se ha realizado oportunamente desde EPS Sanitas mediante transferencia electrónica a la cuenta bancaria que el empleador tiene dispuesta para tal fin.
(Véase adjunto soporte de pago) Dicha licencia de maternidad se liquidó sobre un ingreso base de cotización de $ 13.420.477 para un valor total de $ 56.366.003 por ser el salario reportado en el mes de inicio de la licencia. […] Para el caso puntual de la incapacidad comprendida entre el periodo del 5/06/2022 hasta el 19/06/2022, la afiliada ya se encuentra en licencia de maternidad, por lo tanto, se tiene como prioridad el pago de la prestación económica de dicha licencia sobre incapacidades de origen general, esto por el porcentaje de liquidación de la licencia de maternidad es el 100% de su ingreso base de cotización, […]» Del análisis del material probatorio obrante dentro del expediente digital, se observa que en el presente caso se efectuó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad equivalente al 100% del salario, de manera que lo pretendido por la accionante es que a través de la acción de amparo se le reconozca y pague, además, la incapacidad por enfermedad general certificada del 5 al 19 de junio de 2022, por cuanto, en su criterio, no son excluyentes entre sí, teniendo el derecho al pago de las dos prestaciones.
Al respecto, se advierte que, por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, así como lo sostenido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente para controvertir actos administrativos cuando el actor tiene otros mecanismos de defensa judicial a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.
Así entonces, para que el juez constitucional de tutela pueda interferir en la interpretación normativa que efectúan las autoridades administrativas y/o judiciales debe vislumbrarse un total desconocimiento de las garantías previstas en el ordenamiento jurídico para la satisfacción del derecho fundamental al debido proceso de quien interviene en el trámite; y, además, evidenciar la inminencia de un perjuicio irremediable.
Por lo anterior, se tiene que la demandante debió acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., con el fin de pretender lo que hoy solicita, que es cuestionar la legalidad de la Resolución 41 de 16 de junio de 2022, de manera parcial, en tanto le negó el reconocimiento y pago de la incapacidad por enfermedad general, acaecida en el mismo periodo en que se encontraba en licencia de maternidad.
Cabe reiterar que, una vez la señora Jaramillo Marín hiciere uso de los mecanismos judiciales mencionados, contaba con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares previstas en el mismo Código, más específicamente en su artículo 229 que dispone:
ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […] Adicional a la norma ya transcrita, en el artículo 234 ibidem se regula de manera especial la procedencia de las «medidas cautelares de urgencia», circunstancia que podría predicarse en el asunto objeto de estudio y de la cual puede hacer uso la accionante dentro del respectivo proceso, dice la norma:
ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. […] En ese orden de ideas, de acudir al medio de control pertinente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la parte actora debe exponer y acreditar los argumentos pertinentes para que el juez natural del asunto, de considerarlo procedente, tome las medidas necesarias para proteger y conservar el objeto del proceso desde el inicio y, a su vez, los ius fundamentales de la parte interesada.
En conclusión, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación, la acción de tutela resulta improcedente cuando la parte actora tiene a su alcance otros recursos o medios de defensa judiciales para propender por la protección de sus derechos fundamentales vulnerados o amenazados, y más, en tratándose de cuestionar la legalidad de actos administrativos de carácter particular.
Ahora, en cuanto a la configuración de un perjuicio irremediable en el sub examine, este no fue acreditado, pues no se alegó circunstancia que le imposibilite a la actora acudir al mecanismo idóneo para cuestionar la legalidad del acto administrativo mencionado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como se explicó en líneas anteriores, ni a la señora Jaramillo Marín ni a su hijo se les desconoció la garantía constitucional de la maternidad y la lactancia que les asiste, ya que la licencia correspondiente fue reconocida y pagada en debida forma.
Así las cosas, se concluye que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad para acudir al amparo de tutela, al no hacerse uso del mecanismo judicial con el que cuenta la accionante para su defensa, por lo que la acción es improcedente incluso como mecanismo transitorio, máxime si, como se sostuvo previamente, no se observa la inminencia de perjuicio irremediable alguno. Por ende, se revocará la sentencia del a quo que accedió a la solicitud de amparo, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Valentina Jaramillo Marín. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO: Revocar la sentencia del 27 de octubre de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En su lugar, declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Valentina Jaramillo Marín, en contra del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Manizales y del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Librar las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO: En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibidem, dentro de los diez (10) días siguientes remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER