CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Acumulado 25000-23-26-000-2007-00375-01 Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Ruptura a la red de fibra óptica trasmisora de la señal de telecomunicaciones / LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR ACTIVA - Alude a la titularidad del derecho subjetivo o al interés legítimo que se invoca o pretende proteger frente a la parte demandada / CADUCIDAD DE LA PRETENSIÓN - Se trata de un presupuesto procesal que no puede entenderse saneado o clausurado por no haberse declarado en etapas anteriores del proceso / PAGOS PARCIALES - Los pagos obtenidos por vía administrativa o judicial inciden en la procedencia de la pretensión de reparación directa / DAÑOS CAUSADOS POR OBRAS PÚBLICAS – La jurisprudencia ha aplicado el régimen objetivo y subjetivo para abordar la responsabilidad del Estado como dueño de la obra / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA - El modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir frente a cada caso concreto la construcción de una motivación que consulte razones que den sustento a la decisión que habrá de adoptar / DAÑO ESPECIAL - Se configura cuando la causa del daño deviene del ejercicio de una actividad lícita por parte de la Administración y con ocasión de ella se produce el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas / OBLIGACIÓN REPARATORIA - No tiene como fundamento un error o falla atribuible al Estado, sino el ejercicio de actividades legítimas que pueden causar daños a los administrados quienes, en aras de garantizar la equidad y el equilibrio frente a las cargas públicas, deben ser indemnizados / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Aunque los negocios jurídicos que dieron origen a los daños alegados en el presente asunto se denominaron de “concesión”, lo cierto es que conforme a su contenido y forma de ejecución corresponden realmente a contratos de obra en los que existió vinculación de capital privado / IMPUTACIÓN – Es posible demandar tanto al Estado como al contratista, pues el primero es el dueño de la obra y el segundo el ejecutor de la misma / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Se soportó en una póliza que no tiene cobertura frente a los daños objeto de reclamación / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Procedencia de condena en abstracto ante la falta de cuantificación cierta del perjuicio / VALORACIÓN DEL INFORME TÉCNICO - Las conclusiones deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia mediante la cual se declararon probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y activa del Distrito Capital de Bogotá y Tv Cable S.A., respectivamente. Se solicita la indemnización de los perjuicios causados por la interrupción de los servicios de internet y televisión prestados por Tv Cable S.A. como consecuencia de la ejecución de las obras de rehabilitación de unas troncales de Transmilenio.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 2 I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Con el alcance indicado, corresponde a la proferida el 7 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se decidieron las demandas acumuladas, cuyos fundamentos fácticos y jurídicos se expresaron, así: Proceso 2005-01124 2.
El 2 de mayo de 20051, Tv Cable S.A. presentó demanda de reparación directa contra el Distrito Capital de Bogotá y el Instituto de Desarrollo Urbano -en adelante IDU-, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables por los perjuicios irrogados con ocasión de la paralización de los servicios de internet y televisión prestados a los usuarios de esa empresa, con motivo de las obras de rehabilitación de las líneas de Transmilenio en las avenidas NQS y Suba de la ciudad de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente2 y lucro cesante3. 3.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones, indicó que suscribió con Codensa S.A. E.S.P. -en adelante Codensa- el contrato de arrendamiento SGC-014, que tenía por objeto el uso de la infraestructura de esta última para el paso de cableado de fibra óptica de propiedad de Tv Cable (arrendataria). Adujo que desde febrero de 2004 hasta febrero del año siguiente se presentaron varias interrupciones de los servicios de televisión e internet a su cargo, debido a los daños de la fibra óptica que transportaba la señal de transmisión, ocasionados por la ejecución de las obras de adecuación y rehabilitación de Transmilenio contratadas por el IDU. 4.
Indicó que por cada interrupción y, dependiendo de la zona donde había ocurrido el daño, envió al IDU y/o a sus contratistas (Metrodistrito, Consorcio Alianza Suba Tramo II, Unión Temporal Avenida Suba 2003) la correspondiente reclamación con los costos en que incurrió por la ruptura de la fibra óptica, su arreglo y el restablecimiento del servicio.
Sostuvo que el 23 de septiembre de 2004 suscribió un acta con el IDU en la que se plasmaron los compromisos tendientes a evitar que se siguieran presentando los referidos daños. Luego, el 15 de octubre de 2004 se realizó una reunión entre Codensa y Tv Cable en la que se acordó que los daños que se causaran a la red de cualquier arrendatario de la infraestructura de aquella serían cobrados por ésta al IDU, razón por la cual el 19 de octubre de 2004 Tv Cable expidió factura de venta No. 1122 a nombre de Codensa por los gastos en que incurrió para la reparación de los cables de fibra óptica -no indicó que sucedió después-. 5.
Agregó que las rupturas generaron perjuicios de carácter económico que resultaban imputables al IDU bajo un régimen de responsabilidad objetiva -daño especial-, en tanto que fungía como dueño de la obra que los causó4. 1 Folio 40, c. 1. 2 Por este concepto pidió: a) El valor de los materiales y personal destinado para la reparación de la fibra óptica. b) Falta de amortización de equipos empleados para la reparación de los daños. c) “Costos de las mayores erogaciones suplementarias del call center”. d) Erogaciones realizadas en promociones, incentivos para mantener a los usuarios de los servicios. e) Mayores erogaciones en mercadeo y publicidad. 3 Por este concepto solicitó: a) Lo que dejó de ganar por el “retardo en el desarrollo empresarial presupuestado para los años 2005, 2006”. b) Los intangibles de la empresa, especialmente la marca o good will. 4 Folios 1 a 40 (demanda), folios 118 a 126, c. 1 (reforma de la demanda).
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 3 Proceso 2007-00375 6. El 25 de junio de 20075, Tv Cable S.A. presentó demanda contra el IDU y las sociedades Concay S.A., Estyma Estudios y Manejos S.A., Constructora Ineconte Ltda. y Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A. (integrantes del Consorcio Alianza Suba Tramo II), con el fin de que se les declare solidaria y patrimonialmente responsables por los perjuicios causados por la interrupción de los servicios de internet y televisión prestados por la empresa actora, que tuvo lugar mientras se ejecutaban las obras de adecuación y rehabilitación de unas troncales de Transmilenio en la avenida Suba de la ciudad de Bogotá. Igualmente, solicitó la indemnización de perjuicios por concepto de daño emergente y lucro cesante6. 7.
Como soporte fáctico de estas pretensiones, indicó que el 19 de agosto de 2003, el IDU y el Consorcio Alianza Suba Tramo II suscribieron el contrato No. 146, cuyo objeto consistió en la ejecución de las obras de construcción para la adecuación del segundo tramo de la troncal Suba del Sistema Transmilenio, comprendido entre las calles 127 A y la Avenida Ciudad de Cali en Bogotá. Reiteró los hechos del proceso 2005-011247, precisando las fechas, tramos y horarios de las interrupciones. 8.
Agregó que los daños a los nodos de la red de fibra óptica, afectaron la prestación del servicio de internet y televisión de 54.272 clientes (el 60% del total de los clientes de la compañía). Finalmente, indicó que las mencionadas suspensiones fueron sistemáticas y reiteradas, razón por la cual la indisponibilidad del servicio para los clientes fue muy alta y los índices de tolerancia cada vez menores, lo que generó una afectación del good will de la empresa8.
La defensa 9. El Instituto de Desarrollo Urbano - IDU se opuso a las pretensiones de ambas demandas, para lo cual propuso las excepciones que denominó: (i) “Prevalencia del bien común sobre el beneficio y lucro del bien particular frente a ejecución de obras de alto impacto en beneficio de la comunidad”. (ii) “Improcedencia de la reparación por no configurarse la responsabilidad sin falta o daño especial’’ y “Responsabilidad sin falta en actividades legítimas de construcción de obras públicas”, puesto que el desarrollo de una obra de alto impacto social -como Transmilenio-, si bien puede generar afectaciones a cierto grupo de ciudadanos, no desconoce el núcleo esencial del principio de igualdad, ya que están precedidas de una justificación razonable y objetiva concretada en el interés general.
Añadió que, en caso de probarse un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas, ello resultaba atribuible a terceros que hurtaban los transmisores e infraestructura de las telecomunicaciones. (iii) “Ausencia de legitimidad en la causa por activa al ser el demandante arrendatario y no propietario de las redes”. (iv) “Dominio eminente del Estado sobre los bienes de uso público y aprovechamiento colectivo y satisfacción de necesidades generales”, tesis que soportó en el fundamento constitucional de la función social de la propiedad privada. 5 Folio 22, c. 1 - proceso 2007-00375. 6 Ibidem pie de páginas 2 y 3.
En las pretensiones no se consigna ningún valor, solo los conceptos de manera idéntica al anterior proceso. 7 Con excepción de las reuniones con el IDU y con Codensa a las que aludió en el primer proceso. 8 Proceso 2007-00375, folios 1 a 22 (demanda), folios 26 a 29, c. 1 (reforma de la demanda). Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 4 (v) “Cobro de lo no debido, al no estar debidamente soportada la inexistencia (sic) de pruebas y soportes que establezcan los valores a cobrar por parte del demandante”.
(vi) “Inexistencia de pruebas que determinen la afectación del good will”9. 10. Adicionalmente, llamó en garantía a La Previsora S.A.10, Agrícola de Seguros S.A., Metrodistrito S.A., a la unión temporal Avenida Suba 2003 y al Consorcio Alianza Suba Tramo II. 11. El Distrito Capital de Bogotá –bajo el radicado 2005-01124– propuso la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva, por cuanto la entidad a cargo de todo lo referente a las obras para la adecuación y rehabilitación de las líneas de Transmilenio en la avenida NQS y Suba era el IDU, entidad que contaba con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente y, en esa condición, sería el llamado a responder patrimonialmente ante una eventual condena en este caso11. 12.
Las sociedades integrantes del Consorcio Alianza Suba Tramo II –bajo el radicado 2007-00375–formularon las siguientes excepciones: (i) Caducidad, respecto de los daños acaecidos el 28 de junio de 2004 y el 15 de febrero de 2005. (ii) “Inexistencia de daños reiterados y/o continuados”, toda vez que las interrupciones ocurridas no presentan una conexión inescindible y, por tanto, se trataban de hechos aislados que debían analizarse individualmente; de ahí que “no resulte viable aducir que estos fueron causantes del retiro del 60% de los clientes”, circunstancia que en todo caso no estaba probada.
(iii) “Improcedencia de la acción de reparación directa en contra de los miembros del Consorcio Alianza Suba”, dada la ausencia de responsabilidad de las empresas que lo integran. (iv) “Inexistencia del supuesto daño al good will del demandante”. (v) “Imposibilidad de cuantificar el perjuicio alegado”, con base en las pruebas obrantes en el proceso, por lo que era indeterminado e indeterminable.
(vi) “No se probó el daño ni el nexo causal”, por cuanto en el expediente no obraban pruebas que acreditaran la existencia de los perjuicios aducidos y mucho menos que estos hayan sido causados como consecuencia de los hechos alegados. (vii) “Los daños que pudo haber sufrido el demandante ya se encuentran resarcidos”. Se refirió a las interrupciones acaecidas el 28 de junio de 2004, el 15 de febrero y el 16 de septiembre de 2005, las cuales fueron indemnizadas, tal y como constaba en la comunicación CAS - 2005 - OT – 2352 del 26 de abril de 2005 y la consignación No. 52352514 del 11 de noviembre del mismo año, que acreditaban el pago por concepto de “daños que se hubieran podido causar con ocasión de la ejecución del contrato de la avenida Suba”; además, aludió al paz y salvo del 19 de mayo de 2005, emitido por Tv Cable.
Sobre las demás suspensiones adujo que la demandante había obrado de forma negligente, toda vez que el consorcio le manifestó en varias ocasiones la intención de pagar los gastos en que había incurrido por la reparación de la fibra óptica; sin embargo, hasta la fecha de presentación de ese escrito no había entregado ninguna cuenta de cobro o factura. 9 Proceso 2005-01124: folios 82 a 96, c. 1.
Proceso 2007-00375: folios 224 a 246, c. 1. 10 A través de auto del 19 de junio de 2008 el Tribunal admitió el llamamiento y ordenó correr traslado de la demanda 2007-00375 (folios 38 y 39, c 6.). 11 Proceso 2005-01124: folios 72 a 81, c. 1. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 5 (vii) “De concederse las pretensiones del demandante distintas del pago de los costos de reparación de la fibra óptica se generaría un enriquecimiento sin causa a favor del demandante”.
(ix) “Improcedencia del pago de intereses”12. 13. Respecto del proceso 2005-01124 13, igualmente se opusieron a las pretensiones, para lo cual formularon la excepción de hecho de un tercero, por cuanto los supuestos daños aducidos en ese proceso ocurrieron en tramos adjudicados a otros contratistas y no en el concesionado al consorcio Alianza Suba Tramo II.
Con fundamento en lo anterior solicitaron la vinculación de Metrodistrito S.A., Concesiones Urbanas S.A. y la unión temporal Avenida Suba 2003, mediante la denuncia del pleito; además, reiteraron las excepciones propuestas al contestar la demanda en el proceso 2007-0037514. 14. Mediante providencia del 27 de septiembre de 2006, en el expediente 2005- 01124, se aceptó el llamamiento en garantía de las referidas sociedades (solicitado por el IDU), pero su vinculación al proceso no fue posible dado el vencimiento del término para notificarlas15.
Por medio de auto del 31 de agosto de 2011, el Tribunal negó la denuncia del pleito formulada por las sociedades integrantes del consorcio Alianza Suba Tramo II, por cuanto la relación contractual que invocaban como soporte de dicha figura eran los contratos celebrados entre el IDU y las denunciadas, de manera que entre estas y las denunciantes no existía vínculo legal o contractual alguno para su procedencia. 15.
La Previsora S.A. contestó la demanda (proceso 2007-0375) y propuso las excepciones que denominó: (i) Caducidad frente a las reclamaciones relativas a los hechos acaecidos entre el 28 de junio de 2004 y el 11 de septiembre de 2005. (ii) Inexistencia de perjuicios, dada la ausencia de prueba. (iii) Pago de los perjuicios reclamados, toda vez que los daños que pudo haber sufrido el demandante como consecuencia de la ruptura de la red de fibra óptica en junio de 2004, el 15 de febrero de 2005 y el 16 de septiembre de 2005, ya fueron pagados y así constaba en la comunicación CAS-2005-OT-2352 de abril 26 de 2005 y la consignación 5235254 de 11 de noviembre de 2005 aportada por los miembros del consorcio Alianza Suba. 16.
Frente al llamamiento en garantía planteó las excepciones que denominó: (i) “No operancia del llamamiento en garantía por haber excedido los términos de ley”. 12 Proceso 2007-00375: folios 64 a 99, c. 1. 13 Mediante auto del 15 de septiembre de 2010, el Tribunal decretó la acumulación de los procesos 2005-01124 y 2007-00375 (folios 57 a 60, c. 12).
Esta decisión fue objeto de recurso de súplica, el cual fue resuelto a través de proveído del 2 de marzo de 2011, en el sentido de confirmar la decisión que decretó la acumulación (folio 72 y 73, c. 12). 14 Folios 84 a 137, c. 12. 15 El 22 de agosto de 2007 se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación por estado del auto que admitió el llamamiento en garantía (el IDU llamó en garantía a Concesiones Urbanas, Metrodistrito, Unión Temporal Avenida Suba 2003, Consorcio Alianza Suba Tramo II y Agrícola de Seguros S.A.) folios 287 a 295, c. 1.
Posteriormente, el Tribunal al pronunciarse sobre dichos llamamientos, mediante auto del 12 de febrero de 2014 ordenó desvincularlas del proceso, comoquiera que el término de los 90 días de que trata el artículo 56 del C.P.C. concluyó el 7 de noviembre de 2013, sin que fueran notificadas. Esta decisión fue objeto de apelación y confirmada por el Consejo de Estado, a través de auto del 5 de septiembre de 2017 (folios 580 a 5485, c. 13).
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 6 (ii) “Falta de cobertura de los hechos reclamados por ocurrir fuera de la vigencia de la póliza numero 1003519 mediante la cual se llamó en garantía a la Previsora S.A. Compañía de Seguros…”.
(iii) “Falta de cobertura de la póliza de responsabilidad civil extracontractual 1003519 al excluir de manera expresa las reclamaciones que no sean consecuencia directa de daños materiales o lesiones personales. Daños patrimoniales puros”. 17. De manera subsidiaria, formuló las de: (iv) “Límite del valor asegurado” y (v) “disponibilidad del valor asegurado”16. 18.
Concluido el debate probatorio17, en el término para alegar de conclusión, la parte actora18 y el Distrito Capital de Bogotá19 reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación, respectivamente. El IDU 20 reprodujo las 16 Folios 47 a 55, c. 11. 17 Mediante autos del 26 de febrero de 2009 (2007-00375) y 21 de julio de 2010 (2005-01124), el Tribunal a quo decretó las siguientes pruebas: Documentales: 1.
Liquidación de retroactividad en los proyectos de TransMilenio troncal NQS y Suba por descuento de infraestructura que se destruyó y los planos con la ubicación y las distancias asociadas. 2. Diferentes documentos enviados por Tv. Cable al IDU, Codensa, y contratistas comunicando los daños ocasionados a la red de Tv. Cable y solicitando la prevención de futuros daños. 3.
Oficio 00107740 del 21 de septiembre de 2004 expedido por Codensa. 4. Factura de venta 1123 de Tv Cable dirigida a Codensa por valor de $31’795.591. 5. Factura de venta 1122 de Tv Cable dirigida a Codensa por valor de $16’204.130. 6. Acta de reunión celebrada el 15 de octubre de 2004 entre Codensa y Tv Cable. 7. Informes de rupturas. 8.
Comunicaciones de Conconcreto del 10 de junio de 2004, 23 de agosto de 2004, 20 de septiembre de 2004, 9 de noviembre de 2004 y 4 de octubre de 2004 dirigidas a Tv Cable. 9. Fotografías canalización en la NQS. 10. Cuadro de compromisos de determinación de perjuicios ocasionados por la ruptura de la red. 11. Comunicaciones de Metrodistrito dirigidas a Tv Cable. 12.
Acta de reunión entre el IDU y Tv Cable del 23 de septiembre de 2004. 13. Copia del contrato interadministrativo No. 24 de 2004 suscrito entre el IDU y Codensa. 14. Actas del Comité de seguimiento técnico 59 a 69. 15. Documento de verificación de compromisos pactados comité 69. 16. Acta de aceptación y reparación de daños o reposición de elementos robados del 1° y 20 octubre 2004. 17.
Recibo de caja de Tv Cable No. 4085 dirigido al consorcio Coduesa y factura de venta No. 3320. 18. Recibo de caja de Tv Cable No. 4094 dirigido al consorcio Alianza Suba Tramo II. 19. Factura de venta No. 3599 dirigido a Constructora Suba. 20. Propuesta de servicios de la empresa Metta Colsulting Group Teledial Plus dirigida a Tv Cable con fecha del 20 de abril de 2005. 21.
Comunicación de la empresa Enlazamos Contact Center dirigida a Tv Cable del 7 de abril de 2005. 22. Informe financiero realizado por BDO CORPORATE FINANCE S.A. – Consultores Financieros. 23. Hojas de control de trabajos de mantenimiento de Tv Cable del 15 de febrero de 2005, 16 de septiembre de 2005, 4 de febrero de 2006, 8 de febrero de 2006, 23 de febrero de 2006 y 24 de febrero de 2006. 24.
Actas de reunión celebradas el 6, 8, 23 y 24 de febrero de 2006. 25. Copia simple del contrato 146 suscrito el 19 de agosto de 2003 entre el IDU y los miembros consorcio Alianza Suba Tramo II. 26. Copia simple del acuerdo consorcial suscrito entre las sociedades Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., Concay S.A., Estyma Estudios y Manejos S.A y Constructora INECON-TE LTDA, con el fin de constituir el referido consorcio. 27.
Copia simple de la comunicación de Tv Cable dirigida al Consorcio Alianza Suba del 13 de agosto de 2004. 28. Copia simple del cheque no. 809085 girado a favor de Tv Cable S.A. 29. Copia simple de la factura de venta de Tv Cable No. 3599 del 3 de agosto de 2004. 30. Copia simple del comprobante del Cheque No. 131797 girado a Tv Cable S.A. por valor de $5’345.196 por concepto de cancelación daños fibra óptica. 31.
Copia simple del recibo de caja de Tv Cable no. 4240 de fecha 21 de abril de 2005 por valor de $5’345.196. 32. Comunicación CAS-2005-OT-2352 del 26 de abril de 2005 dirigida a Tv Cable S.A., junto con los anexos a la misma. 33. Copia simple de la comunicación de Incoequipos S.A. a Constructora Suba S.A. del 11 de noviembre de 2005, junto con el comprobante de consignación por valor de $1’656.894 a favor de Tv Cable S.A. 34.
Copia simple de la comunicación del Consorcio Alianza Suba CAS2006-OT-3173 dirigida a Tv Cable S.A. del 13 de marzo de 2006. 35. Copia simple de la comunicación SUBA 122-6414-06 suscrita por el Director de Interventoría dirigida al IDU del 28 de junio de 2006. 36. Copia simple de la comunicación del Consorcio Alianza Suba CAS2006-OT-3440 dirigida a Naranjo Abogados del 7 de septiembre de 2006. 37.
Copias simples de artículos de internet. 38. Informes Sectoriales de Telecomunicaciones de la CRT. Requerimientos u oficios: 1. A Tv Cable para que expida una certificación con destino a este proceso en la que determine el tiempo que lleva funcionando el call center de Tv Cable y si para el 19 de febrero de 2004 estaba en funcionamiento. 2.
A la Superintendencia para que allegue: 2.1. Acto administrativo del 5 de febrero de 2008. Oficio 07127173-008. 2.2. Todos los documentos relacionados con la adquisición de Tv Cable por parte de Telmex, así como con la integración de Telmex S.A., Superview S.A., Tv Cable S.A. y Tv Cable del Pacifico S.A. 3. A la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que allegue los informes sectoriales y semestrales relacionados en folio 96, c.1 (proceso 2007-003375) Testimonios: Luis Fernando Yori, María Constanza Duque Quiñones, Ricardo Postarini Herrero, Luis Alberto Arango, Claudia Tascón, Francisco Pereira, Maribel González, Gabriel Jurado. 18 Folios 617 a 624, c. 13. 19 Folios 591 a 598, c. 13. 20 Folios 606 a 615, c. 13.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 7 excepciones en que basó su defensa y agregó que la experticia financiera aportada por la parte actora carecía de soportes comerciales, contables y estadísticos que sustentaran los supuestos perjuicios alegados.
Por su parte, La Previsora S.A.21 sostuvo que de las probanzas recaudadas no se extraía el daño y mucho menos la relación de causalidad entre éste y el valor de la reclamación solicitada, pues de la información suministrada por las comisiones de regulación se podía concluir que la empresa se fortaleció por encima de sus estándares, sin que hubiese acreditado una afectación a su patrimonio; además, insistió en las excepciones formuladas en la respuesta al llamamiento en garantía22.
Las sociedades integrantes del consorcio demandado y el Ministerio Público guardaron silencio. La sentencia de primera instancia 19. Al resolver la controversia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Distrito Capital de Bogotá. Indicó que los hechos aducidos en la demanda son imputables jurídicamente al IDU, dado que legalmente estaba a su cargo la construcción de obras y el mantenimiento de las troncales de Transmilenio. 20.
En relación con la oportunidad de la acción indicó que las demandas se presentaron dentro del término previsto en el numeral 8 del artículo 136 de CCA, en tanto que la última interrupción del servicio por la que se reclama en el proceso 2005- 01124 ocurrió el 19 de febrero de 2004 y la demanda se instauró el 2 de mayo de 2005. De igual manera, como la última ruptura que generó la paralización de los servicios de internet y televisión prestados por la sociedad actora y por la que se solicita una reparación en el proceso 2007-00375 acaeció el 24 de febrero de 2006 y la acción se ejerció el 25 de junio de 2007, concluyó que fueron oportunas. 21.
De otro lado, declaró la falta de legitimación material en la causa por activa de Tv Cable. Como fundamento de esta decisión señaló que Codensa era la propietaria de la infraestructura de las redes sobre las cuales Tv Cable alegaba la causación de un daño y esta actuaba “presuntamente” como arrendataria -ya que el contrato de arrendamiento SGC-014 referenciado en la demanda no fue allegado-, de ahí que no tuviera un interés legítimo para reclamar los perjuicios objeto de las demandas.
Prueba de ello eran las reclamaciones que fueron radicadas por la demandante ante Codensa, para que esta, como propietaria de la red, pudiera solicitar el pago de los daños causados ante el IDU de acuerdo con lo pactado en el convenio de cooperación No. 24 del 20 de agosto de 2004, suscrito entre Codensa y el IDU. II. EL RECURSO INTERPUESTO 22.
La parte actora manifestó su desacuerdo con la decisión adoptada en primera instancia, en tanto desconoció la calidad de Tv Cable como propietaria de la fibra óptica dañada, hecho que no fue desvirtuado por ninguna de las partes. Adujo que fue la demandante la que sufrió directamente el daño causado y, en caso de que resultara exigible acreditar la posición contractual de arrendatario de la infraestructura de Codensa para demandar por los perjuicios sufridos, tal calidad se encontraba demostrada con los medios de prueba que reposaban en el expediente, 21 Folios 601 a 605, c. 13. 22 Folios 601 a 605, c. 13.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 8 además, de que ese hecho fue confesado por el IDU en la contestación de la demanda. 23. Insistió en que se encontraba configurada la responsabilidad del Estado por daño especial, por cuanto la actuación legítima del IDU, causó un daño cierto y extraordinario que la actora no estaba en la obligación de soportar, consistente en las interrupciones de los servicios de internet y de televisión prestados a sus suscriptores, lo cual generó perjuicios de carácter económico que debían ser resarcidos23. 24.
En la oportunidad procesal para presentar las alegaciones finales, la parte actora reiteró lo expuesto a lo largo del proceso 24; el Distrito Capital de Bogotá pidió confirmar lo decidido en relación con su falta de legitimación en la causa por pasiva25, al tiempo que el IDU solicitó confirmar lo atinente a la falta de legitimación en la causa por activa de Tv Cable26.
El Ministerio Público sostuvo que en el proceso existían indicios que permitían concluir que Tv Cable era la propietaria de la fibra óptica que se había dañado; no obstante, esa sola condición no la legitimaba para solicitar al IDU una indemnización, pues no atendió la carga probatoria de aportar el contrato de arrendamiento suscrito con Codensa y en el convenio de cooperación celebrado entre esta empresa y el IDU se pactó que todos los daños causados en desarrollo de la construcción de las obras de adecuación de las líneas de Transmilenio debían ser reclamadas directamente a Codensa y no al IDU27.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Objeto del recurso de apelación 25. El ámbito del recurso se circunscribe a verificar la legitimación de Tv Cable para ejercer la presente acción indemnizatoria por las interrupciones de los servicios de internet y televisión acaecidas como consecuencia de las rupturas de la fibra óptica transmisora de la señal.
De encontrar acreditada la legitimación por activa, se procederá analizar el fondo del asunto. Legitimación en la causa por activa de Tv Cable 26. El Tribunal consideró que Tv Cable no tenía legitimación material para actuar como demandante en los procesos acumulados, toda vez que no era la propietaria de la infraestructura sobre la que se encontraban las redes afectadas; además, porque en virtud del convenio de cooperación No. 24 del 20 de agosto de 2004 suscrito entre Codensa y el IDU, la primera, en calidad de propietaria, era la autorizada para solicitar el pago de los daños causados a dichas redes ante el IDU y, una vez éste pagaba, ajustaba cuentas con Tv Cable. 27.
No acompaña la Sala los anteriores argumentos, por cuanto los escritos presentados por los sujetos procesales en el curso del proceso y las pruebas obrantes en el expediente demuestran que los cables de fibra óptica que 23 Folios 672 a 680. c. Ppal. 24 Folios 739 a 757, c. Ppal. 25 Folios 724 a 735, c. Ppal. 26 Folios 737 y 738, c. Ppal. 27 Folios 758 a 769, c. Ppal.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 9 supuestamente sufrieron daños eran de propiedad de Tv Cable. No afecta esta legitimación el hecho de que tales redes fueran conducidas por los ductos, canales y, en general, por la infraestructura de dominio de Codensa en virtud de una relación contractual existente entre estas sociedades, de manera que si bien este contrato no fue aportado en la oportunidad probatoria28, su acreditación en el proceso no tendría relevancia para definir la legitimación referida. 28.
Tampoco media prueba de que la propiedad de los bienes afectados fuera trasladada, gravada o limitada en virtud del referido contrato. En este sentido, la propiedad de Tv Cable -daño personal- sobre los bienes que se dicen afectados, acreditan su legitimación para solicitar la indemnización de los perjuicios que se reclaman en este litigio, independientemente de las consecuencias y efectos que respecto del contrato de arrendamiento suscrito con Codensa se pudieren derivar a la luz de las obligaciones y derechos de las partes. 29.
No desvirtúa esta conclusión, la existencia del denominado convenio No. 24 del 20 de agosto de 2004, celebrado entre el IDU y Codensa, que tuvo por objeto “establecer un acuerdo de cooperación para la ejecución conjunta de proyectos en aras de la satisfacción de las necesidades del servicio público prestado por cada una de las entidades”, que fue suscrito teniendo en cuenta que los proyectos de construcción, adecuación y mantenimiento del espacio público por parte del IDU comportan frecuentemente la interferencia y causación de daños a la infraestructura de las redes de Codensa y/o de sus arrendatarios, lo que hacía necesaria la ejecución de obras civiles, eléctricas y el adelantamiento de maniobras sobre tal infraestructura con cargo al IDU. 30.
Además de que tal convenio solo produce efectos inter partes, en la cláusula segunda del convenio se precisó que su alcance era, por un lado, establecer las responsabilidades en la ejecución de las obras civiles, redes eléctricas y de alumbrado público en los proyectos desarrollados por el IDU y Codensa y, por otro lado, determinar la metodología para el pago de las obligaciones a cargo de cada una de las entidades.
Así, en relación con las obras que tuvieran que llevarse a cabo por las “interferencias del IDU”, en la cláusula tercera se pactó (se transcribe de manera literal): “Las actividades que deban desarrollarse por la interferencia de las obras que ejecute el IDU con las redes de energía y alumbrado público, que sean propiedad de CODENSA S.A. ESP o de sus arrendatarios, que deban trasladarse, modificarse, repararse o protegerse por razones no imputables a CODENSA S.A. ESP, serán a cargo del IDU y canceladas en los términos del presente convenio, conservándose la propiedad de estas redes tanto de CODENSA S.A. ESP como de sus arrendatarios… En el caso de que CODENSA S.A. ESP solicite modificación, renovación o ampliación de las obras civiles, redes de energía y de alumbrado público, estas actividades serán a cargo de CODENSA S.A. ESP.
La relación con las empresas de telemáticos será conducida por CODENSA S.A. ESP, quien adelantará la coordinación de los trabajos con dichas empresas y pagará a las mismas el costo del traslado de las redes que se requiera por la interferencia de las 28 Se relacionó en el acápite de pruebas de la demanda, pero no se aportó. Con el recurso de apelación se allegó, pero no fue incorporado ese documento por ser una prueba extemporánea y no cumplir con los requisitos para decretarla en segunda instancia. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 10 obras IDU, y posteriormente se cargará este costo al IDU a través del cruce de cuentas establecido en el presente convenio”29. 31.
En lo referente a los costos de la reparación de los daños causados a las redes de Codensa o sus arrendatarios, en dicho convenio de cooperación se estableció (se transcribe de manera literal): “CUARTA: DAÑOS. El costo de la reparación de los daños ocasionados por el IDU o sus contratistas a las redes de CODENSA S.A. ESP o sus arrendatarios, será asumido directamente por el contratista ejecutor de las obras.
En caso de que el contratista no efectúe dicho pago, la suma correspondiente será cancelada por el IDU a través del presente convenio y descontado al contratista en la liquidación del contrato respectivo”30. 32. Del contenido de estas cláusulas se puede extraer que el convenio de cooperación no estableció que Codensa fuera la única autorizada para solicitar el pago de los daños causados, y menos aún que sus arrendatarios delegaran o confirieran un mandato único e irrevocable para reclamar y recibir la indemnización respectiva; por el contrario, previó la hipótesis de que tales daños fueran ocasionados a los arrendatarios de Codensa, supuesto en el cual sus costos debían ser asumidos de forma directa por el concesionario ejecutor de la obra y, de forma subsidiaria, en caso de no efectuarse el pago, por el IDU, pero con cargo al contratista, sin establecer un procedimiento obligatorio para obtener los referidos pagos. 33.
Y si bien en la cláusula tercera del convenio se pactó que Codensa debía dirigir y coordinar los trabajos con las empresas prestadoras de servicios telemáticos y cancelarles directamente los gastos en que incurrieran, se refirió única y exclusivamente a los generados como consecuencia del “traslado” de redes por la interferencia de las obras del IDU; nada se dijo en relación con los costos por reparación de tales redes.
Finalmente, lo pactado en ese convenio para efectos de la intermediación del pago o “cooperación” entre las firmantes, no resultaba oponible frente a terceros afectados, pues la pretensión indemnizatoria se radica en quien ha sufrido el daño, y el llamado a repararlo es el causante del mismo -por su acción u omisión- en virtud de la cláusula general de responsabilidad del Estado contenida en el artículo 90 de la Constitución Política. 34.
Corrobora lo anterior los diversos informes sobre los daños y las reclamaciones obrantes en el expediente suscritas por Tv Cable, dirigidas de manera indistinta a los diferentes contratistas (Metrodistrito, consorcio Alianza Suba, unión temporal Avenida Suba 2003) y al IDU cobrando los gastos en que había incurrido por el restablecimiento de los servicios suspendidos.
De hecho, algunas de esas reclamaciones fueron tramitadas y pagadas directamente por los contratistas ejecutores de las obras31, lo que deja sin sustento los argumentos esgrimidos por el juzgador de primera instancia. 29 Folios 121 a 129, c. 10. 30 Ibidem. 31 Por ejemplo, en relación con las interrupciones del servicio acaecidas el 28 de junio de 2004 y del 15 de febrero de 2005 obra en el expediente el reporte de daños presentado por Tv Cable y la prueba del pago por valor de $6’198.801 y $5’345.196, respectivamente, efectuado por el consorcio Alianza Suba Tramo II (folios 258 a 266, c. 7).
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 11 35. En este contexto, Tv Cable no suscribió ningún acuerdo bajo el cual renunciara a reclamar, cediera sus derechos litigiosos o diputara tal actuación a Codensa, de ahí que está legitimada materialmente en la causa para solicitar la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia de las rupturas de la fibra óptica que generó la interrupción de los servicios de internet y televisión que prestaba.
Caducidad 36. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe abordar el estudio de la caducidad de la acción respecto de algunos hechos por los que se demanda, pues se trata de un presupuesto procesal de la pretensión reparatoria que no puede entenderse saneado o clausurado por no haberse declarado en etapas anteriores del proceso, tal como lo dispone el artículo 164 del CCA32, y por tratarse de un presupuesto procesal revisable de oficio en los términos de la postura jurisprudencial unificada de la Sección Tercera de esta Corporación33. 37.
Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo –vigente para el momento en que ocurrieron los hechos objeto de la litis– la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal del inmueble o por cualquier otra causa. 38.
En el presente asunto se demanda por los daños ocasionados a la red de fibra óptica que generó distintas interrupciones en la prestación de los servicios de internet y televisión que prestaba Tv Cable. El Tribunal consideró que en el proceso 2007- 00375 no había operado la caducidad de la acción frente a ninguno de los hechos, por cuanto la última suspensión del servicio ocurrió el 24 de febrero de 2006 y la demanda se presentó el 25 de junio de 2007, lo que denota que a dichas interrupciones les otorgó un alcance de “daño continuado”.
El mismo razonamiento se aplicó en el proceso 2005-01124. 39. No obstante, tal y como lo manifestaron las sociedades integrantes del consorcio Alianza Suba Tramo II en la contestación de la demanda, las paralizaciones de los servicios prestados por Tv Cable por las que se persigue una indemnización, constituyen hechos independientes que no tienen un vínculo inescindible.
De hecho, el material probatorio obrante en el expediente revela que cada una de esas interrupciones tuvo informes, trámites, reclamaciones y desenlaces distintos y, en ese sentido, no puede abordarse su configuración como una cadena de sucesos interdependientes o concatenados, de ahí que el término de caducidad deba computarse individualmente para cada daño. 40.
De acuerdo con lo narrado en la demanda con radicado 2005-01124, las suspensiones del servicio con fundamento en las cuales se pide la indemnización de perjuicios, acaecieron de forma separada entre el 19 de febrero de 2004 y el 13 de 32 A cuyo tenor: “(…) En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. / Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. / El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus” (se destaca). 33 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera.
Sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp: 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 12 febrero de 2005; por tal motivo, la demandante tenía plazo para ejercer la acción de reparación directa por el primero de los hechos al menos hasta el 20 de febrero de 2006, y como se instauró la demanda el 2 de mayo de 2005, es dable concluir que lo fue dentro del término legal, conclusión que es extensible a las demás interrupciones por las que se demanda, ya que fueron posteriores a la examinada. 41.
No sucede lo mismo en el proceso 2007-00375 respecto de las suspensiones de los servicios ocurridas el 28 de junio de 2004 y el 15 de febrero de 2005 (se demandó por diez suspensiones, suscitadas entre el 28 de junio de 2004 y el 24 de febrero de 200634), en tanto que operó la caducidad de la pretensión de reparación directa, toda vez que la demanda se instauró el 25 de junio de 2007; por ende, de conformidad con el artículo 136 del CCA, los hechos ocurridos antes de esta fecha están afectados por la caducidad y así se declarará en esta sentencia. El daño en el caso concreto 42.
En el asunto bajo análisis, la parte actora aduce que entre el 2004 y el 2006 se presentaron diversas interrupciones de los servicios de internet y televisión que prestaba a sus suscriptores, dadas las rupturas o averías causadas a la red de fibra óptica conductora de la señal. Debido a estas, asumió los gastos necesarios para restablecer de manera pronta dichos servicios, lo cual le generó perjuicios de carácter económico y a la imagen de la empresa. 43.
Frente a las suspensiones por las que se reclama y que la Sala tiene competencia para emitir un pronunciamiento de fondo según se ha precisado, está probado lo siguiente: De los daños acreditados 44. Sobre las suspensiones del servicio que no se encuentran caducadas y que ocurrieron el 13 de agosto; 3, 13 y 27 de septiembre; 1° de octubre; 11 y 24 de diciembre de 2004 (proceso 2005-01124)35; 4, 8, 23 y 24 de febrero de 2006 (proceso 2007-00375)36, la Sala observa los correspondientes reportes del daño elaborados por Tv Cable y, además, las “actas de aceptación y reparación de daños o reposición de elementos robados” suscritas en todos los casos por la interventoría del respectivo contrato y el representante de Tv Cable y, en otros tantos, por estos y el concesionario al que le concernía el tramo donde ocurrió el daño, documentos que permiten constatar que en esas fechas se presentaron suspensiones de los servicios prestados por Tv Cable debido a la ruptura de la fibra óptica37. 45.
Lo mismo sucede con los daños a la fibra óptica que conllevaron a la paralización de los servicios los días 19 y 21 de febrero de 2004 (proceso 2005-01124) que, aunque no cuentan con un acta formal como las mencionadas en el párrafo anterior, 34 Así: 1) 28 de junio de 2004. 2) 15 de febrero de 2005. 3) 16 de septiembre de 2005. 4) 7 de noviembre de 2005. 5) 24 de noviembre de 2005. 6) 13 de diciembre de 2005. 7) 4 de febrero de 2006. 8) 8 de febrero de 2006. 9) 23 de febrero de 2006. 10) 24 de febrero de 2006. 35 Conforme se definió en el párrafo 38 de la sentencia, ninguno de los hechos demandados en este proceso está caducado. 36 Conforme se definió en el párrafo 39 de la sentencia, en este proceso se declaró la caducidad de las suspensiones acaecidas el 28 de junio de 2004 y el del 15 de febrero de 2005. 37 Folios 68 a 72, 90 a 92, c. 8.
Folios 515 a 517, 521 a 524, 531 a 535, 545 y 546, c. 9. Folios 239 a 242, 253 a 257, 265, c.10 Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 13 sí tienen los respectivos reportes del daño elaborados por Tv Cable y, además, fueron referenciadas38 en el documento ING-2-129-1364-05 del 25 de mayo de 2005 suscrito por el director de interventoría (consorcio Ingecon-Latinoconsult) del contrato No. 106 de 2003 (suscrito entre el IDU y Metrodistrito S.A.39) dirigido al IDU, en el que se presentó el reporte de los daños causados a Tv Cable, así (se transcribe de manera literal): “De acuerdo a (sic) lo solicitado por ustedes en el oficio de la referencia, esta interventoría anexa la siguiente información: “Resumen reporte de daños ocurridos a las redes de las ESP's, en donde se detallan los daños causados a la red de TV Cable, con el respectivo concepto de la Interventoría y el estado de revisión del Concesionario.
En algunos casos ha aceptado el daño y ha firmado el acta, en otros casos no lo ha firmado porque aduce que fue por vandalismo por lo que el Concesionario manifiesta no ser responsable; en otros casos no ha emitido ningún concepto. “Actas de daños Nos.: 034, 083, 090: 093, 099, 103, 111, 114, 120, 138, 157, 166, 185, 200 y 208, de las cuales TV Cable reporta únicamente las actas Nos. 033, 034, 083, 099, 103, 111, 114, 157, 166.
Sin embargo, en el documento de la demanda relacionan otros daños que no fueron reportados a esta Interventoría por lo cual no existe acta. Dichos daños fueron ocasionados, según TV Cable los siguientes días: 11 de octubre de 2004, 20 de noviembre de 2004 y 10 de febrero de 2005: Así mismo existe un reporte de daño del día 13 de febrero de 2005 que al parecer corresponde al daño del 16 de febrero de 2005 identificada con el No. 185.
“Oficio ING-2-129-0949-05 de radicado IDU 031367 del 13 de abril de 2005: en donde anexan las actas de reporte de daños y se presenta un informe de acuerdo a la solicitud del IDU realizada mediante IDU 043010”40 (se resalta). 46. Como anexo a ese documento se adjuntó un “REPORTE DE DAÑOS OCURRIDOS A LAS REDES DE LAS ESP”41, en el que se relacionan, entre otros –ya identificados con la respectiva acta o reporte del daño–, los acaecidos el 19 y 21 de febrero de 2004, en los siguientes términos: ACTA No. EMPRESA ELEME NTO DAÑA DO CAUSAS APARENTES DEL DAÑO (Observaciones interventoría) UBICACI ÓN FEC HA DEL DAÑ O FECHA TRÁMITE AL IDU POR PARTE DE LA INTERVE NTORIA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO POR PARTE DE LA ESP CONCEPTO DE INTERVENTORI A 033 Tv Cable Cable de fibra óptica Ruptura de un cable de fibra óptica sobre el kilómetro 9.352 de la red troncal desde la cabecera Suba en la cámara doble de la infraestructura de Codensa, la tapa se cayó generando el daño en el cable NQS No. 70 A – 44 costado oriental 19- feb- 04 13- may-04 $2’730.434 Imputable al concesionario 38 Al igual que varias de las interrupciones que cuentan con las “actas de aceptación y reparación de daños o reposición de elementos robados”, específicamente, las de 13 de agosto; 3, 13 y 27 de septiembre, 1° de octubre; 11 y 24 de diciembre de 2004 (relacionadas en el párrafo 44). 39 Para la adecuación del tramo II, comprendido entre la calle 92 y la calle 68, troncal TransMilenio NQS (folios 3 a 191, c. 9.) 40 Folios 505 y 506, c. 9. 41 Folio 554, c. 9.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 14 034 Tv Cable Cable de fibra óptica Ruptura de un cable de fibra óptica sobre el kilómetro 9.000 de la red troncal desde la cabecera Suba por actividades de excavación con una retroexcavadora NQS No. 71 A costado oriental 21- feb- 04 13- may-04 $3’416.324 Imputable al concesionario 47.
Asimismo, en relación con los daños ocurridos el 7 y 24 de noviembre de 2005 (proceso 2007-00375), se cuenta con los correspondientes informes suscritos por Tv Cable donde se reporta la ruptura de la red de fibra óptica en la avenida Suba con calle 139B y la avenida Suba con carrera 92, respectivamente, daños que fueron ratificados en la contestación de la demanda por las sociedades integrantes del consorcio Alianza Suba Tramo II –contestación a los hechos 7 y 8 de la demanda–, las cuales afirmaron que “Es cierto que en la fecha indicada y en el lugar señalado ocurrió una ruptura en la fibra que fue reparada por TV Cable”42, de ahí que tales suspensiones del servicio también se encuentren acreditadas.
Falta de certeza de varias interrupciones del servicio 48. En lo atinente a las suspensiones de los servicios de internet y televisión por los daños a la fibra óptica de Tv Cable ocurridos el 11 de octubre43 y 20 de noviembre de 200444; el 14 de enero, 10 y 13 (2 reportes del 13) de febrero (proceso 2005- 01124) y el 13 de diciembre del 2005 (proceso 2007-00375), únicamente se allegaron al expediente unas copias de los reportes de daños elaborados por Tv Cable que contienen, en resumen: (i) fecha y hora en que se reportó el daño;
(ii) el procedimiento adelantado por Tv Cable en la zona o zonas afectadas; (iii) la hora en que se restableció el servicio de acuerdo con el nodo afectado; (iv) las observaciones en relación con los daños presentados con anterioridad; (v) la causa de dichos daños en algunos casos y, (vi) la relación de las erogaciones en que incurrió por concepto de materiales y mano de obra (algunos contienen el valor de la solución temporal y la definitiva, otros solo la definitiva). 49.
Respecto de los hechos que se pretenden probar con estos documentos, en la contestación de la demanda el Distrito Capital de Bogotá indicó que “Deberá probarse el daño aludido”45; por su parte, el IDU respondió “Teniendo en cuenta las características de los hechos planteados por el demandante, en su escrito, me permito manifestarle, que en calidad de apoderada del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, que deberán probarse, (sic) los hechos comprendidos entre el hecho primero hasta el veinte” 46, dentro de los cuales se encuentran relacionados los daños supuestamente ocurridos el 11 de octubre de 2004, el 20 de noviembre del mismo año, el 14 de enero, 10 y 13 (2 reportes del 13) de febrero de 2005 (proceso 2005- 0112447). 42 Folio 68, c. 1 - proceso 2007-00375. 43 En el expediente obra un acta con fecha del siniestro del 15 de octubre de 2004 y a puño y letra se escribió que correspondía realmente a la del 11 de octubre de 2004; sin embargo, al confrontar el tramo –dirección en que ocurrió ese daño– plasmado en esa acta con el descrito en la demanda y en el informe elaborado por Tv Cable, dichas direcciones no coinciden; por manera que se descarta que esa acta corresponda a la del daño del 11 de octubre de 2004. 44 Obra en el expediente el acta del daño No. 138 del 19 de noviembre de 2004; no obstante, no coincide con la dirección descrita en la demanda y en el informe de Tv Cable, lo que denota que no corresponde con el relacionado el del 20 de noviembre de 2004. 45 Folios 74 a 78, c. 1. 46 Folios 82 y 83, c. 1. 47 En el que se demandó al IDU y al Distrito Capital de Bogotá. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 15 50.
De igual manera, en el documento con radicado ING-2-129-1364-05 del 25 de mayo de 2005 suscrito por el director de interventoría del contrato No. 106 de 2003 y dirigido al IDU 48, en el que se reconoce haber firmado unas actas por las interrupciones de los servicios acaecidas en determinadas fechas y tramos, expresamente se consignó que en las solicitudes elevadas por la sociedad demandante “se relacionan otros daños que no fueron reportados a esta Interventoría por lo cual no existe acta”, los cuales, “según TV Cable”, fueron ocasionados los días 11 de octubre de 2004, 20 de noviembre de 2004, 10 de febrero de 2005 y 13 de febrero de 2005 (2); es decir, cinco de los seis daños alegados fueron puntualmente desconocidos en el aludido oficio, además de que el IDU en la contestación dijo que debían probarse porque no le constaban. 51.
Sobre el daño ocurrido el 13 de diciembre de 2005 (proceso 2007-0037549), en la contestación de la demanda de las sociedades integrantes del consorcio Alianza Suba Tramo II se señaló que “No es cierto que en la Avenida Suba con calle 132 a las 9:38 AM haya ocurrido un daño de la fibra óptica. El Informe de ruptura de fibra de fecha 13 de diciembre de 2005 que adjunta el demandante se refiere a un daño en la Avenida Suba con Calle 136, nodo 9A5.
No me consta si por este hecho se interrumpió la prestación del servicio de televisión e Internet”50. 52. Sin otras pruebas, y con estos elementos, debe precisarse que, para acreditar los daños previamente relacionados, solo se aportaron los reportes elaborados por la sociedad demandante, cuyo contenido no va más allá de una afirmación emanada de la actora y plasmada en un informe en el que relaciona desde su perspectiva y bajo su criterio la ocurrencia del daño –ruptura de la fibra óptica y suspensión del servicio– y su posible causa. 53.
En la demanda se afirmó que tales informes fueron presentados ante los correspondientes contratistas y/o al IDU para realizar la respectiva reclamación, pero éstos no cuentan con constancia ni fecha de recibido y en las contestaciones de la demanda no se admitió haber recibido dichas reclamaciones, pues expresamente se dijo que ello debía ser probado.
De modo que no basta con un reporte interno del perjudicado, que además no cuenta con el recibido de sus destinatarios para acreditar la materialidad de unos daños como los pretendidos en este caso por la parte actora, a quién estaba asignada dicha carga probatoria51. 54. Se agrega a lo anterior que si bien en el documento técnico aportado por la sociedad demandante para acreditar los perjuicios causados por las suspensiones se hace alusión a los referidos daños, lo cierto es que en la introducción se indicó que para su elaboración se tomó como fundamento fáctico “la información suministrada por Tv Cable S.A., relativa a número de daños, ubicación, tiempo de duración…”, y en el acápite III.
“Daños Materiales. 1. Daño emergente. 1.1. Reparaciones de daños”, se señaló que para determinar los costos en que incurrió Tv Cable en materiales y trabajos realizados en cada una de las rupturas se tuvieron en cuenta “todas las reclamaciones formales enviadas a los distintos contratistas del 48 Referenciado previamente en el párrafo 45 de la sentencia. 49 En el que se demandó al IDU y a las integrantes del consorcio Alianza Suba Tramo II. 50 Respuesta al hecho noveno de la demanda.
Folio 70, c.1 – proceso 2007-00375. 51 Art. 177 del CCA. “Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 16 IDU, cuya copia fue aportada para el presente estudio…” y, con base en ellas, se transcribieron los valores allí definidos52, sin explicar el método que consultó para corroborar la información suministrada por Tv Cable o si se adoptaron costos promedios para establecer los gastos por concepto de reparación de cada daño, lo cual se echa de menos para efectos de considerarlos acreditados. 55.
