CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de Control de Protección de los Derechos e Intereses Colectivos Núm. único de radicación: 130012333000201600781-01 Actor: Libardo Antonio Blanco Silva Demandados: Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias1, Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique2 y Nación – Ministerio de Defensa - Dirección General Marítima - DIMAR3 Asunto: Resuelve los recursos de apelación interpuestos contra un auto que decretó una medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en adelante Distrito de Cartagena, y la Dirección General Marítima, en adelante DIMAR, contra el auto de 28 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual se decretó una medida cautelar. 1 Mediante Acto Legislativo núm. 1 de 3 de noviembre de 1987 el Congreso de la República creó el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena.

El artículo 328 de la Constitución Política de 1991 dispuso que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias conservaría su régimen y carácter. 2 El artículo 33 de la Ley 99 de 22 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”, creó, entre otras, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, CARDIQUE.

El artículo 23 de la Ley 99 determinó que las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos, de carácter público, creados por la ley, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica. 3 El artículo 30 del Decreto 1512 de 11 de agosto de 2000 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República, dispuso que la Dirección Marítima, DIMAR, es una dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera. 2 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. El señor Libardo Antonio Blanco Silva presentó demanda, en ejercicio del respectivo medio de control, contra el Distrito de Cartagena, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – CARDIQUE, y la Nación – Ministerio de Defensa - Dirección General Marítima – DIMAR, con el objeto de que se protejan los derechos e intereses colectivos: i) al goce del espacio público y utilización y defensa de los bienes de uso público; ii) a la seguridad y salubridad públicas; y, iii) al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas.

Pretensiones 2. La parte actora formuló las siguientes pretensiones4: “[…] 1. Que se ordene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, a CARDIQUE y a la DIMAR amparar los derechos colectivos AL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO Y LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS, Y AL MEDIO AMBIENTE SANO que radican en cabeza del Consejo Comunitario de Puerto Rey. 2.

Que se ordene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, a la DIMAR y a CARDIQUE restituir a la comunidad de Puerto Rey en particular, y en general a la ciudadanía cartagenera los bienes de uso público usurpados por los particulares causantes de la ocupación ilegal del puerto ubicado dentro del territorio del Consejo Comunitario de Puerto Rey, como consecuencia de la acción omisiva de las entidades estatales mencionadas. 3.

Que se ordene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, a la DIMAR y a CARDIQUE garantizar que a futuro no se vuelvan a presentar ocupaciones ilegales sobre el área del puerto ubicado dentro del territorio del Consejo Comunitario de Puerto Rey. 4. Que se ordene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, a CARDIQUE y a la DIMAR realizar todas las acciones idóneas y 4 Cfr. Folios 3 a 4 del cuaderno principal. 3 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co necesarias tendientes a restituir el equilibrio ecológico afectado sobre el área del puerto perteneciente al territorio del Consejo Comunitario de Puerto Rey, para lo cual deberán atenderse las conclusiones y recomendaciones resultantes del estudio que adelante el Instituto Alexander Von Humboldt o cualquier otra entidad que sea designada para ello, en particular ordenando llevar a cabo la reforestación del bosque de mangle talado, en aras de recuperar el equilibrio ambiental en esa zona de la Ciénaga de la Virgen. 5.

Que se condene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, a la DIMAR y a CARDIQUE compensar al Consejo Comunitario de Puerto Rey por las afectaciones y perjuicios ambientales causados en el bosque de mangle del sector del puerto, que han disminuido el recurso pesquero y han impedido a la Comunidad desarrollar actividades de agricultura ancestral. 6.

Que se ordene al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, a CARDIQUE y a la DIMAR realizar campañas de sensibilización respecto a la obligación de protección ambiental del bosque de mangle, en aras de garantizar el equilibrio ambiental […]”. Presupuestos fácticos 3. La parte actora manifestó que los derechos e intereses colectivos indicados supra fueron vulnerados, en síntesis, porque desde el año 2011 se inició una invasión ilegal en la zona de manglar de la Vereda Puerto Rey del Corregimiento de La Boquilla del Distrito de Cartagena, generando tala de mangle nativo y disminución de peces y crustáceos en la Ciénaga de la Virgen. 4.

Afirmó que la afectación de los manglares incide en la calidad de vida de los habitantes de Puerto Rey y pone en riesgo su subsistencia física y cultural. 5. Adujo que las autoridades accionadas han omitido su deber de protección del espacio público, aun cuando el Consejo Comunitario de Puerto Rey ha informado a las accionadas la situación descrita, sin que hayan cumplido el deber legal de proteger el espacio público, el medio ambiente y las zonas de baja mar. 6.

Sostuvo que el Consejo Comunitario de Puerto Rey ha realizado acciones positivas sobre el humedal, con el objeto de garantizar la supervivencia del cuerpo de agua5. La solicitud de medida cautelar 7. La parte actora solicitó que se decretara la siguiente medida cautelar6: 5 Cfr. Folios 1 a 3 del cuaderno principal. 6 Cfr. Folio 287 del cuaderno de medidas cautelares. 4 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] se ordene a las entidades accionadas que tomen las medidas preventivas necesarias tendientes a impedir o evitar que se continúe ejecutando la ocupación ilegal que viene afectando gravemente a toda la zona perteneciente a la Comunidad de Puerto Rey.

Apoyo la solicitud en los hechos narrados en la presente acción, las pruebas allegadas al proceso, el artículo 25 de la ley 472 de 1998 y en la sentencia7 (sic) del Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso del (02) de mayo de 2013, Radicación número: 68001-23-31-000-2012-00104-01 (AP) […]”. Auto de 28 de octubre de 2019 8.

El Tribunal Administrativo de Bolívar profirió auto de 28 de octubre de 2019 en el que resolvió lo siguiente: “[…] Primero. Ordenar al Alcalde Mayor de Cartagena, al Director General Marítimo del Ministerio de Defensa y al Director de CARDIQUE, que de manera coordinada y en ejercicio de sus competencias, procedan a tomar de inmediato medidas orientadas a impedir que continúe el proceso de ocupación ilegal sobre bienes de uso público en la vereda de Puerto Rey, corregimiento de La Boquilla, así como la tala de manglar, rellenos del litoral de la Ciénaga de la Virgen, loteo y construcción de viviendas en dichos bienes.

Dichas medidas estarán orientadas a ejercer vigilancia continuada mediante recursos humanos y tecnológicos, para lo cual podrán disponer de personal vinculado a su planta de personal y/o contratistas que informen sobre la posible afectación de los bienes descritos e informen oportunamente para su preservación o recuperación. Elaborar un inventario de los bienes de uso público objeto de ocupación ilegal, rellenos sobre cuerpos de agua y/o tala de manglar, e iniciar las actuaciones administrativas de su competencia orientadas a su recuperación, así como a la sanción de los responsables, atendiendo sus competencias y a la judicialización de las conductas eventualmente punibles.

Presentar ante este Tribunal en un término que no exceda de treinta (30) días calendario, un informe que dé cuenta de los funcionarios a quienes se hayan delegado o asignado tareas de los cronogramas establecidos con la especificación de las tareas a desarrollar y los términos asignados a cada una de ellas, el inventario de los bienes de uso público objeto de ocupación ilegal, rellenos sobre cuerpos de agua y/o tala de manglar y de los resultados obtenidos en el cumplimiento de las órdenes impartidas como medida cautelar […]”8. 7 Efectuada la consulta de la providencia mencionada por la parte actora se advierte que se refiere al auto de 2 de mayo de 2013 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, CP.

María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 680012331000201200104-01. En esa providencia se resolvió confirmar una medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Santander consistente en la suspensión de una construcción en el “Parque La Arboleda” del Municipio de Girón hasta tanto se tuviera certeza que el área intervenida no era de uso público. 8 Cfr. Folios 400 a 401 del cuaderno principal. 5 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11.1.

El Tribunal consideró que las pruebas allegadas al expediente, en esa etapa procesal, evidenciaban la ocupación ilegal continuada sobre bienes de uso público en la Vereda Puerto Rey, Corregimiento de La Boquilla, acompañado de la tala de varias hectáreas de mangle y de rellenos del litoral de la Ciénaga de La Virgen con escombros, desechos orgánicos e inorgánicos, e incluso el loteo de terrenos anegables con madera y alambre de púas y construcción de viviendas9, sin que se observe que las autoridades demandadas hayan logrado detener la ocupación ilegal ni restituir los bienes de uso público. 11.2.

El Tribunal destacó la fragilidad de los ecosistemas afectados y la dificultad para su recuperación en caso de daño, lo que podría causar un perjuicio irremediable que haría nugatorios los efectos de la sentencia en caso de no decretarse la medida cautelar10. 11.3. Consideró que las entidades demandadas eran competentes para detener el proceso de ocupación ilegal y proteger el medio ambiente en la zona.

De esta manera, precisó que la Alcaldía Distrital de Cartagena lo era de conformidad con lo previsto en los artículos 314 y 315, numeral 2.º, de la Constitución Política, los artículos 78, 79 y 85 de la Ley 1617 de 5 de febrero de 201311 y el artículo 190 de la Ley 1801 de 29 de julio de 201612. 11.4. Adicionalmente, sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado13, la DIMAR tiene la “[…] potestad de recuperar mediante acto administrativo unilateral los bienes de uso público de su jurisdicción […]”14; y que, de conformidad con lo previsto en los artículos 30 y 31 numerales 1.º, 19.º, 20.º de la Ley 99 de 22 de diciembre de 199315 y la Resolución 1263 de 11 de julio de 201816, expedida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, 9 Cfr. Folio 37 del cuaderno de medidas cautelares. 10 Cfr. Folio 38 del cuaderno de medidas cautelares. 11 “Por la cual se expide el Régimen para los Distritos Especiales”. 12 Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 18 de mayo de 2017;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 130012331000201100315-01 y sentencia de 8 de mayo de 2006; C.P. Camilo Arciniegas Andrade; número único de radicación: 520012331000200000208-01. 14 Cfr. Folio 38 del cuaderno de medidas cautelares. 15 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. 16 “Por medio de la cual se actualizan las medidas para garantizar la sostenibilidad y la gestión integral de los ecosistemas de manglar y se toman otras determinaciones”. 6 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corresponde a CARDIQUE ejercer el control y monitoreo de los ecosistemas de manglar en su jurisdicción. Recurso de apelación Recurso de apelación presentado por el Distrito de Cartagena 9.

El Distrito de Cartagena interpuso17 recurso de apelación contra el auto proferido el 28 de octubre de 2019 y lo sustentó con fundamento en los siguientes argumentos: i) adujo que no existe en el plenario prueba de la certeza ni de la inminencia del daño a los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda; y ii) expuso que la decisión recurrida materializa las pretensiones de la demanda por lo que esa decisión debería estar reservada para la sentencia18.

Recurso de apelación presentado por la DIMAR 10. La DIMAR19 interpuso recurso de apelación adhesiva, que fundamentó en los siguientes argumentos: i) indicó que ha realizado las gestiones necesarias para la protección de los derechos colectivos invocados en la demanda; y ii) manifestó que la Capitanía de Puerto cumplió con el deber de informar a la Alcaldía Distrital de Cartagena sobre la existencia de construcciones en terrenos de su jurisdicción, por lo que correspondía a esta última autoridad realizar las acciones para la recuperación de los bienes de uso público20.

Asimismo, manifestó que comunicó a las autoridades competentes la situación de ocupación ilegal de bienes de uso público, la tala de mangle y el relleno con escombro de cuerpos de agua, mediante oficios de 13 de abril de 2016 y de 5 de julio del mismo año. 11. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia de 10 de febrero de 2020, concedió el recurso de apelación interpuesto por el Distrito de Cartagena y la apelación adhesiva presentada por la DIMAR contra el auto de 28 de octubre de 201921. 17 Por medio de apoderado. 18 Cfr. Folios 43 a 47 del cuaderno de medidas cautelares. 19 Por medio de apoderado. 20 Cfr. Folios 48 y 49 del cuaderno de medidas cautelares. 21 Cfr. Folio 52 del cuaderno de medidas cautelares. 7 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES DE SALA 12. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia; ii) el problema jurídico; iii) el marco normativo de las medidas cautelares en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la protección a los terrenos de bajamar como bienes de uso público, por ocupación ilegal; v) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre la competencia de la Dirección General Marítima y Portuaria, en materia de recuperación de zonas de bajamar ocupadas de manera ilegal; vi) el principio de prevención en materia ambiental; y vii) el análisis del caso concreto.

Competencia 13. Vistos los artículos 12522, 15023, 24324, en especial, el numeral 2.º y 24425 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201126, en concordancia con el artículo 2627 de la Ley 472 de 5 de agosto de 199828, esta Sección es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por el Distrito de Cartagena y por la 22 “Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del Juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y los de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de Sala […]”. 23 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en Segunda Instancia y Cambio de Radicación. Modificado Ley 1564 de 2012, artículo 615.

El Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]”. 24 ” […] Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces.

También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos […] 2. El que decrete una medida cautelar […]”. 25 “[…] Artículo 244. Trámite del Recurso de Apelación contra Autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma.

De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso. […]”. 26 Por la cual se expide el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 27 “[…] Artículo 26.

Oposición a las Medidas Cautelares. El auto que decrete las medidas previas será notificado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días […]”. 28 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. 8 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DIMAR contra el auto de 28 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que decretó una medida cautelar. 14.

Vistos los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201229, la Sala se pronunciará únicamente en relación con los reparos o argumentos planteados por los apelantes. Problema jurídico 15. La Sala deberá determinar, con fundamento en los recursos de apelación interpuestos por el Distrito de Cartagena y por la Dirección General Marítima y Portuaria: 15.1.

Si existe prueba de la certeza e inminencia del perjuicio producido por la ocupación ilegal de bienes de uso público en la Vereda Puerto Rey del Corregimiento de La Boquilla del Distrito de Cartagena en la que se evidencie tala de bosque de mangle nativo; relleno de cuerpos de agua con material orgánico e inorgánico; loteo y construcción de viviendas. 15.2.

Si las órdenes impartidas en el auto que decretó la medida cautelar tienen o no el carácter de definitivas y, en consecuencia, sí debieron adoptarse en la sentencia y no en el auto apelado. 15.3. Si la competencia de la DIMAR, en materia de recuperación de bienes de uso público por ocupación ilegal en zonas de bajamar dentro de su jurisdicción, se agota con informar esa situación a la Alcaldía Distrital de Cartagena. 16.

En este orden de ideas, la Sala establecerá si se debe confirmar, modificar o revocar el auto de 28 de octubre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 29 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 9 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo de las medidas cautelares en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos 17.

Vistos: i) los artículos 25 y 26 de la Ley 472, sobre las medidas cautelares en las acciones populares; y el parágrafo del artículo 229 de la Ley 1437, sobre procedencia de medidas cautelares. 18. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado, respecto de las cuales no opera el principio de taxatividad.

En particular, de manera enunciativa, la norma indica que se podrán decretar las siguientes: 18.1. Ordenar la cesación inmediata de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando. 18.2. Ordenar que se ejecuten los actos necesarios cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado. 18.3.

Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas. 18.4. Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo. 19. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso y, cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio.

Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa de la parte demandada. 10 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20. El artículo 26 de la Ley 472 establece que el auto que decrete las medidas previas será notificado simultáneamente a la parte demandada con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación, los cuales se deben conceder en efecto devolutivo.

La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: i) evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; ii) evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; y evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir una eventual sentencia desfavorable. 21.

La parte que invoque las causales citadas supra tiene la carga de demostrarlas. 22. El artículo 229 de la Ley 1437 establece que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en esa normativa. 23.

Teniendo en cuenta la existencia de dos normativas que regulan lo relacionado con las medidas cautelares en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, la Sección Primera del Consejo de Estado30 se pronunció acerca de la armonización e interpretación de estas, así: “[…] Para el efecto, en auto de 26 de abril de 201331, la Sala consideró que de la lectura del artículo 229 del CPACA podría pensarse que éste deroga tácitamente lo dispuesto por la Ley 472 sobre la materia, pero lo cierto es que ambas disposiciones deben ser interpretadas de manera armónica.

Tal es el caso del tipo de medidas a las que estaría autorizado adoptar el juez popular para prevenir un daño inminente o hacer cesar el peligro que se hubiese causado. Al respecto, manifestó que la Ley 472 resulta ser más garantista que lo dispuesto en el Capítulo XI del CPACA, pues en esta última disposición las opciones del juez se restringen a las medidas cautelares enlistadas en el artículo 230, a diferencia de la Ley 472 que otorga amplias facultades para ello […]”. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto proferido el 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 130012333000201500052-01.

Asimismo, se pueden consultar las siguientes providencias: Auto proferido el 11 de abril de 2018; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; núm. único de radicación 250002341000201501977-01(AP) A; Autos proferidos el 18 de mayo de 2018; C.P. María Elizabeth García González, núms. únicos de radicación 250002341000201601314-02 (AP) A y 2500023410002016-01314-02 (AP). 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto proferido el 26 de abril de 2013;

C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 050012333000201200614-01. 11 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24. Atendiendo lo anterior, se entiende que, en materia de medidas cautelares, la Ley 1437 no derogó la Ley 472; por el contrario, ambas leyes deben interpretarse y aplicarse de manera armónica, de tal forma que se garantice la protección de los derechos e intereses colectivos en el marco de los principios que rigen a la acción popular. 25.

Ahora bien, en relación con los requisitos para decretar medidas cautelares, el artículo 25 de la Ley 472 establece que las medidas cautelares deben decretarse de forma motivada, con el objeto de prevenir un daño inminente o hacer cesar el que se hubiese causado. 26. A su turno, el artículo 230 de la Ley 1437, sobre el contenido y alcance de las medidas cautelares, dispone que estas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 26.1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 26.2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.

A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 26.3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 26.4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 26.5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 12 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27.

Adicionalmente, es importante resaltar que el parágrafo del artículo 230 de la Ley 1437, establece que, en aquellos eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto, en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 28.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado en esta providencia sobre la ausencia del principio de taxatividad en las medidas cautelares que se pueden decretar en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos. 29. Por último, el artículo 231 de la Ley 1437, sobre requisitos para decretar las medidas cautelares, establece que estas serán procedentes cuando concurran los siguientes supuestos: i) que la demanda esté fundada razonablemente en derecho; ii) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; y iii) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 30.

Además, deben cumplirse una de las siguientes condiciones: i) que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable; o ii) que existan motivos serios para considerar que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la protección a los terrenos de bajamar como bienes de uso público, por ocupación ilegal 31.

Vistos: i) el artículo 63 de la Constitución Política, sobre la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes de uso público; ii) el artículo 166 del Decreto núm. 2324 de 18 de septiembre de 1984, sobre la prohibición de 13 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transferir a cualquier título a particulares los terrenos de bajamar por ser bienes de uso público; y iii) el artículo 5.º de la Ley 9 de 11 de enero de 198932, adicionado por el artículo 138 de la Ley 388 de 18 de julio de 199733, sobre la definición de los terrenos de bajamar, como bienes de uso público. 32.

De acuerdo a lo previsto en el artículo 166 del Decreto 2334 de 1984 los terrenos de bajamar son bienes de uso público, intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones reglamentarias. En todo caso, dichos permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo y el subsuelo. 33.

Adicionalmente, en concordancia con el artículo 5.º de la Ley 9 de 198934, los terrenos de bajamar hacen parte del espacio público de la ciudad y, por su naturaleza, uso o afectación, deben destinarse a satisfacer necesidades urbanas colectivas que trasciendan los límites de los intereses individuales de los habitantes. 34. La jurisprudencia de esta Sección ha considerado que los terrenos de bajamar son bienes de uso público, como se observa a continuación35: “[…] iii) Bienes de uso público, que se gobernaban por las reglas del derecho público, son aquellos que se caracterizan por pertenecer al Estado u otra entidad de derecho público, estar destinados al uso común de los habitantes y encontrarse por fuera del comercio, es decir, se reputan –de conformidad con el artículo 63 de la Constitución Política- como bienes inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Vale decir, que entre este tipo de bienes se incluían, además, los denominados baldíos reservados de la Nación (como las islas y costas) considerados inadjudicables y, de hecho, el artículo 166 del Decreto 2324 de 1984 establece que `[l]as playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso o goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente Decreto.

En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo […]”. 32 “[…] por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones […]”. 33 “ […] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones […]”. 34 Adicionado por el artículo 138 de la Ley 388 de 1997. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

Sentencia de 18 de mayo de 2017; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Número único de radicación: 130012331000201100315- 01(AP). 14 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35. La Sala considera que la protección del derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público se garantiza, en el caso concreto, a través de la salvaguarda de los territorios de bajamar contra la amenaza generada por la ocupación ilegal de terceras personas que además de vulnerar el derecho colectivo mencionado puede generar impactos ambientales negativos en un área de especial importancia ecológica, al estar compuesta por bosque de manglar y cuerpos de agua.

Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales sobre la competencia de la DIMAR para la recuperación de zonas de bajamar ocupadas de manera ilegal 36. Vistos los artículos 2.º y 5.º, en especial, los numerales 21 y 27, del Decreto 2324 de 1984, sobre la jurisdicción, regulación, autorización y control de concesiones y permisos en terrenos de bajamar, así como la competencia de la DIMAR para adelantar y fallar las investigaciones por construcciones indebidas o no autorizadas en los bienes de uso público y terrenos sometidos a su jurisdicción. 37.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 2.º del Decreto 2324 de 1984, la DIMAR ejerce su jurisdicción en litorales, incluyendo playas y terrenos de bajamar. Igualmente, los numerales 21 y 27 del artículo 5.º de la norma referida establecen como funciones de la DIMAR las de “[…] 21. Regular, autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar […]” y “[…] 27.

Adelantar y fallar las investigaciones por […] construcciones indebidas o no autorizadas en los bienes de uso público y terrenos sometidos a la jurisdicción de la Dirección General Marítima y Portuaria […] e imponer las sanciones correspondientes […]”. 38. Esta Sección ha considerado, en materia de competencia de la DIMAR en asuntos relacionados con la ocupación ilegal de terrenos de bajamar, lo siguiente36: 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

Sentencia de 18 de mayo de 2017; C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Número único de radicación 130012331000201100315- 01(AP). 15 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] respecto de la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR, la Sala advierte lo siguiente: De conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto – Ley 2324 de 1984, la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR, es una dependencia del Ministerio de Defensa, agregada al Comando de la Armada Nacional que ejecuta la política gubernamental en materia marítima y tiene por objeto la dirección, coordinación y control de las actividades marítimas.

Entre sus funciones, la DIMAR tiene a su cargo `autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar, playas y demás bienes de uso público de las áreas de su jurisdicción´37 y, además, con respecto a tales bienes, dicho organismo tiene el deber de hacer respetar los derechos de la Nación e impedir su ocupación de hecho38.

Precisamente, en relación con la recuperación de bienes de uso público por parte de la DIMAR, la Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado que pese a que a los alcaldes les corresponde defender los bienes de uso púbico que integran el espacio público, tal circunstancia `no sirve de sustento para alegar la incompetencia de las Capitanías de Puerto y de la Dirección General Marítima para adelantar las actuaciones administrativas tendientes a la recuperación de los bienes bajo su vigilancia´39, toda vez que, `[e]n definitiva, la DIMAR tiene –como lo ha dicho la Sala- la potestad de recuperar mediante acto administrativo unilateral los bienes de uso público de su jurisdicción´40.

Por lo tanto, en atención a que el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala gira en torno al asentamiento de dos comunidades en terrenos identificados como zona de bajamar y que respecto de esta especial categoría de bienes la DIMAR tiene a su cargo el otorgamiento de autorizaciones administrativas, la defensa de tales bienes y la recuperación de los mismos, no cabe duda de la existencia de fundamentos normativos, funcionales y fácticos que justifican la legitimación material de dicho órgano administrativo […]” (Destacado fuera de texto). 39.

