CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36-000-2019-00548-01 (69.353) Actor: Nación-Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones Demandado: María del Pilar Bahamón Falla y otros Referencia: Repetición Temas: REPETICIÓN - presupuestos de procedencia / Análisis del daño – condena patrimonial no se demostró / no existe afectación patrimonial.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Solicita la actora que se declare la responsabilidad de las señoras María del Pilar Bahamón Falla, Dioselina Parra de Rincón y Ana Milena Escobar Araújo, y se les ordene el correspondiente reembolso de la suma pagada por concepto de daños y perjuicios, a causa de la nulidad de las Resoluciones 001024-4 del 22 de septiembre de 2009, 001394-4 del 14 de diciembre de 2009, 000327-4 del 23 de marzo de 2010.
I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 29 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1. 2. Como soporte fáctico de las pretensiones se indicó que, mediante la Resolución 1024 del 22 de septiembre de 2009, la señora María del Pilar Bahamón Falla, en calidad de jefe de oficina de regulación de la competencia, para la época de la expedición del acto, sancionó a EPM Telecomunicaciones S.A., por la trasmisión de un programa violatorio del artículo 12 de la Ley 256 de 1996, acto notificado el 5 de octubre de 2009. 3.
Mediante la Resolución 1394 del 14 de diciembre de 2009, notificada el 14 de enero de 2010, la señora Dioselina Parra de Rincón en calidad de jefe de oficina 1 Providencia que obra en el expediente digital, visible en el aplicativo Samai. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00548-01 (69.353) Actor: Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones Demandado: María del Pilar Bahamón Falla y otros Referencia: Repetición 2 de regulación de la competencia, aclaró la Resolución 1024 del 22 de septiembre del mismo año, para lo cual señaló que el recurso de reposición debía interponerse ante la misma dependencia que profirió el acto, y que el recurso de apelación debía presentarse ante la junta directiva de la entidad; en esa medida decidió declarar ineficaz la notificación realizada el 5 de octubre de 2009. 4.
Posteriormente, en Resolución 327 del 23 de marzo de 2010, notificada el 21 de abril de 2010, la señora Ana Milena Escobar Araújo, en calidad de jefe de la oficina de regulación de la competencia, para la época de la expedición del acto, decidió aclarar nuevamente la Resolución 1024 de 22 de septiembre de 2009, pues advirtió que en la notificación del referido acto se notificó a Seguros del Estado como garante de la obligación cuando correspondía notificar a la aseguradora Confianza; en razón a ello declaró ineficaz la notificación realizada el 14 de enero de 2010. 5.
Como consecuencia de lo anterior, EPM Telecomunicaciones presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los referidos actos que impusieron y confirmaron la sanción. Al obtener sentencia favorable del 12 de julio de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el demandante canceló el valor de $555.581.782. 6.
La parte actora adujo que las demandadas incurrieron en una conducta gravemente culposa al expedir las Resoluciones 001024-4 del 22 de septiembre de 2009, 001394-4 del 14 de diciembre de 2009 y 000327-4 del 23 de marzo de 2010, pues su declaratoria de nulidad tuvo como fundamento la infracción manifiesta e inexcusable de normas de derecho y por falta de competencia. La defensa 7.
La señora Dioselina Parra de Rincón se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que con la expedición de la resolución aclaratoria, no buscó otro fin distinto al de garantizar la protección del derecho de defensa y debido proceso del sancionado; luego, al percatarse de la existencia del error su actuar pudo calificarse como diligente, de modo que no se evidenció una negligencia, despreocupación, falta de diligencia o desconocimiento del ordenamiento jurídico que pueda imputársele a título de culpa grave. 8.
Adujo que la resolución fue expedida oportuna y debidamente motivada bajo los lineamientos normativos, teniendo en cuenta que los 3 años establecidos en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, hacen referencia a la imposición de la sanción, mas no de los actos que resultan adyacentes como pueden ser las aclaraciones, adiciones o correcciones.
Agregó que, no existe un Radicación: 25000-23-36-000-2019-00548-01 (69.353) Actor: Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones Demandado: María del Pilar Bahamón Falla y otros Referencia: Repetición 3 detrimento al patrimonio público, toda vez que no se trató de un fallo indemnizatorio sino de restablecimiento del derecho, con el fin de reintegrar el valor cancelado por la sanción impuesta en el acto anulado. 9.