Como se observa, para la elaboración del informe se tuvieron como soporte de los daños y su costo de reparación, los mismos reportes o “reclamaciones” internas que autónomamente se quieren hacer valer como prueba de los relacionados en este capítulo, informes que –según se afirma en ese informe– fueron presentados ante los distintos contratistas del IDU; sin embargo, como ya se precisó, no hay prueba que corrobore que esos informes fueron enviados y entregados de forma efectiva a esa entidad o a sus contratistas; además, la información proporcionada por la parte actora en los mentados reportes internos no encuentra soporte en otro medio de prueba que confirme la información allí contenida, de modo que estos reportes individualmente considerados, al ser cuestionados por las demandadas, carecen del mérito para acreditar la existencia de dichos daños, así como su origen, puesto que ello sería tanto como admitir que el solo dicho del demandante plasmado en un escrito resulta suficiente para acreditar el daño y su cuantía en el proceso y aun en una prueba documental técnica que no contiene los razonamientos metodológicos que sustenten la información en él plasmada. 56.
Aunque para considerar acreditadas las interrupciones del servicio relacionadas en el anterior capítulo –denominado “De los daños acreditados”– se tuvieron en cuenta esos mismos reportes elaborados y aportados por Tv Cable, lo cierto es que, además, se contaba con las “actas de aceptación y reparación de daños o reposición de elementos robados”, que coincidían con la información plasmada en los mencionados reportes, las cuales estaban suscritas por la interventoría del correspondiente contrato y/o por el contratista a cargo del tramo donde ocurrió cada daño u otros documentos que confirmaban esa información –Oficio ING-2-129-1364- 05 de 2005– o, en otros casos, en la contestación de la demanda se reconocieron los daños –aceptación de los hechos ocurridos el 7 y 24 de noviembre de 2005– particularidades que no se presentaron respecto de los supuestamente acaecidos el 11 de octubre, el 20 de noviembre de 2004, el 14 de enero, el 10 y 13 (2 reportes del 13) de febrero y el 13 de diciembre del 2005. 57.
Por consiguiente, como no se demostró la existencia de daños concretos u objetivamente verificables ocurridos en estas últimas fechas, se negarán las pretensiones en relación con estos hechos, dada la falta de prueba -certeza- del daño como elemento ineludible de toda reparación. Daños que cuentan con prueba del pago de algunos conceptos solicitados en la demanda 58.
El acervo probatorio acredita que el 13 de enero de 2005 (proceso 2005-01124) y el 16 de septiembre del mismo año (proceso 2007-00375) se presentaron paralizaciones temporales de los servicios prestados por Tv Cable, debido a la ruptura de la fibra óptica de su propiedad. Como prueba de ello se allegaron los 52 Informe pericial: folios 360 a 362, c. 3.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 17 correspondientes reportes del daño elaborados por Tv Cable y las respuestas a las reclamaciones hechas por la demandante a los contratistas53. 59. Sobre la suspensión ocurrida el 13 de enero de 2005, se observa la reclamación y el reporte del daño suscrito por el jefe de red externa y diseño de la Vicepresidencia Técnica & Operaciones de Tv Cable, dirigido a la unión temporal Avenida Suba 2003 –contratista encargada del tramo donde sucedió ese daño54–, en el que estimó que el total de los gastos asociados al restablecimiento del servicio por concepto de materiales y mano de obra fue de $13’623.85255.
Al respecto se acreditó que: - Por medio de factura de venta No. 1368 del 9 de febrero de 2005, esa unión temporal pagó a Tv Cable la suma de $6’811.926, por concepto de “costos asociados a la reparación de ruptura de cable de fibra óptica de Tv Cable ocasionadas en la Av. Suba con calle 127, el 13 de enero de 2005 (pago 1)”56. - A través de factura de venta No. 1369 del 9 de febrero de 2005, la unión temporal Avenida Suba 2003 pagó a Tv Cable idéntica suma –$6’811.926–, por concepto de “costos asociados a la reparación de ruptura de cable de fibra óptica de Tv Cable ocasionadas en la Av.
Suba con calle 127, el 13 de enero de 2005 (pago 2)”57. - Adicionalmente, se allegó el cheque y la consignación por medio de los cuales se realizaron los referidos pagos y el recibo de caja No. 4265 de Tv Cable por concepto de “ingreso recibido por los gastos de reparación de ruptura de cable de fibra óptica del 13 de enero de 2005”58. 60.
En relación con la suspensión ocurrida el 16 de septiembre de 2005, se tiene el reporte del daño elaborado por Tv Cable, radicado por la vicepresidenta legal de esa empresa ante el consorcio Alianza Suba Tramo II –contratista encargado del tramo donde sucedió el daño59–, en el que estimó que el total de los gastos asociados al restablecimiento del servicio por concepto de materiales y mano de obra fue de $1’656.89460.
Sobre el pago de tales conceptos se probó que: - Mediante comunicación ICO-05-722 del 11 de noviembre de 2005, el gerente general de Incoequipos S.A.61 remitió al consorcio Alianza Suba el “original” del recibo de pago de los daños causados a Tv Cable el 16 de septiembre de 200562 y como anexo obra la consignación del cheque No. 5235251 de Bancolombia del 10 de noviembre de 2005, a nombre de Tv Cable S.A. como titular de la cuenta, por valor de $1’656.89463. - Si bien obra un certificado de paz y salvo suscrito el 19 de mayo de 2005 por la vicepresidenta legal de Tv Cable a favor del consorcio Alianza Suba Tramo II, lo cierto 53 Folios 402 a 414, 420, c. 1 y folio 268, c. 7. 54 En virtud del contrato No. 145 de 2003 que suscribió con el IDU para la adecuación del tramo I, comprendido entre la calle 80 y la calle 127 A, troncal de TransMilenio Suba. 55 Folios 402 a 406, c. 14. 56 Folio 416, c. 14. 57 Folio 415., c. 14. 58 Folios 417 a 419, c. 14. 59 En virtud del contrato No. 146 de 2003 que suscribió con el IDU, para la adecuación del tramo II, comprendido entre la calle 127 A y la Avenida Ciudad de Cali, troncal de TransMilenio Suba (folios 8 a 391, c. 5. 60 Folios 37 a 41, c. 8. 61 Aunque no se indicó expresamente la calidad en que obraba esta sociedad, lo cierto es que el comunicado cuenta con sello de recibido por parte del consorcio Alianza Suba Tramo II con fecha del 18 de noviembre de 2005 y consecutivo No. 74176, lo que permite inferir que era la sociedad controlante del consorcio y la encargada de tramitar los pagos solicitados por las ESP por daños ocasionados con las obras. 62 La referencia del comunicado es del siguiente tenor literal “Obras de Construcción y Obras para redes objeto del contrato de concesión de la adecuación de la Avenida Suba al Sistema de TransMilenio – Tramo 2, comprendido entre Calle 127 A y la Avenida Ciudad de Cali en Bogotá Asunto Pago TV Cable daños Incoequipos septiembre 16 del 2.005”. 63 Folios 268 y 269, c. 7.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 18 es que el mismo hace referencia específica a los daños acaecidos el 28 de junio y el 15 de febrero de 2005 [frente a los cuales se declaró la caducidad]64, en los siguientes términos: “En atención a sus (sic) solicitud, por la presente certificamos que a la fecha [19 de mayo de 2005] el Consorcio Alianza Suba Tramo ll ha cancelado a TV Cable S.A. la suma de once millones quinientos cuarenta y tres mil novecientos noventa y siete pesos ($11.543.997.00 Mcte.) por concepto de los costos de reparación de los dos (2) daños producidos por dicha firma [ver pie de página anterior] a la red de esta Compañía con ocasión de las obras de Transmilenio.
“El monto pagado no cubre ningún otro perjuicio sufrido por TV Cable S.A. por los daños causados”65. (negrilla añadida). 61. Adicionalmente en el informe SUBA 122-0414-06 del 28 de junio de 2006, suscrito por el director de interventoría –consorcio Interventoría Suba II– del contrato de concesión No. 146 de 2003 se consignó que (se transcribe literalmente): “En comunicación telefónica realizada el miércoles 28 de junio de 2006, entre la Interventoría y el Dr. Carlos Eduardo Naranjo F., de la firma Naranjo Abogados el Dr. Naranjo [representante judicial de Tv Cable] fue claro en manifestar que, TV Cable no está dispuesta a aceptar pagos parciales y exige que se le cancele el valor de los daños más el porcentaje adicional de los intangibles, cuya suma entre el valor de los daños y los intangibles es de aproximadamente, $80.000.000.oo.” (negrilla añadida)66. 62.
En la demanda la parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por los siguientes conceptos: a) El valor de los materiales y personal destinado para la reparación de la fibra óptica; b) falta de amortización de equipos empleados para la reparación de los daños; c) “Costos de las mayores erogaciones suplementarias del call center”; d) erogaciones realizadas en promociones e incentivos para mantener a los usuarios de los servicios; e) mayores erogaciones en mercadeo y publicidad.
A su vez, solicitó a título de lucro cesante: a) lo que dejó de ganar por el “retardo en el desarrollo empresarial presupuestado para los años 2005, 2006”, y b) los intangibles de la empresa, especialmente la marca o good will. 63. En ese contexto fáctico y probatorio, respecto de los daños presentados el 13 de enero y el 16 de septiembre de 2005, se acreditó que se pagaron los gastos en que incurrió Tv Cable por concepto de mano de obra y materiales utilizados para el 64 En comunicación CAS-.2005-OT2352 del 26 de abril de 2005, suscrita por el Director General del proyecto se indicó: “En atención a sus comunicaciones sin número de fecha 30 de julio de 2004 y 17 de febrero de 2005, adjunto a la presente remitimos copia de los documentos que acreditan el pago de los daños causados con ocasión de la ejecución de las obras de adecuación de la Avenida Suba TRAMO II al Sistema TransMilenio, objeto del contrato de concesión NO IDU — DTC — 001 — 2003 suscrito entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO y el CONSORCIO ALIANZA SUBA TRAMO II. - Comunicación del 30 de julio de 2004 por un monto de SEIS MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS UN PESOS ($6.198.801), correspondientes a la factura de venta NO 3599 del 3 de agosto de 2004, cancelada con el cheque No. 809085 el 13 de agosto de 2004. - Comunicación del 17 de febrero de 2005 por un monto de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS ($5.345.196) cancelados con el cheque NO 1797 el 21 de abril de 2005, tal como consta en el recibo de caja No. 4240.
Teniendo en cuenta que ya se efectuaron los pagos por los conceptos antes mencionados, atentamente solicitamos se nos expida el respectivo Paz y Salvo. En el evento en que aún existan daños causados por el CONSORCIO ALIANZA SUBA TRAMO ll en ejecución de las obras a su cargo, que aún no hayan sido cancelados, solicitamos se nos indique fecha, lugar, y monto de la reparación debida” (se destaca – folio 265, c. 7). 65 Folio 257, c. 7. 66 Folios 271 y 272, c. 7.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 19 restablecimiento de los servicios, de modo que tales conceptos deben ser excluidos de la pretensión indemnizatoria, ya que fueron cancelados por parte de los responsables de los daños y la fuente de reparación en ambos casos es la misma – suspensión de los servicios por la ruptura de la fibra óptica–, por lo que resulta improcedente una doble reparación en lo que atañe a dichos rubros. 64.
Así las cosas, como respecto de los daños presentados el 13 de enero y el 16 de septiembre de 2005 se probó que se pagaron los gastos en que incurrió Tv Cable por concepto de mano de obra y materiales utilizados para el restablecimiento de los servicios, la pretensión indemnizatoria de reparación directa frente a dichos conceptos resulta impróspera ante la probada reparación efectuada.
Se precisa, además, que como no hubo un paz y salvo que abarcara los otros conceptos solicitados en esta demanda y, en aras de garantizar una reparación integral, la Sala en el momento de analizar el nexo causal y abordar la indemnización de los perjuicios –de resultar procedente– establecerá si se encuentran o no acreditados los demás conceptos solicitados a título de daño emergente y lucro cesante, distintos a los ya indemnizados. 65.
En conclusión, conforme a los medios de prueba allegados, se encontraron: (i) dos (2) daños caducados; (ii) dos (2) daños parcialmente indemnizados; (iii) siete (7) daños no acreditados y, (iv) quince (15) daños probados. Estos últimos y los indemnizados parcialmente serán incluidos en un recuadro, en el cual se plasmará la información relevante sobre lo demostrado, particularmente, lo relativo a la fuente o génesis de tales daños, esto con el propósito de determinar, en cada caso, el nexo causal.
No FECHA No. ACTA DEL DAÑO DAÑO CONTRATO QUE RIGE - CONTRATIST A A CARGO CAUSA 1 19 de febrero de 2004 N/A – Oficio interventoría Ruptura de cable de fibra óptica sobre el kilómetro 9.352 de la red troncal, lo que generó la caída del servicio en los nodos 31, 45 A, 2C2, 49 y 3567. Contrato de concesión No. 106 de 2003 - Metrodistrito En la cámara doble de la infraestructura de Codensa “la tapa se cayó generando el daño en el cable”.
En el concepto de interventoría se indicó que “era imputable al concesionario”68. 2 21 de febrero de 2004 N/A - Oficio interventoría Ruptura de cable de fibra óptica sobre el kilómetro 9.000 de la red troncal, lo cual generó la caída del servicio en el nodo 3769. Contrato de concesión No 106 de 2003 - Metrodistrito Ruptura causada por actividades de excavación con una retroexcavadora.
En el concepto de interventoría se indicó que “era imputable al concesionario”70. 3 13 de agosto de 2004 N/A – reporte firmado por interventoría y Tv Cable. Ruptura de cable de fibra óptica de 72 hilos localizado sobre la infraestructura de Condensa. El delegado dejó constancia en el reporte de campo que el daño en el cable Contrato de concesión No 106 de 2003 - Metrodistrito Afectación causada a raíz de los trabajos relacionados con “excavación para vía” que estaba ejecutando el concesionario (Metrodistrito) en carriles M3, M4.
Concepto del delegado: inadecuada 67 Folio 269, c. 4. 68 Folios 554, c. 9. 69 Folio 267, c. 4. 70 Ibidem. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 20 ocasionó la suspensión del servicio de enlace. manipulación de maquinaria pesada71. 4 3 de septiembre de 2004 99 - suscrita por Tv Cable, la interventoría y el concesionario.
Ruptura de cable de fibra óptica de 12 hilos. La canalización fue destruida dañando el cable de fibra óptica, quedando el sector sin servicio. Contrato de concesión No 106 de 2003 - Metrodistrito Con la obra se destruyó una canalización y, a su vez, se dañó el cable de fibra óptica, quedando el sector sin servicio. Las cámaras están totalmente destruidas y llenas de escombro.
En el sitio de los daños “se encuentra una retroexcavadora”72. 5 13 de septiembre de 2004 103 - suscrita por Tv Cable, la interventoría y el concesionario Ruptura de cable de fibra óptica de 24 pares. El delegado dejó constancia en el reporte de campo que el daño en el cable ocasionó la suspensión del servicio de enlace.
Contrato de concesión No 106 de 2003 - Metrodistrito No se realizó adecuada manipulación de la maquinaria. Fibra aplastada por la maquinaria pesada utilizada para la colocación de MDC-2. -mezcla asfáltica-)73. 6 27 de septiembre de 2004 111 - suscrita por Tv Cable y la interventoría Ruptura de empalmes ópticos de la manga situada en cámara de infraestructura, lo que afectó el servicio de 3 nodos de la red74.
Contrato de concesión No 106 de 2003 - Metrodistrito Las cámaras se encontraban sin plafonar y llenas de escombros por las obras, lo que produjo la rotura de empalmes ópticos, afectando el servicio de 3 nodos75. 7 1° de octubre de 2004 114 - suscrita por Tv Cable, la interventoría y el concesionario Ruptura de cable de fibra óptica como consecuencia de la destrucción de una canalización. Dicho daño generó la suspensión del servicio entre las 5:15 pm hasta las 8:55 pm que le tomó al personal de Tv Cable restablecerlo76.
Contrato de concesión No 106 de 2003 - Metrodistrito La ruptura se produjo al realizar la excavación para la conformación del carril a la altura de la calle 92. No se siguió el procedimiento del acta levantada el pasado 29/09/2004, en la que se identificó la red que se encuentra a lo largo del corredor y se solicitó al concesionario señalizar las redes y plafonar las cámaras con el fin de evitar daños; sin embargo, en el momento en el que se presentó el daño no se encontraban las redes señalizadas77. 8 11 de diciembre de 2004 157 - suscrita por Tv Cable, la interventoría y el concesionario Daño en un cable de fibra óptica de 24 hilos.
La ruptura de la red se produjo a las 11:41 am y se restableció a las 2:14 pm Contrato de concesión No 106 de 2003 - Metrodistrito Mientras el concesionario realizaba la excavación mecánica para la conformación del carril se rompió un cable de fibra óptica – costado occidental78. 9 24 de diciembre de 2004 166 - suscrita por Tv Cable y la interventoría Cable de fibra óptica roto a la entrada de manga.
El delegado de la ESP precisó que Contrato de concesión No 106 de 2003 - Metrodistrito La interventoría informa que la caja de Codensa se encontraba sin ningún tipo 71 Folio 265, c. 10. Folios 515 y 516, c. 9. 72 Folios 545 y 546, c. 9. Folios 253 a 257, c. 10. 73 Folios 515 a 517, c. 9. 74 Un nodo de red es un dispositivo que conecta diferentes redes entre sí, o enlaza dos o más ordenadores dentro de la misma red. Actúa como interfaz entre distintas redes y les permite intercambiar datos e información. Se utilizan para diversos fines, como encaminar paquetes de datos de un ordenador a otro, compartir recursos entre varias ubicaciones o proporcionar acceso a la red. 75 Folio 243, c. 10. 76 Folios 521 a 524, c. 9.