La Sala observa que la DIMAR tiene, entre otras funciones, la de adelantar, fallar e imponer sanciones por construcciones indebidas o no autorizadas en los bienes de uso público y terrenos sometidos a su jurisdicción. También tiene la función de regular, autorizar y controlar las concesiones y permisos en los terrenos de bajamar. Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que corresponde a la DIMAR otorgar las licencias sobre terrenos de bajamar, protegerlos y recuperarlos. 37 Decreto Ley 2324 de 1984, artículo 2. 38 Decreto Ley 2324 de 1984, artículo 178. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 11 de julio de 2003, Expediente núm. 8326, Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 8 de mayo de 2006, Radicación núm. 52001-23-31-000-2000-00208-01, Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade. 16 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El principio de prevención en materia ambiental 40.

El Estado tiene la función constitucional y legal de prevenir y controlar aquellos factores que provoquen deterioro ambiental; para ello, dispone de la facultad sancionatoria y la prerrogativa de exigir la reparación a los daños causados. 41. El principio de prevención en materia ambiental tiene sustento en el Principio 17 de la Declaración de Río, sobre el Medio ambiente y el Desarrollo, según el cual “[…] deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir impacto negativo considerable en el medio, y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente […]”. 42.

Al respecto, es importante resaltar que el artículo 80 de la Constitución Política le impone al Estado la obligación de prevenir los factores de deterioro ambiental; así las cosas, al igual que el principio de precaución, el principio de prevención está señalado en la Ley 99 de 22 de diciembre de 199341, principalmente por la remisión que efectúa el numeral 1 del artículo 1º, norma según la cual “[…] el proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo […]”, postulado que también se manifiesta en el numeral 7 ibidem cuando se refiere al principio de “quien contamina paga” al prever que “[…] el Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables […]”. 43.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-499 de 201542 se refirió al principio de prevención definiéndolo en los siguientes términos: 41 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. 42 Corte Constitucional.

Sentencia C-449/15. Referencia: Expediente D-3748. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 1, numeral 6 (parcial); y, 85, numeral 2º y parágrafo 3 (parcial), de la Ley 99 de 1993, “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se 17 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] aquel que busca ‘que las acciones de los Estados se encarrilen a evitar o minimizar los daños ambientales, como un objetivo apreciable en sí mismo, con independencia de las repercusiones que puedan ocasionarse en los territorios de otras naciones.

Requiere por ello de acciones y medidas -regulatorias, administrativas o de otro tipo- que se emprendan en una fase temprana, antes que el daño se produzca o se agrave’. La doctrina ha expresado que ‘se ha producido, en nuestros días, una toma de consciencia de que no basta con reparar (modelo curativo) sino que se impone prevenir (modelo preventivo), y ello convierte al principio de prevención en uno de los grandes principios estructurales de este sector del derecho internacional público.

La finalidad o el objeto último del principio de prevención es, por tanto, evitar que el daño pueda llegar a producirse, para lo cual se deben adoptar medidas preventivas’. Ello encuentra fundamento en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992. La eficacia práctica de la acción preventiva requiere de una armonización con el principio de precaución, al flexibilizar este último el rigor científico que se exige para que el Estado adopte una determinación. El principio de prevención se aplica en los casos en que es posible conocer las consecuencias sobre el medio ambiente que tiene la puesta en marcha de determinado proyecto o actividad, de modo que la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzca, mientras que el principio de precaución opera en ausencia de certeza científica absoluta […]”. 44.

Así las cosas, el principio de prevención abarca los supuestos en los cuales el estado del conocimiento revela con algún grado de precisión los efectos que sobre el medio ambiente son provocados por determinada actividad, por lo que es necesario el despliegue de las facultades de la Administración para evitar que se concrete el riesgo o el daño previo a que ocurran.

Análisis del caso concreto 45. Vistos el marco normativo y de conformidad con los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta providencia: la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 46. El Tribunal, mediante auto de 28 de octubre de 2019, decretó la medida cautelar consistente en ordenar al Alcalde del Distrito de Cartagena, al Director de la DIMAR y al Director de CARDIQUE que, de forma coordinada y en ejercicio de sus competencias, tomaran las medidas tendientes a impedir: i) que se continúe el proceso de ocupación ilegal sobre bienes de uso público en la Vereda reorganiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.” Demandante: Ricardo Vanegas Sierra.

Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra, 23 de abril de 2002. 18 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puerto Rey, Corregimiento de La Boquilla, del Distrito de Cartagena; ii) la tala de manglar; iii) rellenos del litoral de la Ciénaga de La Virgen; iv) loteo; y v) construcción de viviendas en dichos bienes.

En ese sentido, ordenó: i) que se adoptaran medidas para ejercer vigilancia en la zona con el fin de que se informe oportunamente sobre la afectación de los bienes de uso público; ii) elaborar un inventario de dichos bienes; iii) iniciar las actuaciones administrativas para la recuperación de los bienes de uso público, la sanción de los responsables y la judicialización de eventuales conductas punibles; y iv) presentar un informe al Tribunal en el que especifique los funcionarios designados para el cumplimiento de las órdenes y el cronograma. 47.

Contra la anterior decisión, por un lado, el Distrito de Cartagena argumentó en el recurso de apelación que no existe prueba de la certeza e inminencia del daño de los derechos colectivos invocados en la demanda y que la orden cautelar materializa las pretensiones de la demanda por lo que corresponde a una decisión que debe dejarse para la sentencia. Y, por el otro, la DIMAR argumentó que cumplió su deber informando a las autoridades competentes sobre la ocupación ilegal en terrenos de bajamar y destacó que corresponde a la Alcaldía Distrital de Cartagena realizar las acciones de recuperación de los bienes de uso público en su jurisdicción. 48.

La Sala considera, en referencia a la competencia de la DIMAR, que no le asiste razón a la entidad apelante toda vez que la orden contenida en la providencia de 28 de octubre de 2019, se acompasa con las funciones de esa Dirección. 49. En efecto, y como se explicó supra, la Sala observa que la DIMAR tiene, entre otras funciones, la de adelantar, fallar e imponer sanciones por construcciones indebidas o no autorizadas en los bienes de uso público y terrenos sometidos a su jurisdicción. También tiene la función de regular, autorizar y controlar las concesiones y permisos en los terrenos de bajamar; y la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido adicionalmente que corresponde a la DIMAR otorgar las licencias sobre terrenos de bajamar, protegerlos y recuperarlos. 19 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.

Adicionalmente, es relevante advertir que la orden judicial tendiente a impedir que continúe el proceso de ocupación ilegal en zonas de bajamar no se le dio exclusivamente al Director General Marítimo de la DIMAR, sino que también recae en el Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena y en el Director de CARDIQUE, cada uno, en el marco de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias. 51.

Por las razones expuestas, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad los argumentos presentados por la DIMAR y estudiados en este acápite, en consecuencia, se confirmará en este punto la decisión del Tribunal. 52. Ahora bien, con el propósito de resolver sobre los demás argumentos de apelación y sin que constituya prejuzgamiento, la Sala encuentra probada en este caso la ocupación ilegal de los terrenos de bajamar objeto de esta providencia y la vulneración y amenaza al ecosistema cenagoso y manglar de la Vereda de Puerto Rey en el Corregimiento de la Boquilla. 52.1.

En efecto, obra en el proceso la copia de la Resolución núm. 398 de 27 de mayo de 2010 expedida por CARDIQUE mediante la cual se inicia proceso sancionatorio ambiental contra los señores Francisco Hernández, Carmen Pineda Morales, Emiro Mármol Maza, Cristóbal Pineda Castellanos, Daniel Pineda de Horta, José Herrera Pineda y Carlos Acosta García, con el fin de verificar los hechos relacionados con la presunta infracción ambiental por la tala de mangle y el relleno de cuerpos de agua con escombros. 52.2.

Asimismo, se aportó copia del Informe técnico núm. 00164/11 de la Subdirección de Gestión Ambiental de CARDIQUE, en el que se afirmó que “[…] el 7 de febrero de 2011 se practicó visita a la vereda de Puerto Rey en el Corregimiento de la Boquilla, donde se observó en la zona de amortiguación de la Ciénaga de La Virgen, la tala de mangle colorado (Rhizophora mangle) y mangle bobo (Laguncularia racemosa), relleno con escombros, lotes cerrados con estacas y alambres de púas y construcciones de viviendas con mangle […]”43.

En el informe se concluye que “[…] con la tala de mangle y relleno con escombros están ocasionando un gran impacto negativo al ecosistema 43 Cfr. Índice 8 del expediente digital, SAMAI. 20 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manglárico de la zona, afectando el microclima, desplazamiento de la fauna nativa, violando de esta manera la normatividad ambiental vigente […]”. 52.3.

La copia de los Oficios de 15 de diciembre de 2014 evidencia que la Defensoría del Pueblo – Regional Bolívar ha interpuesto quejas ante la Alcaldía Distrital de Cartagena y CARDIQUE por la tala de mangle en la zona de la Comunidad de Negritudes de Puerto Rey. 52.4. Asimismo, se encuentra probado con la copia del Oficio de 14 de abril de 2016, suscrito por el Capitán de Puertos de Cartagena, que los terrenos objeto de la presente acción popular han sido objeto de invasión por terceros y que se ha afectado el ecosistema.

Al respecto, explicó lo siguiente: “[…] con fecha 06 de abril de 2016 fue efectuada por parte de funcionarios del Área de Litorales de esta Capitanía de Puerto, inspección sobre un terreno de gran extensión, ubicado en la Vereda Puerto Rey, Corregimiento de La Boquilla; encontrándose una invasión con un número indeterminado de casas, tala de mangle, relleno con escombros y otra clase de materiales, lo que ha generado un perjuicio ambiental debido a la obstrucción que causa el relleno al flujo natural del litoral nororiental de la Ciénaga de la Virgen […]”44. 52.5.

Lo anterior se encuentra ratificado con la copia del Oficio núm. 15001601484 MD-DIMAR-CP05-ALITMA de 13 de abril de 2016, dirigido al señor Gregorio Rico Gómez, Alcalde de la Localidad de La Virgen y Turística núm. 2, con copia al Alcalde Mayor de Cartagena, al Secretario del Interior y de Gobierno, a la Secretaría de Planeación Distrital, a CARDIQUE y a la Fiscalía General de la Nación – Seccional Cartagena, en el que se aludió a la inspección realizada el día 6 de abril de 2016 por funcionarios del Área de Litorales y Áreas Marinas de la Capitanía de Puerto, en la que fueron encontradas y documentadas ocupaciones indebidas sobre bienes de uso público en la Vereda Puerto Rey, Corregimiento de La Boquilla.

En concreto, se advirtió sobre la “[…] tala de aproximadamente 16.7 hectáreas de mangle y rellenos del litoral de la Ciénaga de la Virgen con escombros y toda clase de desechos orgánicos e inorgánicos, 44 Cfr. Índice 8 del expediente digital, SAMAI. 21 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co así como el loteo de los terrenos anegables con madera y alambre de púas y construcción de viviendas […]”45. 52.6.

Se encuentra probado con la copia del Oficio núm. 15201602652 MD- DIMAR-CP05-ALITMA de 5 de julio de 2016, que la DIMAR puso en conocimiento del Alcalde Mayor de Cartagena, del Comandante de la Fuerza Naval del Caribe, del Alcalde de la Localidad de La Virgen y Turística núm. 2, del Secretario del Interior y de Gobierno, de la Secretaría de Planeación Distrital, de la Jefe de la Oficina Asesora de Gestión del Riego de Desastres, del Director de CARDIQUE y de la Fiscalía General de la Nación – Seccional Cartagena, que en virtud de sus funciones como autoridad marítima “[…] en repetidas ocasiones y durante muchos años se han realizado inspecciones en las alrededores de la Ciénaga de la Virgen, margen derecha e izquierda del anillo vial de la Boquilla y en los corregimientos de Tierra Baja y Puerto Rey, informando a la Autoridad Distrital y Ambiental de la ocupación indebida sobre los bienes de uso público de la zona, los cuales han sido seriamente afectados por la constante tala de mangle y rellenos con escombros de los cuerpos de agua circundantes […]”46. 52.7.

Asimismo, se aportaron las copias de los oficios núm. 15201703263 de 22 de septiembre de 2017, núm. 15201703262 de 22 de septiembre de 2017, mediante los cuales la DIMAR solicitó respectivamente a los alcaldes de la Localidad de La Virgen y Turística Núm. 2 y del Distrito de Cartagena la restitución de bienes de uso público en la Vereda Puerto Rey. 52.8.

Se encuentra probado que la Subdirección de Gestión Ambiental de CARDIQUE, mediante informe técnico núm. 00009/15 de 2015, señaló que “[…] en noviembre de 2014 se practicó visita a la Vereda de Puerto Rey en el Corregimiento de la Boquilla, donde se observó en la zona de amortiguación de la Ciénaga de la Virgen actividades de quema y tala de vegetación en un área de 6.5 hectáreas, al tiempo que se han ido construyendo viviendas de madera y techo de zinc o en su defecto han iniciado el proceso de loteo con puntales e improvisados techos de plásticos o lona de nailon, por un nutrido grupo de 45 Cfr. Ver folio 36 del cuaderno de medidas cautelares. 46 Cfr. Ver folio 36 del cuaderno de medidas cautelares. 22 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invasores […]”47 y que CARDIQUE, mediante la Resolución núm. 0271 de 4 de marzo de 2015, dio inicio a un proceso sancionatorio ambiental con el fin de verificar los hechos relacionados con la presunta infracción ambiental por la tala de mangle y relleno de escombros. 52.9.

Por último, se aportó la copia del Informe técnico núm. 000680/2017 de la Subdirección de Gestión Ambiental de Área Forestal de CARDIQUE, mediante el cual informa que el 15 de junio de 2017 se practicó visita a la Vereda de Puerto Rey en el Corregimiento de la Boquilla, para atender una denuncia relacionada con la contaminación de los manglares, tala indiscriminada y relleno de escombros por parte de personas indeterminadas y recomienda solicitar al Distrito de Cartagena que a través de las autoridades policivas y/o Inspección de Policía de la Boquilla, se realice el desalojo de las personas allí asentadas y poder restablecer el lugar a las condiciones normales48. 53.

Así las cosas, la Sala considera que las pruebas referidas permiten concluir, de manera inicial en este estado del proceso y sin que implique prejuzgamiento, que existe una problemática relativa a la ocupación ilegal de bienes de uso público en la Vereda Puerto Rey del Corregimiento de la Boquilla en el Distrito de Cartagena. 54. Igualmente, se observa que las pruebas documentales allegadas por la DIMAR y por CARDIQUE advierten sobre la tala de mangle y el relleno de cuerpos de agua, situaciones que afectan el medio ambiente y el espacio público, lo que reviste una grave amenaza sobre ese ecosistema cenagoso, con la posibilidad de que se genere un perjuicio irremediable. 55.

Todo lo anterior, es conocido por las autoridades demandadas, como se desprende de las pruebas obrantes en el expediente, sin que en esta etapa del proceso se haya demostrado por parte de estas últimas, que la situación que afecta los derechos colectivos invocados se haya superado; en otras palabras, la Sala evidencia que, de conformidad con las pruebas referidas supra, a la fecha de adopción de la medida cautelar continúan los actos permanentes de intento de ocupación ilegal por parte de terceros a los terrenos de bajamar y 47 Cfr. Ver folio 36 del cuaderno de medidas cautelares. 48 Cfr. Ver folio 36 del cuaderno de medidas cautelares. 23 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adicionalmente la tala de mangle y el relleno con escombros de cuerpos de agua, lo cual amerita, en criterio de la Sala, mantener la medida cautelar consistente en que se mantenga por parte de las autoridades antes mencionadas, en especial, la Alcaldía Distrital de Cartagena, las actuaciones tendientes a impedir “[…] que continúe el proceso de ocupación ilegal sobre bienes de uso público en la vereda de Puerto Rey, corregimiento de La Boquilla, así como la tala de manglar, rellenos del litoral de la Ciénaga de la Virgen, loteo y construcción de viviendas en dichos bienes […]” y, en ese orden, se continúe con la labor de vigilancia continuada, mediante recursos humanos y tecnológicos, de la zona objeto de la presente acción popular. 56.

En este punto, la Sala destaca que el día 6 de abril de 2016, funcionarios del Área de Litorales y Áreas Marinas de la Capitanía de Puerto de la DIMAR realizaron una inspección a la zona y encontraron ocupaciones indebidas sobre bienes de uso público en la Vereda Puerto Rey, Corregimiento de La Boquilla. Concretamente advirtieron sobre la “[…] tala de aproximadamente 16.7 hectáreas de mangle y rellenos del litoral de la Ciénaga de la Virgen con escombros y toda clase de desechos orgánicos e inorgánicos, así como el loteo de los terrenos anegables con madera y alambre de púas y construcción de viviendas […]”49. 57.

Lo anterior, también fue puesto de presente por la autoridad ambiental en el Informe técnico número 00009/15 de la Subdirección de Gestión Ambiental, en el que se concluyó que “ […] en noviembre de 2014 se practicó visita a la Vereda de Puerto Rey en el Corregimiento de la Boquilla, donde se observó en la zona de amortiguación de la Ciénaga de la Virgen actividades de quema y tala de vegetación en un área de 6.5 hectáreas, al tiempo que se han ido construyendo viviendas de madera y techo de zinc o en su defecto han iniciado el proceso de loteo con puntales e improvisados techos de plásticos o lona de nailon, por un nutrido grupo de invasores […]”50.

Esta información fue actualizada con el Informe técnico núm. 000680/2017 de la Subdirección de Gestión Ambiental de Área Forestal de CARDIQUE, en el que se llega a la misma conclusión de ocupación ilegal y afectación ambiental al ecosistema. 49 Cfr. Ver folio 36 del cuaderno de medidas cautelares. 50 Cfr. Ver folio 36 del cuaderno de medidas cautelares. 24 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58.

Por las razones expuestas, la Sala considera que, contrario a lo sostenido por el Distrito de Cartagena en el recurso de apelación, el material probatorio allegado al expediente da cuenta de la existencia de la ocupación ilegal de bienes de uso público en la Vereda Puerto Rey del Corregimiento de la Boquilla, situación que ha sido advertida por la DIMAR y por CARDIQUE al Distrito.

Este recuento probatorio muestra un grado de certeza inicial sobre la ocupación irregular de bienes de uso público en el área y de la afectación a los recursos naturales que hacen necesario mantener la medida cautelar decretada. 59. Ahora bien, el Distrito de Cartagena fundamentó el recurso de apelación en que no había prueba de la inminencia de la afectación a los derechos colectivos invocados.

Al respecto, esta Sala en providencia de 28 de agosto de 2014 estudió el alcance del perjuicio irremediable de los derechos e intereses colectivos de la siguiente manera51: “[…] La Corte Constitucional ha precisado de manera reiterada el alcance del concepto de perjuicio irremediable, el cual fue definido, entre otras, en la Sentencia T-293 de 2011, de la siguiente manera: […] Ahora bien, con relación a la configuración de un perjuicio irremediable, esta Corte ha entendido por tal, aquel que sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización, porque no se puede remediar ni ser recuperado en su integridad[43].

Así mismo, se ha dicho en variada jurisprudencia, que para poder determinar si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, se deben tener en cuenta ciertos elementos, como son: A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia;

B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; C) se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna[44]. La Sala considera que tal concepto y presupuestos resultan aplicables a las acciones populares, toda vez que lo pretendido por el Legislador al establecer esta excepción a la regla de requerimiento a la autoridad administrativa, es que ante la gravedad e inminencia de un hecho que pueda ocasionar un perjuicio irreparable 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 28 de agosto de 2014;

CP. María Elizabeth García González; número de radicación: 250002341000201400972-01. 25 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a los derechos colectivos, se pueda acudir directamente ante la autoridad judicial, para que ésta adopte las medidas necesarias para que cese la vulneración o amenaza de los mismos […]”. 60.

De la jurisprudencia transcrita, se concluye que la inminencia del daño se refiere a que el hecho que amenaza o vulnera los derechos e intereses colectivos o está por suceder prontamente -lo que constituye una amenaza- o tiende a un resultado cierto que se concreta en la afectación de los derechos invocados -lo que constituye vulneración-. 61.

La Sala no desconoce que la autoridad ambiental y la DIMAR han informado sobre la ocupación irregular de terrenos de bajamar en la Vereda Puerto Rey del Corregimiento de la Boquilla, lo que implica no solo amenaza al goce del espacio público, sino que evidencia afectación al medio ambiente en un ecosistema estratégico conformado por bosque nativo de mangle y humedales, por la tala de bosque y el relleno de cuerpos de agua con materiales orgánicos e inorgánicos, loteo y construcciones.

No obstante, lo cierto es que más allá de informar al Ente territorial sobre la situación problemática, no se acreditaron otras acciones por parte de estas autoridades tendientes a superar la amenaza y vulneración de los derechos e intereses colectivos, lo cual evidencia, en el marco del principio de prevención, la necesidad de la medida cautelar ordenada en la providencia objeto de apelación. 62.

Ahora bien, la Sala considera, en relación con el argumento relativo a que la medida cautelar contiene decisiones definitivas que corresponden a la sentencia y no al auto que decreta una medida cautelar, que, por un lado, no se trata de una oposición relativa a aquellas listadas en el artículo 26 de la Ley 472, esto es, no se pretende mediante dicho argumento: i) evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; ii) evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público y; iii) evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir una eventual sentencia desfavorable; 63.

Y, por el otro, en todo caso, que la orden impartida en el auto que decretó la medida cautelar y que es objeto de apelación está orientada a “[…] prevenir un daño inminente o […] hacer cesar el que se hubiere causado […]”, en los términos 26 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 25 de la Ley 472, y tiene por objeto adicionalmente no solo “[…] la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando […]”; sino la ejecución de actos necesario para prevenir un daño en relación con un bien de uso público y de especial protección por su relevancia ambiental. 64.

Así las cosas, la Sala no encuentra que la razón expuesta por el Distrito de Cartagena vaya en contravía de lo regulado en materia de procedencia de las medidas cautelares en el medio de control de la referencia; por el contrario, lo que se evidencia es la existencia de una relación inescindible entre el objeto del decreto de la medida cautelar y la causa petendi de la demanda, condición que se ajusta al procedimiento establecido y a la jurisprudencia de esta Corporación y que, se resalta, tiene “[…] relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda […]” en los términos del artículo 230 de la Ley 1437. 65.

Asimismo, la Sala considera que, de no confirmarse la medida cautelar decretada por el Tribunal, los efectos de la sentencia podrían ser nugatorios, teniendo en consideración que, de las pruebas allegadas al expediente, en esta etapa procesal, se observa una amenaza e incluso afectación de un bien de uso público y de un ecosistema de bosque de mangle y de cuerpos de agua que de no ser controlado por las autoridades competentes de manera inmediata, traerá consecuencias negativas sobre los recursos naturales que podrían ser irreversibles.

Conclusiones de la Sala 66. La Sala confirmará la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 28 de octubre de 2019, por cuanto del material probatorio allegado al expediente, en esta etapa procesal y sin que implique prejuzgamiento, es posible concluir la existencia de una ocupación ilegal en terrenos de bajamar ubicados en la Vereda Puerto Rey del Corregimiento de la Boquilla, en el litoral de la Ciénaga de La Virgen, en donde se encuentra un ecosistema de bosque de mangle y humedales lo que justifica que se mantenga la orden cautelar. 27 Número único de radicación: 130012333000201600781-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 28 de octubre de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que el anterior auto fue leído, discutido y aprobado por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.