w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: SEGUNDO SERAFÍN PARRA MEDINA Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Tema: Tutela por presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y desconocimiento del precedente judicial / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación de las cesantías docentes / incumplimiento del requisito de relevancia constitucional Sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Segundo Serafín Parra Medina, quien actúa por intermedio de apoderado1, en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión 1 Yobany Alberto López Quintero ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia de la expedición de la sentencia del 14 de abril de 2023 proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 15001-33-33-008-2022-00110-01.
I.
ANTECEDENTES El accionante invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y desconocimiento del precedente judicial con fundamento en los siguientes: 1.
HECHOS 1.1. El señor Segundo Serafín Parra Medina fue vinculado como docente en el departamento de Boyacá después de 1990 hasta la fecha, por lo que su régimen de cesantías era anualizado. 1.2. No obstante, el 15 de febrero de 2021 no le fue consignado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG el auxilio de cesantías por sus servicios prestados correspondientes al año 2020. 1.3.
Por lo anterior, el 27 de julio de 2021 el accionante formuló petición ante el FOMAG, a fin de obtener el reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solicitud que fue negada mediante Resolución n.° BOY2021ER032848 del 28 de agosto de 2021. 1.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el accionante demandó el acto administrativo en mención, proceso que por reparto correspondió al Juzgado Octavo Administrativo ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Oral del Circuito de Tunja, dependencia judicial que, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2022 resolvió negar las súplicas de la demanda. 1.5.
Inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto desfavorablemente por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia del 14 de abril de 2023, al considerar que no le es aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1993 a los docentes oficiales, porque se rigen por la disposición normativa prevista en la Ley 91 de 1989 que no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual antes del 14 de febrero del año correspondiente. 2.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, dado que, no aplicó la disposición normativa contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al respectivo fondo. Asimismo, señala que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente establecido en la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG y, en consecuencia, tienen el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Además, argumenta que la providencia en cuestión desconoció 26 sentencias proferidas entre los años 2020, 2021, 2022 y 2023 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que accedió a las súplicas de la demanda y en consecuencia reconoció la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG. 3.
PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, solicita: «1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 14/04/2023, en el expediente rad. No. 15001333300820220011001, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)».
(Sic en toda la cita). 4. INTERVENCIONES Mediante auto del 15 de mayo de 2023 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Boyacá como accionado, al FOMAG y al Ministerio de Educación Nacional como terceros interesados en las resultas del proceso. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 4.1.
Fiduprevisora S.A. requirió ser desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá, por conducto del ponente de la decisión cuestionada, sostuvo que no incurrió en defecto sustantivo, en tanto no es dable aplicar lo previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque los docentes son beneficiarios de un régimen especial.
Señaló que tampoco desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado ni de la Corte Constitucional, pues, por el contrario, aplicó las consideraciones previstas en la sentencia SU-573 de 2019. 4.3. El Ministerio de Educación Nacional, a través del jefe de la oficina jurídica de la entidad, solicitó ser desvinculada del presente proceso, al considerar que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. 2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia del 14 de abril de 2023 que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías del accionante, incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial, y por consiguiente, en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica.
Para dar respuesta a los anteriores planteamientos se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) los requisitos de procedibilidad; y solo de encontrarla procedente iii) el defecto sustantivo; iv) el desconocimiento del precedente y v) el caso concreto. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.
Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;
(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;
(v) que se identifique la situación fáctica; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.
En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.1.1.
En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se observa igualmente que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 14 de abril de 2023 y la acción de tutela se presentó el 11 de mayo de 2023. 3.1.4.
Finalmente, el asunto por resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de un desconocimiento del precedente en que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada. Por otra parte, es necesario señalar que, de conformidad con lo anteriormente expuesto la Sala de Subsección estima pertinente conocer de fondo, a pesar de que en providencias4 que guardaron similitud fáctica y jurídica con el caso aquí estudiado se rechazó por improcedente la solicitud de amparo. 4 Ver entre otras providencias: 11001-03-15-000-2023-00786-00 y 11001-03-15-000-2023-01044-00.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3.2. Del defecto material o sustantivo De conformidad con la jurisprudencia constitucional5, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales6, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»7.
En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, 5 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»8.
Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente9. 3.3. Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente el trato ante la ley sino también de protección por parte de las autoridades y específicamente en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma10.
En ese sentido, el precedente judicial11 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho12. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018.
