11001031500020230269200 — Consejo de Estado

Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Demandante: RICARDO ACOSTA BUITRAGO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el señor Ricardo Acosta Buitrago, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito enviado el 18 de mayo de 2023 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Ricardo Acosta Buitrago, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad, con ocasión a la providencia del 7 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por él, identificado con el radicado 05001-23-31-000-2013-00040- 00/02.

En la referida decisión se confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, mediante la cual se declaró la ineptitud parcial de la demanda por indebida formulación de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho contra algunos actos de trámite y negó las demás pretensiones de la demanda.

Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En concreto, solicitó a esta Corporación: 1. Dejar sin valor ni efecto la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2022 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en el proceso que nulidad y restablecimiento del derecho promoví contra la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ). 2.

Ordenar a la Sección accionada dictar nuevo fallo en el que se tengan en cuenta las pruebas en conjunto.1 2. Hechos Del expediente se extraen los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar dentro del presente asunto. Sostuvo que el 17 de noviembre de 2012 presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

En aquella solicitó que se declarara la nulidad «[…] de los actos administrativos que condujeron al nombramiento del Dr. Luis Humberto Otálora Mesa como Magistrado en propiedad para ocupar la vacante definitiva de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dejada por la Dra. Ángela Antonia Osejo de Guerrero […]» (sic).

Precisó que del proceso antes referido conoció en primera instancia el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión. Mediante fallo del 12 de noviembre la corporación en comento declaró la ineptitud parcial de la demanda respecto de algunos actos de trámite acusados y negó las demás pretensiones al considerar que si bien «[…] se demostró la existencia de un concurso para la provisión de cargos de carrera, y que el demandante acreditó haber optado en el año 2011 por la sede de Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín que en ese momento se encontraba vacante […] además que, solo logró posesionarse en propiedad en el año 2015 como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, tardanza que atribuye al presunto error en el que incurrió la entidad demandada al efectuar el nombramiento del señor Luis Humberto Otálora Mesa en la vacante para la cual había concursado» lo cierto es que «[…] dicha situación no puede ser atribuible a la […] demandada, por cuanto su proceder se debió a causales legales y judiciales que sustentaban la postergación y conclusión del trámite de nombramiento y posesión del actor, en una próxima vacante disponible para el cargo que había concursado».

Destacó que en la referida decisión se precisó que «[…] quien supera un concurso de méritos, tiene el derecho impostergable de acceder al cargo público para el cual optó, tal derecho no es definitivo ante la existencia de una orden de reintegro de un funcionario de carrera, quien en atención a esa condición también ostenta la prerrogativa legítima que en tal sentido la ley ha previsto para los servidores 1 Transcripción literal incluyendo posibles errores Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 públicos vinculados en propiedad» (sic), es decir, el señor Otálora Mesa tenía un mejor derecho que el accionante para ser nombrado en el cargo vacante en Medellín, «[…] por cuanto aquel ya se encontraba inscrito en carrera judicial, y éste solo tenía una mera expectativa para acceder a ella, al haber aprobado todas las etapas del concurso de méritos».

Mencionó que, inconforme con la decisión presentó recurso de apelación con fundamento en que, la parte demandada debía proceder con el pago retroactivo de los salarios y prestaciones dejados de devengar entre la fecha en que debió ser nombrado en carrera judicial en el empleo de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (29 de agosto de 2011) y cuando fue efectivamente designado (4 de agosto de 2015), pues no se tuvo en cuenta que, al estar incluido en el registro de elegibles, optó por ocupar dicha plaza, por lo que le asistía derecho a ser vinculado una vez quedara en firme ese registro.

Anotó que el recurso en comento fue desatado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, corporación que mediante sentencia del 7 de diciembre de 2022 confirmó de manera integral la decisión de primer grado, con fundamento, entre otras cosas, en que «el nominador se encuentra obligado a verificar la concurrencia de otras personas con mejor derecho».

En efecto, estableció que la Corte Suprema de Justicia estaba en el deber de verificar qué personas se encontraban en mejores condiciones de acceder al cargo de magistrado del Tribunal Superior de Medellín – Sala Civil. En especial para hacer efectivo el reintegro del señor Otálora Mesa, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU-938 de 2010. 3.

Sustento de la vulneración Alegó que la sentencia acusada desconoció que la sede de la Sala Civil del Tribunal de Medellín no fue la primera vacante que se presentó para reintegrar al señor Otálora Mesa, pues con anterioridad se encontraban disponibles algunos cargos en la Sala Civil- Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, desde el 8 de julio 2011, y en la Sala Única del Tribunal Superior de Yopal, el 1° de agosto de 2011.

Incluso, sostuvo que existían otras más, que fueron las informadas en el proceso por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia. Afirmó que la colegiatura cuestionada en el proceso ordinario, con evidente desatención de las situaciones administrativas que estaba resolviendo, advirtió que nombraría el remplazo de Germán Alonso Flórez Hincapié quien dejó el cargo de la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín. No obstante, advirtió que dicha plaza estaba dispuesta para ser provista en propiedad por alguno de los candidatos del concurso de méritos y que desde el día 3 de agosto de 2011 ya se había concretado en el actor, quien ocupó el primer lugar en la lista de aspirantes.

Anotó que la autoridad judicial incurrió en un defecto sustantivo, al aplicar el orden de precedencia que establece el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, en el entendido que el señor Otálora Mesa tenía mejor derecho a ocupar el cargo de magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, en lugar del Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 aspirante del concurso de méritos a quien considera solo tenía opción en cuarto lugar.

En ese orden de ideas, precisó que hizo una interpretación que configura un vicio de carácter sustancial en la aplicación de una norma que consideró “superlativa” para el régimen de carrera judicial y vigente para los servidores de la rama judicial pese a que se contaba con un estatuto especial (Ley 270 de 1996) y diferente al previsto en la Ley 909 de 2004 o del Decreto 1567 de 1998 que corresponde al régimen de concursos que administra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Precisó que, adicionalmente, en la providencia acusada se incurrió en un defecto fáctico porque «careció del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión y valoración probatoria errada con incidencia directa en la decisión: en unos casos por no dar por probado el hecho o circunstancia que emerge clara y objetivamente de las pruebas obrantes en el proceso; en otros por dar por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que lo respalde».

Aseguró que la judicatura demandada no se pronunció de manera expresa sobre la cuestión relativa a la ineptitud parcial de la demanda, pues simplemente explicó que «no hubo acto complejo ni acto ficto porque “la decisión contenida en acta 24 de 4 de agosto del mismo año, por la que aquella Colegiatura nombró en propiedad al señor Otálora Mesa en el empleo de magistrado de la sala civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín; esta última determinación tiene existencia jurídica separada e independiente y no requiere de otras para producir efectos jurídicos». 4.

Trámite de la acción de tutela A través de auto del 25 de mayo de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, autoridad judicial que profirió la sentencia de primera instancia en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 05001233100020130004000.

Igualmente, se dispuso la vinculación de la directora de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en atención a que la parte demandada en el proceso mencionado fue la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y al señor Luis Humberto Otálora Mesa, vinculado al proceso como litisconsorte cuasi necesario, para que dentro del término de tres (3) días, contado a partir de la fecha de recibo de la correspondiente comunicación, manifestaran lo que consideraran pertinente frente al mismo. 5.

Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor, se dieron las siguientes intervenciones: Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 5.1.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B El magistrado ponente de la decisión acusada, señaló que se atenía a lo que se demuestre durante el trámite. Asimismo, que en relación con los motivos de inconformidad con la providencia de 7 de diciembre de 2022, proferida dentro del referido asunto, las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en dicha providencia, las que deben resultar suficientes para la defensa de la decisión. 5.2.

Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Seccional Medellín Mediante apoderada, la entidad intervino en los siguientes términos: Solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, por ausencia del requisito de relevancia constitucional toda vez que las autoridades judiciales acusadas ya se pronunciaron sobre los argumentos en los que insiste el actor en este mecanismo de amparo.

Alegó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en los defectos alegados, toda vez que la decisión cuestionada estuvo debidamente motivada con fundamento en la normativa aplicable y el material probatorio allegado al proceso. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si se desconocieron los derechos fundamentales del actor al debido proceso, al trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad, con ocasión a la providencia del 7 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Ricardo Acosta Buitrago, identificado con el radicado 05001-23-31-000-2013-00040-00/02, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y declaró la ineptitud de la demanda contra algunos actos de trámite.

Para el efecto, deberá determinarse si la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia adjetiva y, de encontrarlos superados, se deberá establecer si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos fáctico y sustantivo en la providencia enjuiciada. Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por lo anterior, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará (iii) el fondo del asunto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)2, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, conforme al cual: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente4.

La corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Idem. Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que el asunto sea relevante desde el punto de vista constitucional, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva – Relevancia constitucional Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que el caso objeto de estudio no es relevante desde el punto de vista constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela se puede colegir que la parte actora solo planteó una inconformidad netamente legal sin que se cumpla con una carga argumentativa rígida, que permita advertir una verdadera vulneración de garantías del orden superior como lo son los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad.

Esto, de conformidad con la postura fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, a través de la cual se unificaron los criterios respecto del precitado presupuesto. En el mencionado fallo de unificación la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un 5 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial «…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…». El alto tribunal constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado, por lo que no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

A su vez, la citada corporación precisó que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal6 (Énfasis de la Sala).

Así mismo, luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, en estos eventos: i) Cuando no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental, ii) Cuando involucra un debate eminentemente legal, iii) Cuando plantea una discusión preponderantemente económica y, iv) Cuando no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados.

En concordancia con lo anterior, dicha Corte indicó en la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019 que “la controversia debe versar sobre un asunto constitucional, pero no meramente legal y/o económico” y que según la jurisprudencia constitucional, las discusiones de orden legal, es decir, las relativas a un derecho de índole económico7 deben ser resueltas mediante los mecanismos 6 Sentencia SU 573 de 2019. 7 “No en todos los eventos en que se denuncie el desconocimiento de los derechos al acceso a la administración de justicia y debido proceso se está ante un asunto relevante constitucionalmente, Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ordinarios dispuestos para su trámite8, comoquiera que “le está prohibido al juez de tutela inmiscuirse de forma imprudente en asuntos de carácter netamente legal o reglamentario”9, so pena de involucrarse en cuestiones que le corresponden definir a otras jurisdicciones.

En tales condiciones, se advierte que la controversia planteada por el señor Ricardo Acosta Buitrago versa sobre una cuestión de interpretación meramente legal, que no impacta la garantía de derechos fundamentales, por cuanto considera que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, desconoció sus garantías al confirmar la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, que dispuso declarar la excepción de inepta demanda de manera parcial, respecto de las pretensiones de nulidad contra unos actos de trámite y denegar las demás súplicas.

Para la parte demandante, en la providencia judicial acusada se incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que aplicó el orden de precedencia que establece el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, en el entendido que el señor Otálora Mesa tenía mejor derecho a ocupar el cargo de magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, en lugar del aspirante del concurso de méritos de quien considera solo tenía opción en cuarto lugar.

Sobre el punto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia del 7 de diciembre de 2022, precisó lo siguiente: Por otra parte, el actor acusa a la parte accionada de permitir que, pese a ser el primero en la lista para ser nombrado en carrera judicial en la sala civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, concretamente en aquella plaza disponible desde el 1º de noviembre de 2010, esta hubiera sido asignada al señor Otálora Mesa, que si bien fue reintegrado por orden judicial, no podía frustrar sus derechos que como participante de un concurso de méritos alcanzó al optar por esa sede.

Sobre el particular, la Sala observa que, aunque de manera desprevenida pudiera colegirse que se omitió en forma injustificada nombrar al accionante en el empleo de su interés, lo cierto es que, de conformidad con el Decreto 1227 de 2005, «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998», el legislador previó un «orden de precedencia» pues si el reclamo se vincula de manera irrestricta a la satisfacción de una pretensión de contenido económico, la discusión carecerá de tal relevancia.” 8 “Sentencia T-606 de 2000.” 9 “Ibid.2” Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 para nombrar a los servidores públicos, incluidos quienes pretendan vincularse a la Rama Judicial10, así:

ARTÍCULO 7. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 7.1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 7.2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.3.

Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente para el cargo y para la entidad respectiva. 7.5.

Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente, resultado de un concurso general. De acuerdo con lo expuesto, si bien los integrantes de los registros de elegibles conformados por la Administración con ocasión de convocatorias laborales para proveer cargos en propiedad tienen una expectativa de ingresar al servicio oficial, lo cierto es que previo a que ello ocurra, el nominador se encuentra obligado a verificar la concurrencia de otras personas con mejor derecho, valga decir, (i) que cuenten con orden judicial de reintegro, (ii) cuando medie solicitud de traslado20, (iii) quien, al ocupar un cargo suprimido, opte por el derecho preferencial a ser reincorporado en empleos iguales o equivalentes, y (iv) los concursantes que figuren en los aludidos registros de elegibles.

En suma, sin perjuicio de la ubicación del demandante en el registro de elegibles y en la «Lista de Aspirantes por Sede», la Corte Suprema de Justicia estaba obligada a designar en los puestos vacantes a quienes colmaran los anteriores requisitos, en ese orden, lo que evidentemente realizó al nombrar al señor Luis Humberto Otálora Mesa, a quien la Corte Constitucional dispuso reintegrar «[…] a la Rama Judicial, sin necesidad de concurso público o elección, […] en un cargo de iguales condiciones que aquel que ocupaba al momento en que fue obligado a retirarse de la carrera judicial» (sentencia SU-938 de 2010). 10 Se advierte que la Ley 909 de 2004 (artículo 3º), en cuanto al campo de aplicación, prescribe que «Las disposiciones contenidas en esta ley [y en las normas que la modifiquen y reglamenten] se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales […]» de la «Rama Judicial del Poder Público».

Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Agrégase a lo anotado que para el 23 de junio de 2011, cuando el señor presidente de la Corte Suprema de Justicia puso en conocimiento de la sala plena la orden de la Corte Constitucional, el actor no había escogido la sede de su preferencia (8 de julio siguiente) y, por ende, la unidad de administración de la carrera judicial no tenía la «Lista de Aspirantes por Sede» (publicada el 3 de agosto posterior), es decir, no existía certeza de quién ocuparía la plaza disponible desde el 1º de noviembre de 2010 en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (sala civil), motivo por el cual, luego de varias discusiones orientadas a determinar la solución jurídicamente correcta, la Corte Suprema de Justicia decidió acatar aquella decisión de manera pronta, como le correspondía21, y nombró al señor Otálora Mesa en ese cargo (4 de agosto de 2011).

De lo anterior, es posible advertir que la corporación judicial demandada sustentó la decisión, en el sentido de precisar que, de conformidad con el Decreto 1227 de 2005, «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998», se previó un «orden de precedencia» para nombrar a los servidores públicos, incluidos quienes pretendan vincularse a la Rama Judicial.

Dicha norma, según advirtió la judicatura demandada, resultaba aplicable en consideración a que la Ley 909 de 2004 (artículo 3º), en cuanto al campo de aplicación, prescribe que «Las disposiciones contenidas en esta ley [y en las normas que la modifiquen y reglamenten] se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales […]» de la «Rama Judicial del Poder Público».

De manera que, la decisión se encuentra plenamente sustentada y argumentada en cuanto a la normativa aplicable al caso concreto. El hecho de que el accionante no comparta la interpretación efectuada, no implica per se la configuración de un defecto sustantivo en los términos planteados en la demanda de tutela. Nótese que la configuración de ese yerro implica una aplicación abiertamente irracional, regresiva o desconocedora de la jurisprudencia que ha previsto el alcance de la norma respectiva.

De manera que, de acuerdo con lo previsto por la Corte Constitucional, no cualquier diferencia en la interpretación en que se funda una decisión judicial configura un defecto sustantivo o material, solo aquellas que se consideren irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias o caprichosas, pues de no comprobarse, la acción de tutela sería improcedente11.

En este asunto, no se comprobó por parte del accionante las razones por las cuales, la aplicación del Decreto 1227 de 2005, «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998», resultaba irrazonable, arbitraria o caprichosa. Tan solo se limitó a indicar que para los servidores de la carrera judicial existe un estatuto especial, esto es la Ley 270 de 1996, pero no argumentó por qué, la aplicación de dicho decreto desconoce la 11 Corte Constitucional, sentencias T-118A de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo, SU-490 de 2016 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 especialidad de dicho estatuto. Sobre todo, cuando la autoridad judicial fue diáfana en señalar que dicha normativa resultaba aplicable de manera supletoria en lo no previsto, de conformidad con lo dispuesto en tales normas en las que se incluyó expresamente a los servidores de carrera de la Rama Judicial.

Frente al defecto fáctico planteado, la parte actora argumentó que la providencia acusada «careció del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión y valoración probatoria errada con incidencia directa en la decisión: en unos casos por no dar por probado el hecho o circunstancia que emerge clara y objetivamente de las pruebas obrantes en el proceso; en otros por dar por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que lo respalde».

Sin embargo, no precisó cuáles fueron las pruebas obrantes en el proceso que dejó de valorar la autoridad judicial demanda de manera objetiva que, según el actor, daban cuenta de la nulidad de la decisión demandada. Asimismo, no se advierte que la providencia enjuiciada haya dado por probadas circunstancias que no estuvieran soportadas probatoriamente.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B señaló: En suma, sin perjuicio de la ubicación del demandante en el registro de elegibles y en la «Lista de Aspirantes por Sede», la Corte Suprema de Justicia estaba obligada a designar en los puestos vacantes a quienes colmaran los anteriores requisitos, en ese orden, lo que evidentemente realizó al nombrar al señor Luis Humberto Otálora Mesa, a quien la Corte Constitucional dispuso reintegrar «[…] a la Rama Judicial, sin necesidad de concurso público o elección, […] en un cargo de iguales condiciones que aquel que ocupaba al momento en que fue obligado a retirarse de la carrera judicial» (sentencia SU-938 de 2010).