Folios 239 a 242, c. 10. 77 Folios 521 a 524, c. 9. Folios 239 a 242, c. 10. 78 Folios 531 a 533, c. 9. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 21 luego de restablecer el servicio “cubrió la caja con una tapa de concreto y loseta para evitar un nuevo daño”. de protección, a pesar de haber sido solicitada79. 10 13 de enero de 2005 Parcialmente indemnizado Ruptura cable fibra óptica, que generó la caída de los servicios en 31 nodos80.
Contrato de concesión No 145 de 2003 – unión temporal Avenida Suba 2003 Una máquina retroexcavadora rompió el cable de fibra óptica al realizar trabajos para la adecuación de la vía para Transmilenio81. 11 16 de septiembre de 2005 Parcialmente indemnizado Ruptura de cable fibra óptica – produjo la caída del servicio del nodo 13 -Tv- 82.
Contrato de concesión No 146 de 2003 – consorcio Alianza Suba Tramo II Se produjo a causa de que una máquina retroexcavadora rompió una cámara y ductos de la infraestructura de Codensa83. 12 7 de noviembre de 2005 N/A Ruptura de cable fibra óptica. Contrato de concesión No 146 de 2003 – consorcio Alianza Suba Tramo II No hay prueba 13 24 de noviembre de 2005 N/A Ruptura de cable fibra óptica.
Contrato 146 de 2003 – consorcio Alianza Suba Tramo II No hay prueba 14 4 de febrero de 2006 Acta del 8 de febrero de 2006 - suscrita por Tv Cable, la interventoría y el concesionario El 4 de febrero de 2006 se realizó una manga provisional debido a una ruptura de fibra ocasionada por el concesionario, lo que generó la caída del servicio de 3 nodos.
El 8 de febrero de 2006 con una retroexcavadora el concesionario destrozó la manga y produjo una nueva ruptura, afectando los servicios enlazados con los nodos 13 y 1584. Contrato de concesión No 146 de 2003 – consorcio Alianza Suba Tramo II “El concesionario acepta su responsabilidad por las dos rupturas debido a retroexcavadora en la zona que encuentra conformando la vía”.
Se produjo una nueva ruptura sin atender a la protección y recomendaciones del personal de Tv Cable85. 15 8 de febrero de 2006 16 23 de febrero de 2006 Acta de la misma fecha del daño - suscrita por Tv Cable, la interventoría y el concesionario Ruptura de un cable de fibra óptica de 24 hilos generado por uno de los anclajes de la válvula, lo que generó la caída del servicio de 2 nodos - servicios de Cablenet-86.
Contrato de concesión No 146 de 2003 – consorcio Alianza Suba Tramo II Daño causado por los trabajos relacionados con la instalación de una válvula del acueducto. “El contratista se hace cargo de la seguridad y protección de los equipos 79 Folios 534 y 535, c. 9. 80 Folios 283 y 284, c. 4. 81 Folios 70 a 84, c. 14. 82 Folio 34, c. 8. 83 Así lo revelan el informe suscrito por Tv Cable y lo afirmado en la contestación de la demanda de las sociedades integrantes del Consorcio Alianza Suba Tramo II. 84 Respecto de estas suspensiones acaecidas el 4 y 8 de febrero de 2006 se allegó también: (i) la orden de mantenimiento emitida por Tv Cable y, (ii) el acta de control de materiales grupo alfa – ingeniería de redes de Tv Cable (folios 84 a 86, c. 8). 85 Folios 90 y 91, c. 8. 86 Folio 73 y 74, c. 8.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 22 instalados para el arreglo”87. 17 24 de febrero de 2006 Acta de la misma fecha del daño - suscrita por Tv Cable, la interventoría y el concesionario Ruptura de un cable de fibra óptica de 24 hilos, lo que produjo la afectación del servicio del nodo 9A588.
Contrato de concesión No 146 de 2003 – consorcio Alianza Suba Tramo II Daño a raíz de los trabajos relacionados con la construcción de carril vehicular que está ejecutando el concesionario con retroexcavadora. “El concesionario se compromete a la entrega de la canalización de Codensa de forma definitiva”89. Análisis de imputación en el caso concreto 66.
El modelo de responsabilidad estatal concebido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
En este contexto, la jurisprudencia dio cabida a los títulos de imputación como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos que se llevan a consideración de la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que ello signifique que exista un mandato que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un específico título90. 67.
La falla del servicio se constituye en la fuente preferente de la responsabilidad extracontractual del Estado. No obstante, en asuntos en los que el origen o la causa del daño deviene del ejercicio de una actividad lícita por parte de la administración que no sea peligrosa, la jurisprudencia de esta Corporación91 ha sentado el criterio según el cual el régimen de responsabilidad aplicable es el objetivo por daño especial, lo que conlleva la declaratoria de responsabilidad cuando el demandante acredite que con ocasión de dicha actividad se produjo un rompimiento en el equilibrio de las cargas públicas que no tenía por qué asumir. 68.
Se trata de un régimen de responsabilidad que no tiene como fundamento un error o falla atribuible al Estado, sino el ejercicio de actividades legítimas que pueden causar daños a los administrados quienes, en aras de garantizar la equidad y el equilibrio frente a las cargas públicas, deben ser indemnizados. 69. En el presente asunto, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, la parte actora alegó que los daños cuya indemnización reclama se originaron en una actividad lícita de la administración, esto es, la rehabilitación de las troncales de 87 Folio 92, c. 8.
De esta suspensión se allegó también: (i) la orden de mantenimiento emitida por Tv Cable en la que se señaló: “Se atiende emergencia por ruptura de fibra, se reparan 2 cables de 24 hilos, 2 buffer en bandeja e instalaciones de manga con elaboración de 4 fusiones queda ok. Nota: se presenta demora por tardanza de vehículo alfa 8” y, (ii) control de materiales grupo alfa – ingeniería de redes de Tv Cable (folios 87 y 88, c. 8). 87 Folios 90 y 91, c. 8. 88 Folio 75, c. 8. 89 Folio 93, c. 8.
De esta suspensión se allegó también la orden de mantenimiento emitida por Tv Cable en la que se señaló: “rotura de manga. Solución: se realizó instalación de manga con reparación de dos cables de 24 fibras, 2 tubos con [ilegible] y 2 [ilegible] ok” (folio 89, c. 8). 90 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, exp. 21.515.
C.P. Hernán Andrade Rincón. 91 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2021, exp: 53572. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 23 Transmilenio y, por la misma razón, el material probatorio aportado no tuvo como propósito acreditar el incumplimiento de un deber legal o por el defectuoso funcionamiento de la administración en relación con las labores de ejecución y/o custodia de la obra, sino que se centró en demostrar los presupuestos para la procedencia de la declaratoria de la responsabilidad extracontractual del Estado con base en la aplicación del régimen de responsabilidad por daño especial, sujeta a la concurrencia de los siguientes elementos: (i) que la acción u omisión que causa el daño provenga de una actuación legítima de la administración, amparada por la Constitución o la normatividad legal vigente, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar los administrados;
(ii) que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado, el cual debe revestir las condiciones de cierto, personal y antijurídico; (iii) que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo lícito y el daño reclamado. 70. Para la verificación de este acierto, la Sala parte por considerar que la Nación y los entes territoriales tienen a su cargo la construcción, mantenimiento y reparación de las obras públicas necesarias para el desarrollo local que integran la infraestructura de transporte de que trata el título II de la Ley 105 de 199392.
De conformidad con lo regulado en el Decreto 980 de 1997, al IDU le compete el mantenimiento, rehabilitación, reparación, reconstrucción y pavimentación de zonas de espacio público destinadas a la movilidad en el Distrito Capital de Bogotá y, con tal propósito, puede realizar directamente o a través de contratos “los proyectos, diseños y la construcción de las obras”.
Y aun cuando dichas obras reportan un beneficio al interés general, ello no obsta para que se ordene la correspondiente indemnización de perjuicios, si se verifica que con esa actuación lícita se causó un daño que el particular afectado no estaba obligado a soportar. 71. De conformidad con la información relacionada en el recuadro visible en el párrafo 63, las averías de la fibra óptica que ocasionaron las interrupciones de los servicios de internet y televisión prestados por Tv Cable –daños que se alegan en el presente caso– ocurridos el 19 y 21 de febrero; 13 de agosto; 3, 13 y 27 de septiembre; 1° de octubre; 11 y 24 de diciembre de 2004; 13 de enero y 16 de septiembre de 2005 (estos dos últimos indemnizados parcialmente); 4, 8, 23 y 24 de febrero de 200693, tuvieron su génesis en las obras de adecuación y rehabilitación de las troncales NQS y Suba de Transmilenio. 72.
Tales obras se ejecutaron en virtud de los cuatro (4) contratos94, en cuyo objeto se estableció que se otorgaba el encargo para que los contratistas realizaran por su cuenta y riesgo las obras necesarias para la adecuación de determinados tramos de las mencionadas troncales de Transmilenio. 73. Esta conclusión no cambia por el hecho de que las obras se ejecutaron con motivo de contratos que se denominaron de concesión, pues por su materialidad la Sala considera que en realidad se trató de verdaderos contratos de obra y no de aquellos. 92 “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”. 93 De los daños acaecidos el 7 y 24 de noviembre de 2005 no hay prueba del nexo, causa u origen del daño. 94 (i) Contrato No. 106 del 5 de junio de 2003, suscrito entre el IDU y Metrodistrito S.A.;
(ii) Contrato No. 145 del 13 de agosto de 2003, suscrito entre el IDU y la unión temporal Avenida Suba 2003; (iii) Contrato No. 146 del 19 de agosto de 2003, suscrito entre el IDU y el consorcio Alianza Suba Tramo II y, (iv) Contrato No. 105 de 2003, suscrito entre el IDU y Concesiones Urbanas S.A. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 24 74.
De conformidad con el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, constituyen contratos de concesión de obra pública aquellos que celebran las entidades estatales con el fin de otorgar a una persona, denominada concesionario, la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra destinada al uso o servicio público, junto con las demás actividades necesarias para su adecuada prestación o funcionamiento.
Tales contratos deben ejecutarse por cuenta y riesgo del concesionario, bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, y a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, participación en la explotación del bien, o en sumas periódicas, únicas o porcentuales, así como en cualquier otra modalidad de contraprestación que acuerden las partes. 75.
En el caso de los contratos de concesión de infraestructura de transporte, la definición del artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993 debe complementarse con lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, que dispone: “bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido.
El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión”. 76. En este contexto, el componente de financiación de la obra —entendido como la consecución de recursos propios (capital) o de deuda (financiación bancaria, emisión de títulos, entre otros) para obtener los fondos requeridos para cubrir los costos de construcción— constituye una condición necesaria, pero no suficiente, para calificar el contrato como una concesión de obra pública.
Es indispensable, además, que exista un riesgo comercial asociado a la fuente de repago de la inversión, incluso si dicha fuente está constituida exclusivamente por desembolsos del presupuesto de la entidad concedente, como sucede en el caso de las vigencias futuras95. 77. El simple diferimiento temporal del pago del precio no comporta, por sí solo, una transferencia del riesgo de recuperación de la inversión al contratista, como ocurrió en este caso, en el que —además de no contemplarse ingresos provenientes de los usuarios de la vía como fuente de remuneración— se pactó un cronograma de pagos96 en el que la entidad contratante se obligó a efectuar el desembolso del precio de forma garantizada y sin que el contratista asumiera riesgo alguno derivado de la demanda efectiva o de la posibilidad de no cubrir sus inversiones y costos operativos.
Por ende, ante la ausencia de un elemento imprescindible de los contratos de concesión, en este caso, el riesgo de mercado o comercial, los contratos No. 106 del 5 de junio, 145 del 13 de agosto y 146 del 19 de agosto de 2003 —objeto de análisis en el sub examine—, corresponden realmente a contratos de obra pública. Esta precisión resulta de capital importancia, pues la jurisprudencia que se ha construido 95 En la cláusula 13 de los citados contratos, se estipuló: “APROPIACIONES PRESUPUESTALES: Para atender los pagos derivados de este Contrato, TRANSMILENIO cuenta con disponibilidad presupuestal en la vigencia del año 2003, y autorización de compromiso de vigencias futuras para los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 como consta en el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 1115 del 5 de mayo de 2003”. 96 Cláusula 14, numeral 14.1.2.
“Cronograma de Traslados. Los siguientes valores serán trasladados de la Subcuenta de Pagos a la Subcuenta Principal, a más tardar el último día hábil del mes que se señala en las tablas siguientes que contienen el cronograma de traslados durante la Etapa de construcción y la Etapa de Mantenimiento (…)”. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 25 en relación con la responsabilidad del dueño de la obra, si bien se ha aplicado de manera indiscriminada frente a otros tipos de contratos, esta Sala ha tenido la oportunidad de reflexionar sobre la pertinencia de la misma frente a esquemas concesionales. 78.
Con estos elementos, este caso debe ser decidido con fundamento en el régimen objetivo de daño especial, dado que el proceso de intervención y constructivo de unas obras públicas en beneficio de la comunidad –actividad lícita–generó a la sociedad demandante una carga singular y un mayor sacrificio frente a los demás administrados, lo que conllevó a que el servicio de internet y televisión que prestaba a sus suscriptores se paralizara de manera temporal97.
Proceso 2005-011124 79. En relación con los daños probados ocurridos el 19 y 21 de febrero; 13 de agosto; 3, 13 y 27 de septiembre; 1° de octubre; 11 y 24 de diciembre de 2004, de acuerdo con la información relacionada en las columnas cinco y seis del aludido recuadro – párrafo 87–, resultan atribuibles fácticamente a Metrodistrito, contratista al que se le adjudicó la construcción de las obras de rehabilitación y adecuación del tramo II - troncal Transmilenio NQS, comprendido entre la calle 92 y la calle 68, a través del contrato No. 106 del 5 de junio de 2003, suscrito entre el IDU y Metrodistrito98. 80.
En efecto, en la cláusula segunda del contrato, referente al objeto, sobre el tema de redes se pactó que el contratista debía ejecutar las obras para redes previstas en el listado y descripción de las obras del Apéndice C, necesarias para la “rehabilitación, reubicación, renovación y construcción de las redes y/o accesorios de servicios públicos domiciliarios que sea necesario ejecutar de acuerdo con las previsiones contenidas en dicho apéndice, así como las Obras de Adecuación de Desvíos una vez ejecutadas las Obras de Construcción”. 81.
En línea con lo anterior, en la cláusula 5: Alcance y desarrollo del objeto del citado contrato se pactó (se transcribe literal): “5.1.6. Obligaciones contenidas en los Apéndices. El Concesionario deberá además, cumplir con todas las obligaciones correspondientes a esta Etapa de Proconstrucción que se encuentren incluidas en los diferentes apéndices de este Contrato, en particular con lo señalado en el Apéndice C en relación con dar aviso oportuno a las empresas de servicios públicos sobre la necesidad de llevar a cabo las Obras para Redes y en especial aquellas que no pueden ser ejecutadas directamente por el Concesionario sino por la respectiva empresa de servicios públicos.
En este caso. deberán señalar en la respectiva comunicación la fecha para la cual la obra está programada según el Cronograma de Obra”. 82. En cuanto a las obligaciones principales del contratista, en los literales f) y o) se estableció: “f. Ejecutar las Obras para Redes de conformidad con lo previsto en este 97 La fibra óptica se compone de filamentos de vidrio, aunque algunas veces se pueden encontrar de plástico.
La forma de enviar información a través de la fibra óptica es a través de haces de luz, los cuales viajan dentro de ella. En telecomunicaciones, es el medio de transmisión más utilizado gracias a la gran capacidad que tiene de enviar información, ya que a través de un hilo de fibra óptica se pueden enviar millones de bits por segundo (bps) y acceder a servicios de manera simultánea con gran velocidad y calidad. https://mintic.gov.co/portal/vivedigital/612/w3-article- 5342.html#:~:text=Qu%C3%A9%20es%20la%20Fibra%20%C3%93ptica&text=En%20telecomunicaciones%2C %20es%20el%20medio,con%20gran%20velocidad%20y%20calidad. 98 Folios 3 a 191, c. 9.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 26 contrato, y sus apéndices, en especial el Apéndice C”. “o. Suscribir las diversas actas previstas en este Contrato y sus apéndices en especial en el Apéndice C, conjuntamente con el funcionario que el IDU designe y/o con el Interventor, de acuerdo con lo previsto en este Contrato y sus apéndices”. 83.
Aunque en el expediente no obra el Apéndice C, que es parte integrante del mencionado contrato99, el cual contiene todo lo relacionado con las redes de servicios públicos, obran en el proceso varias comunicaciones cruzadas entre Metrodistrito, la interventoría100, el IDU y Tv Cable, en las que se hizo referencia a dicho apéndice y a lo estipulado en su cláusula primera101, que sobre los daños a las redes de las ESP consagró: “(…) el concesionario ejecutará las obras para redes tomando las máximas precauciones para evitar daños en las redes existentes y en todo caso asumirá plena responsabilidad por los perjuicios ocasionados a las mismas o a terceros”; por ende, bajo un análisis de asignación material -imputación fáctica-, la ejecución de las obras de Transmilenio -hecho dañoso-, es atribuible a Metrodistrito. 84.
Ahora, en el estudio de la imputación jurídica, la Sala encuentra que, conforme a las obligaciones que asumió el contratista y, especialmente, lo consignado en la cláusula primera del Apéndice C, le asiste el deber jurídico de reparar los daños causados a las redes de la empresa Tv Cable. Asimismo, teniendo en cuenta que, en el marco de una obra pública, la entidad contratante se reputa dueña de la obra y el contratista actúa en su nombre y representación para el cumplimiento de los fines estatales, bajo una ficción legal se entiende que es como si la ejecutara directamente y, en esa medida, su responsabilidad es directa, de ahí que ambos contratantes estén llamados a responder solidariamente por los daños cuya indemnización aquí se reclama102. 85.
Sin embargo, como en este proceso no se demandó de manera directa a Metrodistrito –en calidad de contratista ejecutor de la obra causante del daño– y su llamamiento en garantía se frustró por circunstancias procesales, que condujeron a que fuera desvinculado del proceso103,el IDU es el llamado a resarcir los perjuicios reclamados104 y, por consiguiente, se declarará su responsabilidad patrimonial por los hechos aquí relacionados.
Lo anterior, sin perjuicio de que pueda perseguir el 99“Cláusula 56. Documentos del contrato: Son documentos de este contrato los siguientes (…) Apéndice C. Especificación de Redes de Servicios Públicos…” folio 250, c. 5. 100 Consorcio Ingecon-Latinoconsult. 101 Ver, por ejemplo, documento ING-02-129-3035-04 del 13 de diciembre de 2004, folio 457, c. 9 102 De hecho, en el convenio No. 24 del 20 de agosto de 2004, suscrito entre el IDU y Codensa, que tuvo por objeto “establecer un acuerdo de cooperación para la ejecución conjunta de proyectos en aras de la satisfacción de las necesidades del servicio público prestado por cada una de las entidades”, se acordó que el costo de reparación por los daños causados por el IDU o sus contratistas a las redes de servicios públicos de Codensa o sus arrendatarios sería asumido “directamente por el contratista ejecutor de la obra” y, en su defecto, lo cancelaría el IDU, pero con cargo al contratista. 103 Mediante auto del 12 de febrero de 2014, el Tribunal ordenó desvincular del proceso a los llamados en garantía por el IDU -entre ellos Metrodistrito-, comoquiera que el término de los 90 días de que trata el artículo 56 del C.P.C. concluyó el 7 de noviembre de 2013, sin que se hubiese podido notificarlas.
Esta decisión fue objeto de apelación y confirmada por el Consejo de Estado, a través de auto del 5 de septiembre de 2017 (folios 580 a 5485, c. 13). 104 En los casos en los que la acción u omisión causante de daños es atribuida a un contratista del Estado, esta Corporación ha señalado de forma pacífica que no relega a la entidad contratante de reparar los daños por él causados, en la medida en que la obra que ha sido desarrollada tiene como fundamento la satisfacción del interés general y la concreción de los fines del Estado, de modo que su ejecución y los efectos que de ello deriven, le corresponden a la entidad, a pesar de que hubiera sido realizada indirectamente por medio de un colaborador.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 27 reembolso de lo pagado, de acuerdo con lo convenido en el contrato No. 106 del 5 de junio de 2003. 86. Lo mismo sucede con la suspensión del servicio acaecida el 13 de enero de 2005 –daño que fue indemnizado parcialmente–, que se invocó en este proceso y que resulta imputable al IDU y a las sociedades integrantes de la unión temporal Avenida Suba 2003, en tanto que ocurrió en el tramo adjudicado a dicho contratista –Contrato No. 145 de 2003–; no obstante, como al igual que Metrodistrito fueron desvinculadas del proceso, el llamado a responder patrimonialmente por este hecho es el IDU.
Proceso 2007-00375 87. En este proceso, Tv Cable demandó al IDU y a las sociedades Concay S.A., Estyma Estudios y Manejos S.A., Constructora Ineconte Ltda. y Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., en calidad de integrantes del consorcio Alianza Suba Tramo II, por las paralizaciones del servicio ocurridas el 16 de septiembre de 2005 – parcialmente indemnizado– y el 4, 8, 23 y 24 de febrero de 2006, las cuales conforme se acreditó105 se produjeron en el sector intervenido por el mentado consorcio, en el que se estaban desarrollando las obras de rehabilitación y adecuación del tramo II de la troncal de Transmilenio – Avenida Suba, comprendido entre la calle 127 A y la Avenida Ciudad de Cali, debido a la ejecución del contrato de concesión No. 146 del 19 de agosto de 2003, suscrito entre el IDU y el referido consorcio. 88.
Revisado el contenido de este negocio jurídico, se observa que las cláusulas coinciden en su integralidad con las referenciadas previamente del contrato No. 106 de 2003, a excepción de lo concerniente al tramo adjudicado y el contratista a cargo106; asimismo, concuerdan los fundamentos jurídicos invocados en ambas demandas para la declaratoria de responsabilidad del extremo pasivo de la litis; en ese sentido, resultan extensibles las consideraciones hechas anteriormente en punto a la imputación fáctica de los daños al contratista ejecutor de la obra, esto es, al consorcio Alianza Suba Tramo II y la atribución jurídica a ambos contratantes. 89.
En este contexto, se encuentran plenamente acreditados los presupuestos para declarar responsable solidariamente al IDU y a las sociedades que conforman el consorcio demandado, en tanto que se probó que los daños ocurridos el 16 de septiembre de 2005 y el 4, 8, 23 y 24 de febrero de 2006, se produjeron como consecuencia de la ejecución por parte del contratista de las obras contratadas por la administración pública a través del contrato No. 146 del 19 de agosto de 2003107. 105 Los daños, el contratista a cargo y las causas de tales daños, se encuentran referenciadas en las columnas cuatro, cinco y seis del recuadro visible en el párrafo 87 (11, 14 a 17). 106 “El objeto del presente contrato de concesión, es el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, realice por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la adecuación de la Avenida Suba. en el Tramo comprendido entre la Calle 127-A y la Avenida Ciudad de Cali al Sistema TransMilenio, lo cual incluye las Obras de Construcción requeridas para (i), la rehabilitación, construcción y adecuación de las Calzadas de TransMilenio, (ii) la rehabilitación, construcción y adecuación de las Calzadas de Tráfico Mixto, (iii) la rehabilitación. construcción y/o adecuación de las zonas de espacio público y (iv) la construcción. rehabilitación y/o adecuación de Estaciones y Puentes Peatonales…” (folio 97, c. 5). 107 “A juicio de la Sala es posible de demandar tanto al Estado como al contratista, con fundamento en la regla de la solidaridad del artículo 2344 CC, pues el primero es el propietario de la obra y, el segundo, el ejecutor de la misma por cuenta de aquel, de manera que concurren ambos a la causación del daño- (…) “Estos criterios resultan aplicables cuando el daño es causado por un subcontratista, pues, en cualquier caso, el Estado sigue siendo el dueño de la obra y se beneficia tanto del contratista como de las personas que este a Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 28 Indemnización de perjuicios Perjuicio material: Daño emergente 90.
En el escrito inicial, la parte actora solicitó a título de daño emergente los siguientes conceptos: a) El valor pagado por materiales y personal destinado para la reparación de la fibra óptica. b) Falta de amortización de equipos empleados para la reparación de los daños. c) Los costos de “las mayores erogaciones suplementarias del call center”. d) Erogaciones realizadas en promociones e incentivos para “retener” o no perder a los usuarios de los servicios. e) Mayores erogaciones en mercadeo y publicidad. 91.
El artículo 1614 del Código Civil define el daño emergente como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”. En tal virtud, este perjuicio se traduce en las pérdidas económicas que se causan con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación. 92.
El daño emergente supone un menoscabo al patrimonio de la víctima, por lo que se encuentra circunscrito al resarcimiento del daño cierto y efectivamente causado, pero “no ha de ir más allá, no se ha de traducir en un beneficio para el perjudicado, no ha de percibir más de lo que perdiere como consecuencia del daño”108. 93. Primer concepto solicitado: se encuentra probado que para restablecer los servicios de televisión e internet, Tv Cable tuvo que reemplazar y utilizar nuevos materiales para reparar la fibra óptica, así como asignar personal de la empresa para atender dichas averías, tal y como lo demuestran los distintos reportes y actas del daño y algunas órdenes de mantenimiento y control de materiales emitidas por la empresa demandante; sin embargo, sobre el valor de cada uno de los materiales utilizados y lo que se le pagaba a los empleados o contratistas que se encargaban de la reparación, solo se cuenta con la relación de costos plasmada en los informes internos elaborados por Tv Cable. 94.
El informe técnico aportado con la demanda109, elaborado por BDO Corporate Finance S.A., con el fin de acreditar los perjuicios causados por las paralizaciones su vez contrata, para la ejecución de la obra pública”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 15 de julio de 2020, exp. 47.9456. 108 Duque Gómez, José. N, “Del daño”, Bogotá, Editorial Jurídica de Colombia, 2001, página 71. 109 Aunque la parte actora en el escrito inicial se refirió a esta prueba como un “dictamen pericial”, lo cierto es que el Tribunal al decretarla la consideró como un “documento”; además, dicha prueba fue allegada con la demanda del 2 de mayo de 2005, es decir, en vigencia del CCA, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, que fue la que habilitó (art. 116) a las partes para aportar un dictamen en cualquiera de las Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 29 de los servicios, se integra del siguiente contenido: I. Presentación BDO Corporate Finance S.A., II.
Introducción, III. Daños materiales, IV. Daños por afectación de marca y, V. Conclusiones. 95. En su parte introductoria, se consignó textualmente: “A raíz de los daños que se han producido a la red de telecomunicaciones de propiedad de TV Cable S.A. por la realización de las obras del sistema Transmilenio en las Avenidas Suba y Norte Quito Sur y teniendo en cuenta la intención de esta Compañía de iniciar acciones legales contra el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante ‘IDU’) encaminadas a lograr la indemnización de los perjuicios producidos a ella por las mencionadas rupturas, BDO Corporate Finance S.A. (en adelante ‘BDO’) en su calidad de firma multinacional especializada en valoración de empresas ha sido contratada para valorar dichos perjuicios.
Para la elaboración del presente estudio se toma como base fáctica la información suministrada por TV Cable S.A. de los daños producidos a la red híbrida MFC (fibra más cobre) relativa a número de daños, ubicación, tiempo de duración, número y tipo de clientes afectados y desborde del call center…”110 (negrilla añadida). 96. En el capítulo denominado “III.
Daños materiales, 1. Daño emergente. 1.1. Reparaciones de daños”, se indicó que, de acuerdo con la lista de materiales usados y trabajos realizados en cada una de las rupturas, “los cuales fueron indicados en todas las reclamaciones formales enviadas a los distintos contratistas del IDU, cuya copia fue aportada para el presente estudio”, el valor de las reparaciones que “aún no han sido canceladas por los contratistas del IDU es de $33,172,485”, discriminado de la siguiente manera: 97.
Al respecto, la Sala observa que: (i) la información plasmada en el ese documento se basó únicamente en los informes internos elaborados por Tv Cable; (ii) a pesar de que en él se afirma que dichas reclamaciones fueron enviadas formalmente a los oportunidades para pedir pruebas. Con anterioridad a esa norma, dicha prueba debía ser solicitada en la demanda y decretada y practicada en el curso del proceso, no se encontraba en vigor ninguna disposición normativa que permitiera lo que hoy se conoce como peritaje de parte. 110 “ED_C09_01 OTROS-CUADERNO 09 PRUEBAS Y ANEXOS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE(.pdf) NroActua70” página: 372.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 30 distintos contratistas del IDU, ellos no cuentan con la constancia de recibido; (iii) el valor total de cada reparación se transcribe conforme está relacionada en éstos, sin explicar el método que consultaron los expertos para corroborar la información suministrada por Tv Cable o si se adoptaron costos promedios para establecer los gastos en que incurrió por concepto de reparación de cada daño, por lo que se echa de menos una explicación clara y detallada sobre cuáles fueron los procedimientos o metodologías empleadas para arribar a tales valores y conclusiones. 98.
De cualquier forma, los valores allí contenidos por concepto de reparación de daños hacen alusión a las suspensiones de los servicios ocurridas solamente en el tramo adjudicado a Metrodistrito S.A. y acaecidos en las fechas relacionadas en el anterior cuadro111, daños que fueron objeto de reclamación en el proceso 2005- 01124, pero nada se dijo en relación con los gastos incurridos en las reparaciones de los daños reclamados en el marco del proceso 2007-00375, y no hay manera de confirmar que los valores relacionados en tales informes se ajustan a la realidad, así como tampoco existen criterios tangibles que permitan deducir los costos de los no incluidos en el informe pericial, pues, se insiste, en el informe no se explicó la metodología empleada para corroborar los valores suministrados por Tv Cable y no existen facturas, registros contables, comparaciones en el mercado, contratos laborales o de prestación de servicios, que permitan determinar los costos de los insumos utilizados ni el valor pagado por hora laborada a los operarios de la empresa. 99.
Conforme lo revelan las pruebas, el restablecimiento del servicio requería una intervención inmediata -arreglo o mantenimiento de tipo correctivo-, motivo por el cual se empleaban materiales que tenía la compañía en stock y a su personal vinculado112; sin embargo, como no se aportaron los documentos que permitan cuantificar el valor cierto de los gastos por tales conceptos, ya que no hay evidencia contable ni de ningún otro tipo, que demuestre las erogaciones en que incurrió Tv Cable como consecuencia de la reparación de la fibra óptica averiada en las fechas correspondientes, y el informe omitió relacionar varios de esos daños113, no es posible establecer certeramente el daño emergente que se debe reconocer en el caso concreto por los siguientes daños: NO. FECHA IMPUTABLE A: 1 19 de febrero de 2004 Al IDU 2 21 de febrero de 2004 Al IDU 3 13 de agosto de 2004 Al IDU 4 3 de septiembre de 2004 Al IDU 5 13 de septiembre de 2004 Al IDU 6 27 de septiembre de 2004 Al IDU 7 1° de octubre de 2004 Al IDU 111 Las fechas y tramos coinciden en su totalidad con los señalados en la demanda 2005-01124. 112 Folios 48 y 49, c. 4. 113 El informe técnico de BDO Corporate Finance S.A. fue presentado con la demanda en el radicado 2005- 01124.
En el escrito inicial del proceso 2007-00375 se solicitó en el acápite de pruebas, la práctica de un dictamen pericial con el fin, entre otras cosas, de determinar el valor de los gastos realizados por TV Cable por concepto de daño emergente; sin embargo, a pesar de que fue decretado no se practicó y las partes guardaron silencio (se infiere que fue por el paso del expediente al despacho que tenía el 2005-01124 para estudiar su acumulación y una vez decretada la acumulación se continuó con las trámites omitiendo la práctica de la prueba pericial).
SAMAI: Expediente digital: “ED_C04_01 OTROS-CUADERNO 04 PRINCIPAL - CUADERNO PRINCIPAL PROCESO ACUMULADO 2007-0375(.pdf) NroActua 70”. Página 219 en adelante. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 31 8 11 de diciembre de 2004 Al IDU 9 24 de diciembre de 2004 Al IDU 10 4 de febrero de 2006 Al IDU y al Consorcio Alianza Suba Tramo II 11 8 de febrero de 2006 Al IDU y al Consorcio Alianza Suba Tramo II 12 23 de febrero de 2006 Al IDU y al Consorcio Alianza Suba Tramo II 13 24 de febrero de 2006 Al IDU y al Consorcio Alianza Suba Tramo II 100.
No obstante lo anterior, al estar acreditado el daño y el perjuicio, en aplicación del artículo 172 del CCA, se condenará en abstracto para que, mediante incidente se liquide la correspondiente indemnización, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes parámetros: (i) Se tendrá como base el tipo y la cantidad de materiales utilizados, así como los costos por concepto de trabajadores y horas empleadas para restablecer el servicio.
La información sobre los materiales, cantidad y horas empleadas se encuentra en los informes de los daños presentados por Tv Cable (todos cuentan con este documento) e, igualmente, podrá tenerse como soporte los informes de mantenimiento y control de materiales (existen solo frente algunos daños). (ii) Se determinará el valor por unidad de los materiales empleados en los arreglos a la fibra óptica y el valor por hora laborada pagada a cada operario en el año en que ocurrieron los hechos (2004 y 2006), a través de facturas, certificaciones, experticias (donde se determinen costos promedio), contratos de trabajo o de prestación de servicios, o cualquier otro medio probatorio que se considere conducente y útil para ello, los cuales deberán ser sometidos a contradicción de la contra parte.
(iii) Una vez establecido el valor unitario del material empleado, será multiplicado por la cantidad total usada para la reparación de cada uno de los daños. Igualmente, precisado el valor que se pagaba a los técnicos por cada hora laborada, se multiplicará por las horas que tomó restablecer el servicio a cada uno de los operarios en el respectivo tramo.
(iv) Se determinará la suma total que le corresponde pagar al IDU y la que debe asumir el consorcio Alianza Suba Tramo II por los daños a estos imputables. La suma que resulte de las liquidaciones se deberá actualizar con base en el índice de precios al consumidor, de acuerdo con el artículo 178 del CCA. (vii) La parte actora podrá promover el incidente de liquidación en el término de sesenta (60) días estipulado en el artículo 172 del CCA, so pena de que caduque la oportunidad para ello. 101.
En relación con los demás perjuicios solicitados por concepto de daño emergente, es decir: “La falta de amortización de equipos empleados para la reparación de los daños”; “Los costos de las mayores erogaciones suplementarias del call center”; “Las erogaciones realizadas en promociones e incentivos para retener o no perder a los usuarios de los servicios” y, las “mayores erogaciones en mercadeo y publicidad”, se aportó como prueba el referido informe técnico suscrito en septiembre de 2005 por la firma BDO Corporate Finance S.A. – Consultores financieros, que se denominó “Valoración de perjuicios sufridos por TV CABLE S.A.” 102.
En el acápite denominado daños materiales, específicamente lo relativo al daño emergente, se hizo relación a dos perjuicios, así: “1.1. Reparaciones de daños y 1.2. Reposición de reserva de fibra” (frente a este último la Sala no se pronunció por cuanto no fue solicitado en las pretensiones), pero no hubo una referencia y mucho Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 32 menos un análisis en relación con los demás perjuicios pedidos en las demandas acumuladas a título de daño emergente –ver párrafo 113 de la sentencia–. 103.
Frente a la falta de amortización de los equipos empleados para la reparación de los daños (segundo concepto solicitado a título de daño emergente), en la demanda se señaló (se transcribe de manera literal): “En las actividades de empalme se requiere utilizar, de un lado, un equipo menos (herramientas generales) y, del otro, un equipo especial que efectúa los empalmes al calor, esto es, soldando el cable roto y reemplazándolo por uno nuevo en un determinado trayecto, Este equipo especial es importado de los Estados Unidos, y su costo es superior a los US 20.000 y con una vida útil de horas de empalme.
“En este orden de ideas, se estima que su vida útil de horas de empalme es un 10% de su valor; suma que se encuentra sin amortizar por haberse dedicado a la elaboración de los empalmes por daños. “De acuerdo con esto, se considera que el costo estimado del daño emergente material por la falta de amortización de los equipos empleados para la reparación de los daños asciende a la suma de VEINTE MIL DÓLARES (US 20.000)”114. 104.
Sin embargo, en ese escrito no se explicaron los razonamientos y/o metodologías técnicas y contables que permitieron arribar a tal conclusión y, como ya se dijo, no se hizo análisis alguno sobre ese perjuicio, ya que nada se razonó sobre el costo de tales equipos, ni horas de empalme o mayores costos en que incurrieron para atender la emergencia con otros equipos.
Asegurar que un equipo tiene una vida útil con horas de empalme para sustentar un perjuicio requiere no solo demostrar ese factor, sino la real afectación en función de la necesidad de destinar otras soluciones con mayores costos a otras reparaciones que debieron atenderse con los equipos empleados para reparar el daño. En ninguno de los informes presentados por Tv Cable se hizo relación al “equipo especial importado”, ni obra en el expediente ninguna certificación o factura de venta que pruebe su valor y mucho menos un estudio técnico y soportado que establezca que “su vida útil de horas de empalme es un 10% de su valor”, pues, se insiste, sobre ello solo existen las afirmaciones hechas en la demanda y, por ende, al no estar probado este perjuicio, será negado. 105.
Se llega a la misma conclusión frente a los demás perjuicios solicitados por concepto de daño emergente, pues si bien en el informe elaborado por la firma BDO se hace alusión a ellos, lo cierto es que los consigna en el acápite denominado “IV. DAÑOS POR AFECTACIÓN DE MARCA”, en el cual se hace relación a: “3. Las llamadas de servicio al cliente” y a la “inversión publicitaria”, pero con el propósito de probar que tales factores fueron determinantes en la afectación de la marca o del good will de la empresa, no como un perjuicio autónomo, tanto es así que no se establece un valor específico atinente a: “Los costos de las mayores erogaciones suplementarias del call center”; sino que resalta que como consecuencia del desborde de llamadas que no pudieron ser atendidas “la afectación en el servicio al cliente fue contundente”.
Así se indicó (se transcribe textualmente): 114 Proceso 2007- 00375: folio 27, c. 1. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 33 “Para calcular el desborde del call center y el crecimiento en la pérdida de llamadas se comparó los registros de días específicos de las rupturas con días iguales del mismo mes, decir, lunes con lunes, martes con martes, etc.115.
“De este análisis resulta que: “• El aumento en los días de ruptura de las llamadas ingresadas por el VDN Residencial fue del 89% y del 88% el de las llamadas que pasaron a ser atendidas por un agente. • En corporativo el VDN aumentó en un 29% y las llamadas a ser atendidas por un agente en un 40%. • Las llamadas del VDN Ventas bajaron en un 6%.
Este comportamiento se explica por la saturación de la plataforma y el aumento en el tiempo de espera. • El aumento de llamadas perdidas del VDN Residencial fue del 347%. Igualmente de aquellas que lograron llegar a espera para ser atendidas por un agente se perdió el 205%. • Respecto de los clientes corporativos el aumento en la pérdida de llamadas alcanzó el 57% y el 40% más de lo usual de estos clientes no pudieron ser atendidos por un agente.
“(…) “Es importante también aclarar cuál es el funcionamiento del call center en TV Cable, toda vez que resultaría erróneo tasar los perjuicios que se causaron a la compañía teniendo como base el costo del mismo. Es decir, no sería exacto calcular la existencia de un costo adicional asumiendo que el call center de TV Cable varió su composición de personal o locativa por el hecho de las rupturas.
Sin embargo, la afectación en el servicio al cliente fue contundente, desmejorando la alta calidad que en días sin daños tienen la atención de llamadas telefónicas perjudicando al suscriptor directamente, como consecuencia del desborde de llamadas que no pudieron ser atendidas”116 (se resalta). 106. Luego de referir la anterior información, el capítulo finaliza señalando que a ese documento “se anexa el informe que muestra los datos aquí indicados e igualmente los registros del sistema de todos los demás días que por no estar completos no se utilizaron para el análisis”; no obstante, tal informe no obra en el plenario. 107.
Por su parte, en la demanda sobre este perjuicio se afirmó que (se transcribe de forma literal): “Las llamadas perdidas del Call center fueron aproximadamente del orden de Dieciocho mil doscientas treinta y nueve (18.239). “Teniendo en cuenta que el valor promedio de cada llamada es de mil trescientos cincuenta pesos ($1,350) debemos concluir que el daño emergente material por las mayores erogaciones suplementarias de Call center ascienden a una suma aproximada de VEINTICUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL 115 El sistema de call center de TV CABLE S.A. registra: (1) el número total de llamadas que ingresan a la plataforma para solicitar información de los servicios para adquirirlos (VDN Ventas), (2) el total de llamadas que clientes activos corporativos que ingresan para solicitar información y/o soporte (VDN Corporative) y de estas las que pasan a ‘cola’ para ser atendidas por un agente (Split 7) y (3) el total de llamadas que clientes activos residenciales que ingresan para solicitar información y/o soporte (VDN Residencial) y de estas las que pasan a ‘cola’ para ser atendidas por un agente (Split 1) Para realizar un correcto análisis se tomaron en cuenta solo los días en los cuales el sistema guardo todos los registros descritos, que fueron cinco (5).
Para el estudio del VDN Ventas si se pudo obtener los registros de los 17 días (teniendo en cuenta que en un día se produjeron 2 daños para un total de 18). 116 SAMAI: Expediente digital: “ED_C09_01 OTROS-CUADERNO 09 PRUEBAS Y ANEXOS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE(.pdf) NroActua70” páginas 386 a 388. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 34 SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($24.622.650) más las actualizaciones” 117 (negrilla añadida). 108.
Pese a lo afirmado, estas cifras y datos no cuentan con ningún soporte probatorio más allá de la información allí relacionada, pues ni siquiera en el informe financiero aportado para tal efecto se hizo referencia a las erogaciones suplementarias y mucho menos fueron acreditados supuestos como el valor promedio de cada llamada ni el total de las llamadas perdidas. 109.
Tampoco se allegaron facturas, registros de llamadas, contratos de creación publicitaria o de otro tipo que demuestren las supuestas erogaciones en que incurrió Tv Cable en promociones e incentivos para retener o no perder suscriptores. En el mencionado documento se establece que la inversión publicitaria promedio antes de los daños (enero – noviembre / 2004) era de “$37” y después de los daños (enero – abril / 2005) fue de “$67”, y aunque en el referido informe se indicó que para su demostración se anexaban “los estados financieros de los cuales se extrajo la información aquí contenida”118, lo cierto es que éstos no fueron aportados al proceso, lo que impide corroborar la información allí plasmada; por consiguiente, ante la ausencia de prueba de los referidos perjuicios, éstos serán negados.
Lucro cesante 110. En la demanda se solicitó por este concepto: a) Lo que dejó de ganar Tv Cable por el retardo en el desarrollo empresarial presupuestado para los años 2005 y 2006 y b) la afectación a la marca o good will de la empresa. Como este último es un activo intangible susceptible de apropiación patrimonial se analizará como un perjuicio material, pero en un acápite distinto. 111.
De conformidad con el artículo 1614 del Código Civil, el lucro cesante es “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. Es decir, se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima. 112.
Revisado el expediente se observa que como prueba de ese perjuicio se aportó el informe técnico varias veces mencionado, elaborado por la firma BDO; no obstante, el análisis del lucro cesante allí plasmado dista sustancialmente de lo aquí solicitado, como se procede a explicar. En la ese documento se consignó la siguiente información (se transcribe literalmente): “2.
LUCRO CESANTE. A continuación se muestra el cálculo de lucro cesante ocasionado a TV CABLE S.A. sobre los gastos en que esta debió incurrir para las reparaciones de los daños producidos por las obras de Transmilenio. “Esta liquidación se realiza tomando como base la tasa máxima de usura certificada por la Superintendencia Bancaria de Colombia que al 22 de septiembre de 2005 es del 27.33% E.A. Los períodos para el cálculo se toman desde la fecha de reparación 117 Proceso 2007- 00375: folios 27 y 28, c. 7. 118 Folio 389, c. 3. y SAMAI: Expediente digital: “ED_C09_01 OTROS-CUADERNO 09 PRUEBAS Y ANEXOS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDANTE(.pdf) NroActua70” páginas 400 y 401.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 35 (mismo día del daño) hasta la de pago, en caso de que éste se haya recibido o proyectada a 30 de septiembre de 2005, en los demás casos… 113. Como se advierte, los cálculos allí realizados no tienen ninguna relación con “lo que dejó de ganar Tv Cable por el retardo en el desarrollo empresarial presupuestado para los años 2005 y 2006”, sino que se basó en las reglas previstas para cobrar el interés moratorio en los negocios mercantiles, situación que no fue objeto de pedimento en las demandas, de ahí que la prueba no resulte pertinente ni conducente para probar la tasación de ese perjuicio. 114.
Ahora, en el mismo informe, en el acápite denominado “IV. DAÑOS POR AFECTACIÓN DE MARCA” en los numerales 4 y 5 se analizó “el comportamiento de ventas” y la “ejecución presupuestal”, respectivamente. Al margen de la falta de estructura y coherencia en el desarrollo de los ítems abordados, se encuentra que en estos se plasmó la siguiente información: “4.
COMPORTAMIENTO DE VENTAS Sin que se hayan presentado factores distintos a los ‘eventos Transmilenio’, se observa en las Figuras 3 y 4 un notable cambio en la tendencia de las ventas del último trimestre del año 2004, con respecto a los mismos periodos de los dos (2) años anteriores; en noviembre de 2004 la Compañía redujo la cantidad de servicios vendidos con respecto al mes anterior, lo que provocó un aplanamiento o reducción de la pendiente de la línea que muestra la evolución de las ventas, pasando de 255 en el 2003, a 61 en el 2004.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 36 “Es entonces claro que la función que representa las ventas para el año 2004 es notablemente menos inclinada que las de los años anteriores, implicando esto que hay un menor porcentaje de ventas en el año 2004, una tendencia menos favorable.
Esto quiere decir que aunque la tendencia entre el año 2004 y los anteriores fue positiva, no lo fue así para los meses en que hubo rupturas por las obras para adecuación del sistema Transmilenio. Hay una notable baja en las ventas de octubre de 2004 a noviembre del mismo año, lo que afecta enormemente el crecimiento de una compañía. “5.
EJECUCIÓN PRESUPUESTAL Las empresas planifican los resultados que esperan obtener tanto en ingresos como en gastos, de acuerdo con el comportamiento histórico. Con ellos se proyectan estados financieros y se toman decisiones; cualquier distorsión significativa genera un cambio total del escenario planeado. En el año 2004 por única vez en los últimos cuatro (4) años, TV CABLE S.A. presentó una subejecución del presupuesto de ingresos de ventas de más del cinco por ciento (5%), lo que significó dejar de percibir $5,290 Millones de pesos, como se muestra en las Figuras 5 y 6.
La subejecución en un presupuesto de ingresos significa que TV Cable tenía pronosticado tener una entrada de dinero proveniente de las ventas realizadas durante cierto periodo de tiempo y que esa entrada no se recibió. En otras palabras, TV CABLE S.A. calcula que en cada período va a tener una ganancia y con base en ese cálculo planea sus actividades e inversiones.
Si ese presupuesto falla por una razón ajena a la empresa misma, su modelo de ejecución se ve enormemente afectado, igual que sus finanzas. “(…) “(…) se concluye que la afectación a la imagen y a la marca de Tv Cable S.A. asciende a la suma de $5.809’402.517, los cuales se descomponen de la siguiente forma: “Margen bruto de la subejecución presupuestal (76,6%): $4.052’507.548” (negrilla añadida). 115.
La Sala considera que el contenido de la prueba documental técnica no acredita la existencia del lucro cesante alegado por la parte actora, ya que en este punto no es clara, precisa ni detallada, pues no da cuenta de los razonamientos técnicos que sustentan la conclusión -decrecimiento de las ventas-, no explicó el método de consulta ni contó con soportes verificables –o por lo menos no los adjuntó– que permitan comprobar la veracidad de la información, tales como la incursión en el Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 37 mercado, su crecimiento, la fase de desarrollo, el reporte de ventas, entre otros aspectos, desconociendo el proceso cognoscitivo propio de una prueba técnica, en tanto que hace inferencias consecuenciales sin acreditar evidencia de ello.
Corrobora lo anterior que, en el informe técnico de 2011, elaborado por la firma Valor & Estrategia S.A. que aportaron las sociedades integrantes del consorcio Alianza Suba Tramo II, para contradecir el elaborado por BDO 119, respecto de estos perjuicios, justamente se señaló que: “Si el presupuesto elaborado por Tv Cable en cuanto al número de suscriptores fue superior al ejecutado para el año 2004, se puede concluir que la razón de esa subejecución se dio por razones del mercado o por una mala construcción del presupuesto, pues la compañía creció incluso en el número de suscriptores por encima del sector.
Sin embargo, no podemos determinar de manera categórica la razón por la cual se generó la subejecución, pues no tenemos las bases del presupuesto para el número de suscriptores y BDO no adjunta la información que dice haber tenido en cuenta para su concepto”120 (se resalta). 116. En cualquier caso, en el informe financiero aportado por la parte actora no se hace referencia específica a lo reclamado por Tv Cable, pues se centró en los desbalances financieros según lo proyectado para el año 2004, cuando en la pretensión se hizo alusión al retardo en el desarrollo empresarial “presupuestado para los años 2005 y 2006”, de ahí que no exista correspondencia alguna entre lo pedido y lo analizado en el informe. 117.
Con todo, las cifras expresadas en ese documento no están sustentadas en los estados financieros debidamente presentados u otros documentos que permitan establecer su veracidad y correspondencia con la realidad, pues, aunque en algunos apartes se dijo que se basó en documentos contables de la empresa, no los identificó ni los aportó. 118.
Así las cosas, como no existe prueba en el expediente, ni puede deducirse del informe aquí valorado, que en los años 2005 y 2006 haya decrecido el desarrollo empresarial de Tv Cable o que se haya dejado de amortizar la inversión realizada para esos años por las suspensiones acaecidas, dado que ni siquiera se conoce cuál era la proyección económica establecida y soportada financieramente para esos años, no es posible hacer ningún reconocimiento por este concepto.
Good will 119. En ambos procesos se solicitó el reconocimiento de perjuicios por la afectación al buen nombre de la empresa o good will, por cuanto las paralizaciones sucesivas de los servicios prestados por Tv Cable se traducían en un descontento general de la clientela, lo cual generó un detrimento de la imagen y buen nombre de la sociedad. 120.
Sobre este perjuicio, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que alude al buen nombre, al prestigio que tiene un establecimiento 119 En la introducción, se indicó: “Para el presente trabajo, VALOR & ESTRATEGIA tomará la valoración realizada por BDO y dará su opinión financiera con respecto a los puntos IV (sic), 5, 6 y 7 y las conclusiones presentadas, siguiendo para el efecto el mismo orden propuesto por la firma de Consultoría”.
(SAMAI: Expediente digital ED_C07_01 OTROS-CUADERNO 07 PRUEBAS Y ANEXOS - DICTAMEN FINANCIERO. (.pdf) NroActua 70)”, página 21. 120 SAMAI: Expediente digital ED_C07_01 OTROS-CUADERNO 07 PRUEBAS Y ANEXOS - DICTAMEN FINANCIERO. (.pdf) NroActua 70)”, páginas 18 a 89. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 38 mercantil o un comerciante frente al público en general, aunado a la confianza que despierta entre los abastecedores, empleados, entidades financieras y, en general, frente al conjunto de personas (naturales o jurídicas) con las que se relaciona; en esa medida, la empresa que goza de tales características se coloca en un plano sobresaliente en el mercado “en cuanto puede vender más y a mejor precio, lo que necesariamente apareja que sus utilidades sean mayores en proporción al capital invertido”121. 121.
En razón de lo anterior, los daños al buen nombre o good will deben incluirse en el concepto de perjuicios materiales, por cuanto dichos derechos aunque pertenezcan a la órbita de lo intangible constituyen parte del acervo patrimonial de la persona jurídica; por tanto, si los daños producidos por los contratistas generaron un detrimento en aquellos bienes inmateriales que constituyen la noción de establecimiento de comercio, la condena deberá resarcir tanto el daño emergente, cuya tasación depende de los gastos en los que haya incurrido la persona jurídica para restablecer su buen nombre o good will, como el lucro cesante, enmarcado en lo que la persona jurídica afectada por la actuación de la entidad demandada haya dejado de percibir por el hecho dañoso. 122.
De manera que para reconocer su afectación y cuantificarlo, se debe acudir a las reglas generales sobre los requisitos para que el perjuicio sea indemnizable; es decir, que sea cierto, personal y que haya sido consecuencia directa de la conducta dañosa imputable al demandado. 123. Para probar y cuantificar el daño al referido activo, se cuenta con el aludido informe pericial elaborado por BDO Corporate Finance S.A., en el cual se abordaron los siguientes análisis para determinar los “IV.
DAÑOS POR AFECTACIÓN DE MARCA”: 1. Importancia y reconocimiento de Tv Cable: como pionera en tener una red metropolitana de fibra óptica que permitía la trasmisión de audio y video sin alteraciones generadas por factores atmosféricos y el acceso a internet a través de una red de banda ancha, es decir, la prestación de los “BBS” - Broadband Services, consolidándose por más de 20 años como empresa líder en el sector de las telecomunicaciones. 2.
Nodos afectados (centrales en donde se reciben las señales y se distribuyen): “durante los 18 daños ocurridos se afectaron sesenta y nueve (69) nodos” que equivalen al 44% de los nodos de la compañía. 3. Clientes afectados: como consecuencia de lo anterior, sufrieron interrupciones del servicio 54.272 clientes que equivalen al 60% de los clientes totales de la compañía y dentro de estos se afectaron 1,63% de clientes corporativos (52% del total de ellos). 4.
Llamadas de servicio al cliente: “Para calcular el desborde del call center y el crecimiento en la pérdida de llamadas se comparó los registros de días específicos de las rupturas con días iguales del mismo mes, es decir, lunes con lunes, martes con martes, etc.” – El aumento de las llamadas ingresadas por el VDN122 residencial fue del 89% y del 88% el de las llamadas que pasaron a ser atendidas por un agente. 121 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 21 de febrero de 2012, exp. 11001-3103- 040-2006-00537-01, M.P. William Namén Vargas. 122 Número de directorio de vectores. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 39 – En el corporativo el VDN aumentó en un 29% y las llamadas a ser atendidas por un agente en un 40%. – Las llamadas del VDN ventas bajaron en un 6%.
Este comportamiento se explica por la saturación de la plataforma y el aumento del tiempo en espera. 5. Comportamiento de ventas: Se observa un notable cambio en la tendencia de las ventas del último trimestre del año 2004, en relación con los mismos períodos de los dos años anteriores, “pasando de 255 en el 2003, a 61 en el 2004”. Aunque la tendencia entre el año 2004 y los anteriores fue positiva, no lo fue así para los meses en que hubo rupturas por las obras de Transmilenio.
“Hay una notable baja en las ventas de octubre de 2004 a noviembre del mismo año, lo que afecta enormemente el crecimiento de una compañía”. 6. Ejecución presupuestal: En el año 2004 “por única vez en los últimos cuatro (4) años, TV CABLE S.A. presentó una subejecución del presupuesto de ingresos de ventas de más del cinco por ciento (5%), lo que significó dejar de percibir $5,290 millones de pesos…”. 7.
Mercado: TV Cable representa aproximadamente el 90% del mercado de cable en Bogotá. 8. Disponibilidad de la red: En los anexos de nivel de servicios que se pactan dentro de los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones vía fibra óptica entre operadores, se garantizan disponibilidades de red (up time) que no pueden bajar del 99.95% usualmente.
El incumplimiento en esta disponibilidad lleva a que se generen descuentos sobre el precio del servicio. Normalmente un up time por debajo del 99% lleva a un descuento del 50% de la tarifa mensual e inclusive la posibilidad de terminación del contrato por parte del usuario. A continuación, se muestra la disponibilidad de la red de Tv Cable S.A. si no se hubieran presentado los daños producidos por los contratistas del IDU frente a la disponibilidad teniendo en cuenta los mencionados daños: “Del 19 de febrero de 2004 al 15 de febrero de 2005: 519,840 minutos. - Up Time sin Transmilenio: 99.96%. - Up Time con Transmilenio: 98,84%”.
Teniendo en cuenta todas las variables descritas anteriormente, Tv Cable S.A., “tuvo que incurrir en una mayor inversión promocional de aproximadamente $1,600 Millones de pesos por encima de los promedios históricos, con el fin de restablecer la imagen corporativa y del servicio y retomar la tendencia creciente de ventas en número de servicios que venía mostrándose históricamente”123. 124.
Con base en lo anterior, el informe técnico concluyó que (se transcribe literalmente): “Es evidente que la compañía debió hacer un esfuerzo adicional al invertir en publicidad como consecuencia del detrimento del volumen de ventas. Teniendo en cuenta que la marca e imagen de una empresa y/o producto vale en la medida en que produce ingresos, los daños que puedan producirse a aquellos deben calcularse sobre esta base.
De esta forma y con fundamento en los análisis precedentes, se concluye que la afectación a la imagen y a la marca de TV CABLE S.A. asciende a la suma de $5,809'402,517, los cuales se descomponen de la siguiente forma: -Mayor inversión publicitaria: $1,652'198,135. -Margen bruto de la subejecución presupuestal (76.6%): $4,052'507,548. -Costo asociados daños: $33'172,485. -Costo reposición fibra: $60'487,927. -Lucro cesante: $11'036,422”. 125.
Para que un informe técnico tenga el mérito para conceder certeza de los hechos que pretende probar debe contener dos partes relacionadas entre sí: el 123 Informe pericial: folios 335 a 390, c. 3. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 40 proceso cognoscitivo y las conclusiones.
El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, exigencia lógica que implica brindar una explicación clara sobre cuáles fueron los instrumentos o procedimientos empleados que constituyen el soporte y garantía de credibilidad de sus conclusiones. El segundo impone que tales conclusiones se ajusten a los principios de la ciencia o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara, ordenada y sin ambigüedades a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes. 126.
Bajo estas premisas, las conclusiones de tales informes deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan credibilidad a la prueba y quien lo elabora debe acudir a exámenes o documentos que le permitan fijar un concepto preciso y detallado. Bajo las reglas de la sana crítica, la ley le otorgó al juez autonomía para valorar dichos informes; por ende, como ya se explicó al analizar los demás perjuicios, los ítems y cálculos que sustentaron la supuesta afectación al good will de Tv Cable no se soportaron en documentos contables de la sociedad o en otra información que dé cuenta de la veracidad de las variables que se utilizaron para determinar el valor del perjuicio, y si así se hizo, dichos documentos no fueron anexados al informe como soporte de las conclusiones ofrecidas. 127.
Sin duda, las conclusiones en él plasmadas carecen de cimientos que permitan establecer su certeza, en tanto que: (i) No hay soporte de que el total de los nodos afectados de la compañía correspondiera al 44%, pues se desconoce cuántos funcionaban para la época de ocurrencia de los hechos y, como se vio, no se acreditó la ocurrencia de 18 daños como allí se afirma.
(ii) No se aportó un registro de clientes ni la clasificación de éstos (persona natural y jurídica) que permita concluir que los afectados correspondían al 60% del total de suscriptores de la empresa. (iii) No se anexaron los registros de las llamadas frente a las cuales se aplicó un supuesto método comparativo, por lo que no se puede concluir que hubiese un “desborde del call center” ni establecer la cantidad de llamadas perdidas o no atendidas.
(iv) No se allegaron los documentos pertinentes para acreditar la disminución en las ventas de octubre a noviembre de 2004 ni mucho menos su causa. (v) Brillan por su ausencia los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones celebrados por Tv Cable con sus suscriptores en los que supuestamente se pacta que si la disponibilidad de la red está por debajo del 99% opera un descuento del 50% en la tarifa. 128.
Estos, entre otros aspectos, permiten colegir que la información contenida en el informe técnico no trasciende de ser una mera proyección de una afectación que no tiene bases de información demostradas en el expediente. 129. Ciertamente, no hubo una afectación a la marca o al buen nombre de TV cable, puesto que con base en las cifras publicadas por la Comisión Nacional de Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 41 Televisión124 y los reportes presentados por cada uno de los operadores, en este caso, Gramacol S.A., posteriormente llamada Tv Cable S.A., los suscriptores mensuales de televisión de esta empresa desde el enero de 2000 hasta el 2007 fueron los siguientes: 130.
Información que permite concluir que: “- Del año 2000 al año 2002 T.V. Cable S.A. tuvo crecimientos anuales en el número de suscriptores. - Para el año 2003 se presenta un decrecimiento en la base de clientes de T.V. Cable S.A., al pasar estos de 59.125 a 55.919 suscriptores, es decir, la base decrece en un - 5.42%, mientras que la base de clientes del total de operadores crece un 1.18%, al pasar de 1.000.854 en el 2002 a 1.012.713 en el 2003. - El anterior decrecimiento se genera dos meses antes del comienzo de las rupturas de la red. - Para el año 2004 T.V. Cable crece el 30.67%, revirtiendo el crecimiento negativo del año anterior [2003].
Es necesario destacar que T.V. Cable S.A. tuvo un crecimiento muy superior al resto del sector; el total de suscriptores reportados a la CNTV paso de 1.012.713 de diciembre de 2003 a 1.157.170 a diciembre de 2004, es decir, que mientras el sector creció un 14.26%, T.V. Cable creció 16.34 puntos porcentuales por encima del sector. - Para el año 2005 T.V. Cable crece nuevamente para terminar el mes de diciembre con 101.011 suscriptores.
El crecimiento porcentual es del 38,24%, mientras que el crecimiento del sector es del 10.24%. - Durante el 2006 T.V. Cable termina con un crecimiento de 8.599 suscriptores, con un crecimiento porcentual del 8.51%. “Con las anteriores cifras es preciso concluir que no se establece un deterioro de la marca en el período de análisis” (se resalta). 124 Ente regulador del servicio de televisión por suscripción. SAMAI: Expediente digital ED_C07_01 OTROS- CUADERNO 07 PRUEBAS Y ANEXOS - DICTAMEN FINANCIERO.
( pdf) NroActua 70)”, páginas 14 a 16. Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 42 131. Finalmente, la Sala extraña de manera capital que en el informe pericial se hacen inferencias consecuenciales sin acreditar evidencias que las soporten; no puede darse por acreditada la disminución en ventas por el hecho cuya indemnización se reclama.
Para ello habría que contar con un cúmulo de pruebas del mercado, su crecimiento, la fase de desarrollo, pruebas de satisfacción del cliente, penetración del mercado, estudios de competencia y, en general, todo aquello que acredite la relación de causalidad que se extraña en el informe. Se advierte, además, que la valoración del good will implica la afectación de un intangible y frente a esto dicha prueba guardó silencio. 132.
Así las cosas, se concluye que Tv Cable no probó el perjuicio consistente en la afectación al good will producto de las suspensiones del servicio causadas como consecuencia de las obras de adecuación y de rehabilitación de Transmilenio, razón por la cual no hay lugar a acceder a la indemnización solicitada. Llamamiento en garantía a La Previsora S.A. 133.
El IDU al contestar la demanda dentro del proceso 2007-00375 llamó en garantía a La Previsora S.A., llamamiento que soportó en el contrato de seguro que se perfeccionó con la expedición de la póliza No. 1003519, en la que el IDU figura como el tomador y el asegurado. Al revisar su contenido, se observa que la cobertura del seguro comprende la responsabilidad civil extracontractual “derivada de las actividades desarrolladas por el asegurado en el giro normal de sus negocios”. 134.
Asimismo, consagra la cobertura de perjuicios patrimoniales que se ocasionen como consecuencia de un hecho externo de carácter accidental, súbito, imprevisto, ocurrido durante la vigencia de la póliza, que comprende: “Por perjuicios patrimoniales se entiende: A. Daños personales (lesiones corporales, la enfermedad, la muerte, el daño moral) B. Daños materiales (la destrucción, avería el deterioro de una cosa, la lesión, enfermedad o muerte de un animal).
C. Perjuicios resultantes de una pérdida económica como consecuencia directa de los daños personales o materiales sufridos por el reclamante. 135. Adicionalmente, establece como amparada la responsabilidad extracontractual derivada de: (i) el uso de ascensores y escaleras; (ii) incendio y explosión; (iii) posesión y uso de avisos y vallas para propaganda y publicidad, siempre que sean instaladas por el asegurado (IDU);
(iv) posesión y uso de instalaciones sociales y deportivas; (v) realización de eventos sociales organizados por el asegurado; (vi) viajes de funcionarios del asegurado en comisión de trabajo dentro del territorio nacional, entre otros. 136. En esas condiciones, la Sala constata que se trata de una póliza que tomó el IDU para el aseguramiento del uso, posesión, y realización de eventos en bienes y funcionamiento propio de la entidad, lo que ampara la responsabilidad civil extracontractual que se origine en actividades desarrolladas en el giro normal de sus negocios, de ahí que no tenga cobertura frente a los daños que aquí se demandan, ocasionados por los contratistas en el marco de los contratos que celebró el IDU - como contratante- con aquellos y, por ende, debe negarse la pretensión de llamamiento en su contra.
Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 43 Condena en costas 137. La Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
IV. PARTE RESOLUTIVA 138. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PIMERO: REVOCAR la sentencia del 7 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B; para en su lugar disponer lo siguiente:
SEGUNDO: PROCESO 2005-01124:
PRIMERO: DECLARAR PATRIMONIALMENTE RESPONSABLE al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO, por las suspensiones de los servicios de internet y televisión ocurridas el 19 de febrero, 21 de febrero, 13 de agosto, 3 de septiembre, 13 de septiembre, 27 de septiembre, 1° de octubre, 11 de diciembre y 24 de diciembre todas en el año 2004, mientras se ejecutaban las obras de adecuación y rehabilitación del tramo II, troncal Transmilenio avenida NQS, adjudicadas a Metrodistrito S.A., mediante contrato No. 106 de 2003.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA EN ABSTRACTO AL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO al pago de los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente a favor de TV CABLE S.A., con fundamento en lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998, por lo que el perjuicio se calculará mediante trámite incidental, de conformidad con los parámetros expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones.
CUARTO: Sin condena en costas. PROCESO 2007-00375:
PRIMERO: DECLARAR LA CADUCIDAD de las pretensiones sustentadas en las suspensiones de los servicios ocurridas el 28 de junio de 2004 y el 15 de febrero de 2005.
SEGUNDO: DECLARAR SOLIDARIA Y PATRIMONIALMENTE RESPONSABLES al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO y a las sociedades CONCAY S.A., ESTYMA ESTUDIOS Y MANEJOS S.A., CONSTRUCTORA INECONTE LTDA. Y ARQUITECTOS E Radicación: 25000-23-26-000-2005-01124-03 (61.270) Actor: Tv Cable S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá y otros Referencia: Reparación directa 44 INGENIEROS ASOCIADOS S.A., en calidad de integrantes del CONSORCIO ALIANZA SUBA TRAMO II, por las suspensiones de los servicios de internet y televisión causadas por las rupturas de la fibra óptica de propiedad de Tv Cable S.A., ocurridas el 4 de febrero, 8 de febrero, 23 de febrero y 24 de febrero del año 2006, mientras se ejecutaban las obras de adecuación y rehabilitación del tramo II, troncal Transmilenio avenida Suba, adjudicadas mediante contrato No. 146 de 2003, suscrito entre el IDU y el referido consorcio.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y según los parámetros expuestos en la parte motiva de esta sentencia, SE CONDENA EN ABSTRACTO a INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO y a las sociedades CONCAY S.A., ESTYMA ESTUDIOS Y MANEJOS S.A., CONSTRUCTORA INECONTE LTDA. Y ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS S.A., en calidad de integrantes del Consorcio Alianza Suba Tramo II, al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de TV CABLE S.A., con fundamento en lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998.
La parte actora podrá promover el incidente de liquidación en el término de sesenta días estipulado en el artículo 172 del CCA, so pena de que caduque la oportunidad para ello.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones.
QUINTO: Sin condena en costas.
TERCERO: Sin condena en costas CUARTO: La condena se cumplirá en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI. VF