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 10 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 11 En la sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 12 MARINON, Luiz Guilherme.
El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido13.
Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”14.
No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales15, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial16. 13 Sentencia T-109 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 15 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.
Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 16 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3. El caso concreto En el presente asunto se decide la acción de tutela instaurada por el señor Segundo Serafín Parra Medina en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica con ocasión de la providencia del 17 de marzo de 2023 pues, en su entender, considera que incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial.
Sostiene, en síntesis que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo, dado que, no aplicó la disposición normativa contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al respectivo fondo. Asimismo, señala que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente establecido en la sentencia SU 098 del 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes adscritos al FOMAG y, en consecuencia, tienen el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.
Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente de tutela, se advierte lo siguiente: El Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 17 de marzo de 2023, confirmó la sentencia de primera instancia que negó el ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías al demandante, bajo las siguientes consideraciones: « 91.
La Sala recuerda que la impugnación del actor se basó en que conforme la sentencia SU-098 proferida por la Corte Constitucional, los docentes afiliados al FOMAG tienen derecho a la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, pese a que la financiación del derecho a las cesantías se realice por medio del Sistema General de Participaciones. 92.
Así las cosas, del recuento normativo hecho en precedencia, se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.
Además, estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. (…) 97. Sobre dicho aspecto, el Decreto 1582 de 1998 dispuso que la Ley 50 de 1990 se aplicaría a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 1° de diciembre de 1996 afiliados a los fondos de privados de cesantías, situación distinta a los docentes oficiales, en razón que estos se encuentran afiliados al fondo dependiente del Ministerio de Educación Nacional (FOMAG). 98.
En ese orden de ideas, la Sala considera que aplicar un fragmento de una norma general (numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y aplicarla a un régimen especial de docentes oficiales (artículo 15 de la Ley 91 de 1989), sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley. 99.
Lo anterior en razón que, si se acoge un principio de favorabilidad, al aplicar una norma más beneficiosa, lo cierto es que la misma debe ser acatada en su integridad y no de manera fraccionada13, por lo que, al observar la totalidad de régimen prestacional y salarial de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989, resulta más provechoso en conjunto, que el régimen general o privado, ante los beneficios en materia salarial con los que cuentan los docentes oficiales.
Por lo tanto, no es de recibo que para un tema particular como las cesantías se regulé conforme la Ley 50 de 1990 y el resto de las prerrogativas conforme la Ley 91 de 1989. 100. De otro lado, el principio de favorabilidad aplica en el evento que dos normas regulen una misma situación fáctica, requisito que no se configura en el presente asunto, pues la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones, en cambio la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ese sentido, como existe norma para cada caso concreto, no hay lugar a realizar algún análisis de favorabilidad.
(…) 103. Ahora, la Sala no acoge la tesis del recurrente, relativa en que la SU-098 de 2018 reconoció la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado el demandante sí ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró la misma Corte en sentencia SU-573 de 2019. 104.
Es decir, que la misma Corte Constitucional explicó que la SU-098 no es un criterio para aplicar a los docentes pertenecientes al FOMAG, como es el presente caso, pues el demandante Segundo Serafín Parra Medina se encuentra afiliado a dicho fondo especial, en el cual no se expone consignación de las cesantías anualizadas en cuenta individual, al referir que “esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes”. 105.
Tal como lo refirió el Tribunal Constitucional, se tiene que la SU-098 posee las siguientes diferencias que no la hacen aplicable, respecto al caso bajo estudio: (i) En el presente asunto se analiza el caso de un docente actualmente vinculado con el Departamento, en el caso del 2018 el docente había finalizado su vinculación legal y reglamentaria;
(ii) aquí el docente fue afiliado al FOMAG, en cambio en el proceso de la Corte el educador no estaba afiliado a tal fondo; (iii) en el asunto de la referencia no se reclama el pago de las cesantías, solo la mora; pero en el proceso de tutela el docente reclamó y le pagaron el derecho; y (iv) aquí se reclama la sanción por consignación tardía, no obstante en el asunto de la Corte se reclamó la sanción por no consignación. Razones estas que hacen que la sentencia referida por el recurrente no sea aplicable al caso concreto. 106.
Contrario a ello, es decir a aplicar la Ley 50 de 1990, los docentes vinculados al FOMAG se rigen por lo dispuesto por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a través del Acuerdo No. 39 de 2018 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, previó en su artículo primero, lo siguiente: (…) 109.