La señora Ana Milena Escobar Araújo se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que no se encuentran los presupuestos para que se configure la responsabilidad patrimonial, dado que no resulta suficiente para su configuración la acreditación de la nulidad de un acto. Además, el acto anulado no correspondió a una sanción, sino a una aclaratoria del acto inicial, lo que correspondía a un deber de sus funciones. 10.
La señora María del Pilar Bahamón Falla, igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que no se observó conducta alguna de negligencia, despreocupación o desconocimiento del ordenamiento jurídico que pueda estructurar la conducta a título de culpa grave, pues el acto anulado se profirió bajo la posición jurisprudencial en la que el término de 3 años para la expedición del acto hace referencia a la imposición de la sanción independientemente de los actos accesorios que de éste se deriven, como es el de la notificación. 11.
En relación con el pago, coincidió con que no hubo un detrimento patrimonial, sino que se evidenció el reintegro del valor cancelado por el consorcio, como consecuencia de la sanción impuesta en la Resolución 1024 del 22 de septiembre de 2009. La decisión recurrida 12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, después de tener por acreditados los supuestos objetivos, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se acreditó la culpa grave, pues la condena en el proceso de nulidad y restablecimiento no es suficiente para la declaratoria de responsabilidad del agente, dado que la conducta que se endilga debe ser plenamente probada e individualizada en el proceso de repetición. Sumado a esto, evidenció que las resoluciones fueron proferidas bajo los lineamientos emitidos por la Secretaría General de la Comisión Nacional de Televisión y de la jurisprudencia en relación con la aplicación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.
II. EL RECURSO INTERPUESTO 13. El demandante discrepó con la decisión. Adujo que para el momento de los hechos no existía duda sobre la posición unificada del Consejo de Estado en Radicación: 25000-23-36-000-2019-00548-01 (69.353) Actor: Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones Demandado: María del Pilar Bahamón Falla y otros Referencia: Repetición 4 relación con la aplicación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo; así, al expedirse las resoluciones anuladas por fuera del término establecido para ello, se articuló la causal de responsabilidad por culpa grave. 14.
Agregó que, en el caso objeto de estudio no solo se cuenta con la sentencia condenatoria, sino que se advierte que los actos administrativos fueron proferidos con desconocimiento de los literales k y m del numeral 3 del artículo 36 de la Resolución 185 de 1996, y numerales 1 y 2 del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo. III.
CONSIDERACIONES 15. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. 16. Para efectos de resolver el sub examine resulta imperativo establecer en primera medida, si se cumplen los presupuestos procesales tendientes a que el medio de control de repetición proceda. 17.
Lo anterior, teniendo en cuenta que en el proceso de repetición el juez esta llamado a verificar, incluso oficiosamente, aquellos supuestos objetivos que la originan, en la medida en que el pago y la existencia de una condena suponen aspectos previos a cualquier análisis subjetivo de la conducta de los demandados, pues de ellos se deduce precisamente la legitimación de quien actúa para el reembolso2.
Existencia de la condena judicial 18. El proceso de repetición es “una acción civil patrimonial”3, cuya finalidad no es la de indemnizar a la entidad pública por un daño antijurídico, sino restituir patrimonialmente una suma pagada como consecuencia de una condena judicial cuya génesis tiene origen en la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público. 19.
La Sala ha estimado que la responsabilidad patrimonial de los servidores del Estado -bajo la Constitución y Ley 678 de 2001- no es de carácter sancionatorio, sino reparatoria, en tanto se ejerce con el propósito de recuperar el patrimonio público, esto es, reintegrar al Estado el valor por el que fue afectado a consecuencia del pago de una condena indemnizatoria4. 2 Ley 678 de 2001, artículo 8. 3 Artículo 2 de la Ley 678 de 2001. 4 Al respecto ver providencia del 8 de mayo de 2023, radicado 68.250, proferida por este despacho.
Radicación: 25000-23-36-000-2019-00548-01 (69.353) Actor: Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones Demandado: María del Pilar Bahamón Falla y otros Referencia: Repetición 5 20. De este modo, la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado se encuentra restringida a los eventos en los que la Administración sea efectivamente condenada a pagar una indemnización por el daño antijurídico, de manera que no se puede confundir con aquellos casos en que aun existiendo una condena ella no corresponde a una indemnización sino a una simple devolución, restitución o restablecimiento del derecho, aspecto que no constituye un daño patrimonial en los términos del inciso segundo del artículo 90 Superior y de la Ley 678 de 2001, dado que ese dinero nunca debió ingresar a su haber patrimonial. 21.