Agrégase a lo anotado que para el 23 de junio de 2011, cuando el señor presidente de la Corte Suprema de Justicia puso en conocimiento de la sala plena la orden de la Corte Constitucional, el actor no había escogido la sede de su preferencia (8 de julio siguiente) y, por ende, la unidad de administración de la carrera judicial no tenía la «Lista de Aspirantes por Sede» (publicada el 3 de agosto posterior), es decir, no existía certeza de quién ocuparía la plaza disponible desde el 1º de noviembre de 2010 en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (sala civil), motivo por el cual, luego de varias discusiones orientadas a determinar la solución jurídicamente correcta, la Corte Suprema de Justicia decidió acatar aquella decisión de manera pronta, como le correspondía, y nombró al señor Otálora Mesa en ese cargo (4 de agosto de 2011).

Tampoco se advierte, como lo indicó la parte actora, que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, haya omitido pronunciarse sobre la cuestión relativa a la ineptitud parcial de la demanda, declarada por el tribunal de primera instancia. Por el contrario, se advierte de la providencia enjuiciada lo siguiente: En el presente caso, el demandante reprocha, en primer lugar, que el a quo erró al declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva parcial de la demanda, habida cuenta de que no observó que en el sub lite se cuestiona el «[…] Acto administrativo complejo conformado no solamente por el Acta definitiva (Acta No. 24 del 4 de agosto de 2011 de la Corte Suprema de Justicia) donde se da Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 cumplimiento a una sentencia y sobre la cual se hace el examen de legalidad, sino que también hacen parte de él, los antecedentes, deliberaciones y circunstancias que llevaron a que no se [le] nombrara […] y en su lugar se produjera el nombramiento del dr LUIS HUMBERTO OTALORA MESA en la plaza mencionada»15 (sic).

La sala plena de esta Corporación, en providencia de 14 de febrero de 201216, definió el acto complejo como aquel que se forma por la concurrencia de una serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de diversas voluntades y autoridades, lo que genera una unidad de contenido y de fin, de tal suerte que las diversas voluntades concurren para formar un acto único.

En el asunto objeto de estudio, las actas de sesión 19 de 23 de junio, 21 de 7 de julio y 22 de 25 de julio, todas de 2011, en las que se consigna que el señor presidente de la Corte Suprema de Justicia informó a la sala plena de la orden contenida en sentencia SU-938 de 2010 de la Corte Constitucional, son simples actos de trámite que no contienen declaraciones de la voluntad de la Administración ni conforman un acto administrativo complejo con la decisión contenida en acta 24 de 4 de agosto del mismo año, por la que aquella Colegiatura nombró en propiedad al señor Otálora Mesa en el empleo de magistrado de la sala civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín; esta última determinación tiene existencia jurídica separada e independiente y no requiere de otras para producir efectos jurídicos, en consecuencia, no se cumplen los requisitos para afirmar que nos encontramos frente a un acto administrativo complejo.

De igual modo, no es dable pregonar la configuración de un acto ficto por la presunta omisión de la entonces Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de integrar «[…] la lista de candidatos con base en la relación de aspirantes por sede en estricto orden del Registro de Elegibles vigente al momento en que se presentó la vacante para […] la [referida] plaza […], en la cual […] ocuparía el primer puesto», comoquiera que no obra petición del interesado ante la Administración en tal sentido, como lo exigía el artículo 40 del CCA17, amén de que la expedición de dicha lista constituye una etapa prevista en el reglamento del concurso de méritos de que dan cuenta las presentes diligencias (Acuerdo PSAA08-4528 de 2008).

En otras palabras, no es dable analizar un acto ficto que, como se vio, no se configuró, ni mucho menos unas decisiones que constituyen actos de trámite no susceptibles de control judicial (actas 19 de 23 de junio, 21 de 7 de julio y 22 de 25 de julio, todas de 2011), como lo concluyó el Tribunal de primera instancia. Como se lee, la corporación acusada explicó suficientemente las razones por las cuales consideraba que la decisión de primera instancia fue acertada al declarar la excepción de ineptitud de la demanda, respecto de algunos actos de trámite, no susceptibles de control judicial.

Así las cosas, dado que la acción de tutela no cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional, la Sala la declarará improcedente. Demandante: Ricardo Acosta Buitrago Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Rad: 11001-03-15-000-2023-02692-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase improcedente la acción de tutela formulada por el señor Ricardo Acosta Buitrago, por no acreditarse el presupuesto de relevancia constitucional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”