Por último, respecto a las sentencias mencionadas en el recurso de apelación, se debe señalar: i) que no existe ningún criterio de unificación respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a docentes vinculados al FOMAG, y ii) de forma particular se tiene: ( ) 110. Conforme al cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG.
Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020.
(…) 114. Sin ahondar en un mayor análisis al realizado en primera instancia, considera la Sala que le asiste razón a la juez, en la medida que la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 cuyo reconocimiento pretende la parte actora, no está llamada a prosperar, toda vez que la citada norma es aplicable a los trabajadores particulares, calidad que no goza el demandante, el cual es docente del orden territorial. 116.
Ahora bien, del extracto de cesantías aportado en la demanda se observa que al demandante le fueron consignados el 27 de marzo de 2021, mientras que el pago fue efectuado el 31 de marzo de la misma anualidad lo cual evidencia que se realizaron dentro ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia de las fechas dispuestas para tal fin en el Acuerdo 39 de 1998, y así mismo, la fecha de pago demuestra que la información del docente fue remitida el 5 de febrero de 2021, por lo que el reconocimiento de los intereses se efectuó en el mes siguiente como lo señala el respectivo Acuerdo. 117.
De otra parte, debe resaltarse que en la sentencia SU-098 de 2018 no se observa que la aplicabilidad de la Ley 52 de 1975, en el caso de los docentes, hubiera sido analizada, no obstante, en dicha providencia la Corte Constitucional estimó que ante la falta de regulación en la norma especial procedía aplicar el régimen general, cuestión que no tiene lugar, comoquiera que en el caso del FONPREMAG existe normativa especial respecto del reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías. 118.
En esa medida, la indemnización solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes, en razón que el régimen especial docente dispuesto por la Ley 91 de 1989 y Acuerdo No. 39 de 1998, se itera, prevén la forma como debe liquidarse el interés de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que prevea indemnización alguna en los términos solicitados por el demandante.
Conclusión 119. La Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, en razón que los docentes oficiales vinculados al FOMAG se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente.
Igualmente, no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que ordene a las demandadas a aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 para esos funcionarios públicos.» Así las cosas, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al desatar el asunto bajo examen, realizó un estudio detallado de los presupuestos fácticos y jurídicos del caso, lo que lo llevó a concluir que el criterio contenido en la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable al asunto puesto que, entre otras cosas, allí se debatió el pago tardío de las cesantías definitivas de docentes que ya no tenían vinculación vigente, mientras que el señor Parra Medina, al momento de la presentación de la demanda se encontraba vinculado como docente.
En esa medida, concluyó que la sanción solicitada no era compatible con la normatividad aplicable a los docentes, porque el régimen especial docente dispuesto por la Ley 91 de 1989, prevén la forma como debe liquidarse el interés de las cesantías y la fecha en que se debe realizar ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia el desembolso, sin que contemple sanción alguna en los términos solicitados por el accionante.
De tal suerte que la situación, al ser diferente, debía ser tratada por normativas distintas; manifestación que corresponde únicamente al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. Lo anteriormente expuesto permite a la Sala concluir que la posición jurídica asumida por la autoridad judicial accionada no configura ninguno de los defectos alegados por la parte accionante toda vez que, a partir de la valoración integral del material probatorio obrante en el proceso, la normatividad vigente y las providencias judiciales proferidas al respecto, estableció que la sanción solicitada no era compatible con la normatividad aplicable a los docentes, porque estos tenían un régimen especial dispuesto por la Ley 91 de 1989; asimismo, que no era dable procedente seguir el criterio señalado en la sentencia SU098 de 2018, por cuanto en dicha providencia se analizó un asunto de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes al puesto bajo su examen.
En este punto, es relevante destacar que la misma Corte Constitucional, de manera posterior, al analizar un asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, profirió la sentencia SU573 de 2019, en la que precisó: «58.- (…) De otra parte, porque no cualquier violación del debido proceso puede ser impugnada en sede de tutela17, pues la intervención del juez constitucional se 17 La Corte ha señalado que el debido proceso tiene por finalidad proteger las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso, a saber: (i) el derecho al juez natural, (ii) el derecho a presentar y controvertir pruebas, (iii) el derecho de defensa, incluida la posibilidad de ejercer una defensa técnica, (iv) el derecho a la segunda instancia en el proceso penal, (v) el principio de determinación de las reglas procesales o, en otros términos, el principio de legalidad y (vi) el derecho ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia justifica para “proteger a la parte procesal que ha quedado indefensa frente a los excesos del juez ordinario” 18,ante “desvíos absolutamente caprichosos y arbitrarios –inobservancia de precedentes o decisiones carentes de justificación o motivación jurídica”19.