Ahora, si bien el carácter resarcitorio de la acción de repetición apunta a que el servidor público deba ser llamado a responder por la cuantía equivalente a la de la condena impuesta al Estado, no solo es posible que no se preserve de manera exacta dicha correspondencia, sino que, incluso, ni siquiera deba ser llamado a responder por dicha “condena”, pues lo cierto es que, no en todos los casos aquella configura una afectación patrimonial al Estado, expresión que se debe leer no desde la perspectiva de una disminución contable o patrimonial, sino desde la visión de que lo que pudo acontecer fue que el juez de la legalidad removió del escenario legal y jurídico el título que autorizó al Estado a recibir un pago que, por tanto, debe ser restituido a su titular por la vía de restablecer su derecho. 22.
Lo anteriormente expuesto, se sustenta, además, en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tiene diversos contenidos, a saber, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, el restablecimiento del derecho - volver a la situación jurídica que se modificó bajo el acto administrativo que es declarado nulo- y, finalmente la indemnización de perjuicios en caso de haberse causado un daño o perjuicio. 23.
En el marco de lo expuesto, se debe insistir en que restablecer el derecho no significa necesariamente indemnizar un perjuicio, pues precisamente se trata de volver las cosas al estado previo a la expedición del acto administrativo, el que hasta el momento de la declaratoria de nulidad se presume legal. Dicho de otro modo, no se restablece el derecho con el fin de resarcir un daño antijurídico, sino de retrotraer el estado de las cosas a una situación jurídica anterior a aquella que se modificó, creó o extinguió por medio de un acto administrativo que se presumía legal. 24.
En el sub examine se allegó copia de la sentencia del 12 de julio de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró la nulidad de las Resoluciones 001024-4 del 22 de septiembre de 2009, 001394-4 del 14 de diciembre de 2009, 000327-4 del 23 de marzo de 2010, 000737- del 19 de julio Radicación: 25000-23-36-000-2019-00548-01 (69.353) Actor: Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones Demandado: María del Pilar Bahamón Falla y otros Referencia: Repetición 6 de 2010 y 000036-4 del 21 de enero de 2011 y condenó a título de restablecimiento al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones a reintegrar a EPM Telecomunicaciones el valor de $408.408.000 cancelado el 13 de agosto de 2010 como consta en el recibo de caja 10863 (folio 528) suma indexada -$555.581.702-. 25.
Así las cosas, se impone concluir que el restablecimiento del derecho mencionado no impuso el pago bajo los efectos de una condena indemnizatoria, en virtud de la cual se hubiera configurado un daño patrimonial al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, pues lo que se busca con el reintegro es devolver la suma de dinero cancelada por EPM Telecomunicaciones, en razón a la sanción impuesta en la Resolución 001024- 4 del 22 de septiembre de 2009, anulada por el juez de la causa. 26.
De este modo, no resulta admisible exigirles a las demandadas que asuman el pago del dinero equivalente a quinientos cincuenta y cinco mil quinientos ochenta y un mil setecientos dos pesos -555.581.702-, teniendo en cuenta que no se está bajo la afectación patrimonial del Estado, en virtud de a cuál se pueda adelantar la demanda de repetición. 27.
Así las cosas, la condena asumida por la demandante no se puede considerar como una de tipo resarcitorio pecuniario para efectos de concluir que se está frente a una reparación patrimonial derivada de la acción y omisión de las autoridades públicas, en los términos del artículo 90 de la Constitución del artículo 2 de la Ley 678 de 2001. 28.
Por todo lo anterior, la Sala estima que el medio de control de repetición en el presente caso resulta abiertamente improcedente, dado que no se cumple con uno de los supuestos de la misma, cual es el de la imposición y pago de una condena en contra de la Administración Pública de carácter indemnizatorio. 29. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones anteriormente expuestas.
Costas 30. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señala que la condena en costas procederá de manera objetiva, excepto en los procesos en los que se ventila un interés público. 31. El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la Radicación: 25000-23-36-000-2019-00548-01 (69.353) Actor: Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones Demandado: María del Pilar Bahamón Falla y otros Referencia: Repetición 7 protección del patrimonio público.
Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que “la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política”5. 32.
Así, de conformidad con en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora. 33. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IV.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de julio de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF 5 Corte Constitucional. Sentencia C-832-01 de 8 de agosto de 2001.
M.P. Rodrigo Escobar Gil.