Para la Sala, el presente asunto carece de relevancia constitucional, por esta segunda razón, ya que no se advierte un escenario de afectación a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso de los accionantes, por dos razones. 59.- La primera: las decisiones cuestionadas no constituyen desvíos caprichosos o arbitrarios de la autoridad judicial, pues el Consejo de Estado motivó adecuadamente por qué, en su criterio, los accionantes no eran beneficiarios de “los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero y la sanción moratoria para el empleador que incumpla esta obligación”. 60.- La segunda: en el presente caso no se está en presencia de “decisiones contradictorias en casos idénticos”20, dado que el sub iudice no comparte identidad fáctica y jurídica con las decisiones judiciales que sustentan el supuesto desconocimiento del precedente y, por tanto, no es posible evidenciar prima facie un precedente que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hubiese podido desconocer.
Lo dicho se puede comprobar a partir de la comparación de la decisión cuestionada con los precedentes presuntamente desconocidos: Criterio Caso sub judice Sentencia del Consejo de Estado21 Sentencia SU- 336 de 2017 Sentencia T- 008 de 2015 Tipo de sanción moratoria solicitada Sanción moratoria por la no consignación de cesantías en el fondo correspondiente.
Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas. Sanción moratoria por la omisión injustificada en la afiliación al FOMAG. Fundamento jurídico el reconocimiento de la sanción Artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Decretos 3752 de 2003 y Decreto 1582 de 1998, por el a la publicidad en las actuaciones que se surten en el marco de un proceso. Conforme a tal interpretación, en principio, solo serán objeto de revisión las decisiones judiciales que se aparten de los elementos del debido proceso constitucional descritos y que, por tanto, conlleven anular el ejercicio de la defensa y contradicción en el proceso, al restringir o enervar en forma grave el equilibrio procesal entre las partes.
Al respecto, ver las sentencias SU-1184 de 2001 y T-061 de 2007. 18 Sentencia T-685 de 2003. 19 Ibid. 20 Sentencia SU-053 de 2015. 21 Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998. cual se reglamentan parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998.
(…) 66.- Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”22.
No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes23 entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga24-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.- Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.
Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199825, pero no cancelada. 68.- Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201826, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”27.
A pesar de no haber sido parte del debate 22 Fl. 3, Cdno. 1 de los expedientes de tutela. 23 Ibid. 24 Sentencia T-425 de 2019. 25 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 26 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 27 Sentencia SU-098 de 2018.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”28, como pasa a explicarse.
(…)». Es claro entonces que lo planteado en esta sede constitucional se limita a evidenciar una diferencia de criterios frente a la interpretación de una norma, lo que no es suficiente para calificar una providencia como arbitraria o caprichosa, y menos aún, violatoria de derecho fundamental alguno. Señalado lo anterior, no encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto se haya configurado ninguna de las causales específicas de procedibilidad alegadas, toda vez que las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial accionada para resolver el caso y acceder a las súplicas de la demanda no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se fundaron en su simple voluntad, sino que por el contrario, se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa y jurisprudencial, contrastada con los contornos fácticos del asunto.
De este modo se insiste que, en principio, la acción de tutela no procede para resolver divergencias interpretativas de la ley, pues el criterio de la autoridad judicial de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de 28 Sentencia SU-354 de 2017.
ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada. Así las cosas, lo que se evidencia en el asunto bajo examen es un estudio lógico y plausible conforme al criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, por lo que la divergencia de criterios en cuanto a la aplicación e interpretación de la ley y la resolución al caso concreto no puede considerarse per se como violatoria de derechos fundamentales, pues dicha manifestación corresponde únicamente al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.
Por lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que la intervención del juez de tutela procede únicamente en los casos específicos en que se evidencia una argumentación defectuosa, abiertamente insuficiente, o inexistente al punto que se torna arbitraria, y por no advertirse vulneración alguna de derechos fundamentales, esta Sala de Subsección procederá a negar el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-02444-00 Accionante: Segundo Serafín Parra Medina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia FALLA PRIMERO: NEGAR la acción de tutela formulada por el señor Segundo Serafín Parra Medina en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.
TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con salvamento de voto JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado