CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Demandante: Roberto Portilla Caicedo Demandado: Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali (Valle del Cauca) Tema: Reintegro en cargo equivalente, en cumplimiento de orden judicial Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 21 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual declaró probada en forma parcial la excepción de caducidad de la acción y negó las demás súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 60 a 69 y 76 a 78). El señor Roberto Portilla Caicedo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali (Valle del Cauca), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad «[…] del Decreto 4110.20.0966 de diciembre 31 de 2010, “[p]or medio del cual se ordena el reintegro de un servidor público a un cargo vacante de la Administración Central Municipal, en cumplimiento a un fallo judicial” y su consecuente [a]cta de [p]osesión del 14 de febrero de 2011; la Resolución No. 4122.1.21-512 del 25 de marzo de 2011, “[p]or medio de la cual se ejecuta el cumplimiento de la [s]entencia del 14 de julio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, confirmada por el Consejo de Estado […] la cual ordena el reintegro y pago de sueldos [y] prestaciones dejados de percibir desde el 7 de [a]bril de 2000 hasta el 13 de febrero de 2011, […]” y la Resolución No. 4122.1.21-703 del 06 de mayo de 2011, “[p]or medio de la [c]ual se ejecuta el cumplimiento 2 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali de la [referida] [s]entencia […] ordenando el pago de aportes para pensión al Fondo de Pensiones y Cesantías HORIZONTE […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada que (i) «[…] respete, ejecute y cumpla en su totalidad las sentencias de primera instancia del Tribunal […] Administrativo del Valle del Cauca […] del 14 de julio de 2006 y de segunda instancia proferida por la [s]ección [s]egunda, subsección B […] del Consejo de Estado, en fecha del 10 de junio de 2010 […] y se sirva disponer el reintegro de[l actor] […] al cargo que realmente le corresponde, es decir, […] de SUBSECRETARIO u otro de igual o similar categoría […]» (sic); y (ii) sufrague «[…] los sueldos y prestaciones dejados de percibir, liquidados estos con las asignaciones que le habrían correspondido al conservar el [n]ivel [d]irectivo y que en la actualidad se asimilan al de SUBSECRETARIO […]» (sic).
Lo anterior, con la respectiva indexación. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que «[…] fue declarado insubsistente del cargo de DIRECTOR OPERATIVO DE C.A.L.I.[1] mediante el [D]ecreto No. 0348 del 04 de abril de 2000, proferido por el [a]lcalde de Santiago de Cali» (sic); decisión declarada nula por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de sentencia de 14 de julio de 2006, confirmada con fallo de 10 de junio de 2010, dictado por esta Corporación, en las que se ordenó, a modo de restablecimiento del derecho, «[…] reintegrar[lo] […] en el cargo del cual fuera retirado o al que legalmente le corresponda como DIRECTOR OPERATIVO DE C.A.L.I. y a pagarle los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando el reintegro se haga efectivo […]», sin solución de continuidad.
Que el demandado «[…] equivocadamente profirió el Decreto No. 4110.20.0966 del 31 de diciembre de 2010, reintegr[á]ndo[lo] […] al cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO [DE] C.A.L.I.[,] código 222, [g]rado 06, de libre nombramiento y remoción, […] del cual tomó posesión […] en fecha del 14 de febrero de 2011, aduciendo que este era el […] que legalmente correspondía» (sic).
Afirma que «[…] como consecuencia de lo anterior, el [m]unicipio […] profirió la Resolución No. 4122.1.21-512 del 25 de marzo de 2011, a través de [la] cual pretendió reconocer y pagar los sueldos, prestaciones y demás 1 Centros de administración local integrada (CALI) que, de conformidad con el artículo 490 del Acuerdo 1 de 1996 del concejo de Santiago de Cali (Valle del Cauca), estaban adscritos a la otrora secretaría de bienestar comunitario. 3 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali emolumentos dejados de percibir por el ganancioso de la demanda y para tales efectos liquidó con base en los sueldos reconocidos para dicho cargo hasta el año 2004 y para el año 2005, en adelante liquidó con base en la asignación salarial del cargo que en su momento se conoció como JEFE LOCAL DE C.A.L.I, sueldo sustancialmente más bajo que aquel que devengaba el desaparecido cargo de DIRECTOR OPERATIVO DE C.A.L.I. y con base en los mismos criterios profirió la Resolución No. 4122.1.21-703 del 06 de mayo [siguiente] […], para el reconocimiento y pago de las obligaciones parafiscales de la [s]eguridad [s]ocial y cesantías» (sic).
Que «[…] el cargo de DIRECTOR OPERATIVO DE C.A.L.I. […] en la antigua planta […] tenía el mismo nivel, clase y categoría de un SUBSECRETARIO, tal como lo disponía el Acuerdo 01 de 1996 […]. El cargo de DIRECTOR [DE] C.A.L.I. se sostuvo en la planta […] hasta el año 2004, pero en el período del ex alcalde JHON MARO RODRÍGUEZ, los directores operativos fueron reducidos en su n[ú]mero, asignándole a un director, la responsabilidad de dos C.A.L.I., ello en razón del alto costo del cargo.
En el año 2004 y con el advenimiento del nuevo alcalde, […] se decidió […] crear el de JEFE LOCAL DE C.A.L.I. […] con una menor asignación salarial e implementando el procedimiento de postulación de ternas para la designación de los funcionarios por parte de las [j]untas [a]dministradoras locales de [c]ada [c]omuna. Esta última denominación, en la [h]omologación de [c]argos […] quedó clasificada como PROFESIONAL ESPECIALIZADO […] que es sustancialmente distinto al que en su momento desempeñ[ó] […]» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1 y 53 de la Constitución Política. Arguye que las decisiones acusadas están viciadas por falsa motivación, en la medida en que «[c]uando la Administración [m]unicipal es notificada de la sentencia que ordena [su] reintegro […] y el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, para cumplir con el proveído, procede a analizar la [p]lanta de [c]argos actualmente vigente en el [m]unicipio, para encontrar cuál es el […] al que debe vincular[lo] […] y se encuentra que aquel del cual había sido declarado insubsistente ya no existía […], entonces en un ejercicio facilista y falto de profundidad, encuentra que hoy existe el cargo de JEFE LOCAL DE C.A.L.I., para que sea desempeñado por funcionarios del [n]ivel profesional [e]specializado y sin mayor fórmula de juicio decide que ese es el cargo que le corresponde […] y procede a nombrarlo […]» (sic); sin 4 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali observar que el mencionado empleo de director, que «[…] se clasificaba dentro del [n]ivel [d]irectivo, era de libre nombramiento y remoción, con funciones que entrañaban definición de [p]olíticas […] es decir, […] fungían como una especie de [a]lcaldes [m]enores, en cada una de las comunas de la ciudad […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 109 a 116).
El accionado, a través de apoderada, contestó el libelo introductorio con oposición a sus pretensiones; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no; y formuló las excepciones denominadas caducidad de la acción, carencia del derecho sustancial e improcedibilidad de la acción. Asevera que «[…] frente al acto acusado por medio del cual se llev[ó] a cabo el reintegro ha operado la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, que es el acto principal, que da origen a los demás actos demandados, por ser este el […] que acata la [s]entencia y lo restituye al cargo, el cual fue comunicado el […] 3 de [f]ebrero del año 2011, y la solicitud de conciliación fue presentada el […] 13 de [j]unio del mismo año. O sea diez días después de haber expirado el término de caducidad de la [a]cción […]» (sic).
Que el «[…] [a]cta de [p]osesión, frente a la cual se solicita también la [n]ulidad y el [r]establecimiento del [d]erecho, no es procedente la [a]cción, puesto que esta no es en sí misma un acto administrativo stricto [sic] sensu (demandable), sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 154 a 161).
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 21 de marzo de 2018, declaró probada en forma parcial la excepción de caducidad de la acción y negó las demás súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] en el presente caso el acto definitivo que resolvió la situación del actor, es el que dio cumplimiento a la sentencia judicial que ordenó [su] reintegro […] esto es, el Decreto 4110.20.0966 de diciembre 31 de 2010, donde se expresa de manera clara las razones por las cuales se reintegra en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO C.A.L.I., por lo tanto, se constituye en el acto principal, que da origen a los demás […]» (sic).
Que «[…] si bien en el expediente no obra la constancia de comunicación, es de advertir que es el mismo actor quien en el libelo expresa que el Decreto 4110.20.0966 de diciembre 31 de 2010, le fue comunicado el 3 de febrero de 5 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali 2011 […], circunstancia que es confirmada por la parte demandada en la contestación de la demanda […], por lo tanto, conforme [a] lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. en el presente caso, el término de caducidad de 4 meses para instaurar la demanda de nulidad, empezó a correr el 4 de febrero de 2011 por lo que el plazo vencía el 4 de junio de 2011, fecha límite con la que contaba la parte actora para interponer la demanda o en su defecto, interrumpir el término de caducidad radicando la solicitud de conciliación extrajudicial.
Sin embargo, se observa que [esta] […] fue presentada el 13 de junio [siguiente] […] es decir, cuando ya había superado el plazo legal concedido para actuar en contra del acto administrativo demandado» (sic). Precisa que «[…] respecto de lo demás actos acusados […] si bien en el expediente no obra constancia de su notificación, ni las partes manifiestan cu[á]ndo se surtió la misma, se tendrá en cuenta la fecha de expedición […] para contabilizar el término de caducidad», fenómeno que no se configuró en su contra; sin embargo, ellos «[…] son consecuencia del acto principal Decreto 4110.20.0966 de 2010, donde se efectúan las respectivas liquidaciones conforme al cargo el cual fue reintegrado el [accionante] […]» y, en tal sentido, «[…] al encontrarse en firme el acto por medio del cual se reintegró al actor y gozar de la presunción de legalidad, la cual como se indicó no fue desvirtuada y donde se emitió la orden de liquidación y pago de los emolumentos en cumplimiento de un fallo judicial, las decisiones que de allí se derivaron gozan de legalidad, pues se apoyan en esta y no la cumplen.
Se debe tener en cuenta que, al realizar un análisis de fondo sobre las mismas, se debe analizar directamente si el cargo al cual fue reintegrado el actor cumple con las pautas que se ordenaron en la sentencia proferida por el Consejo de Estado que ordenó su reintegro, estudio que no es procedente realizar en esta oportunidad y debido a la conducta procesal asumida por la parte actora, al dejar vencer los plazos para formular la respectiva acción, configurándose la caducidad en la forma que ya fue analizada» (sic). 1.7 Recurso de apelación (ff. 162 a 168).
El actor, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, habida cuenta de que, a su juicio, «[…] no se tipificó el fenómeno de la caducidad y […] el núcleo central del petitum […] puede resolverse, en el entendido de que el [m]unicipio de Santiago de Cali, al [p]roferir el acto administrativo para ejecutar la sentencia que le ordenó [su] reintegro […] a un cargo de igual o superior categoría, se basó en una falsa motivación y lo regresó al cargo que no le correspondía, si se compara este con aquel del cual fue injustamente despedido».
Asimismo, advierte que el término de caducidad de la acción debe contabilizarse desde que se posesionó en el 6 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali cargo y no como lo hizo el Tribunal de instancia. Por último, la ausencia de pronunciamiento sobre los otros actos administrativos acusados configura una «vía de hecho por inhibición injustificada».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 1º. de febrero de 2019 (f. 179) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 184), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 24 de marzo de 2022 (f. 186), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus planteamientos de demanda, apelación y defensa2.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa: el acta de posesión de 14 de febrero de 2011, como acto demandado. En forma previa a abordar los problemas jurídicos objeto de esta providencia, se destaca que, entre las decisiones demandadas, el actor acusa la nulidad del acta de posesión de 14 de febrero de 2011.
Sea lo primero advertir que la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado las diferencias entre los actos administrativos de trámite y los de carácter definitivo, en el sentido de que los primeros «son decisiones instrumentales proferidas con el propósito de permitirle a la Administración avanzar hacia la consecución de sus objetivos a través de la adopción de determinaciones de fondo, de suerte que la existencia de aquéllos no se explica y menos se justifica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes», mientras los segundos «ponen fin de manera 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 7 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali perentoria a la actuación administrativa, de modo que con su expedición ésta queda agotada y restará apenas la ejecución de lo decidido»3.
Asimismo, el artículo 50 (inciso final) del CCA establece que los actos definitivos son los que «deciden directa o indirectamente el fondo del asunto». Por su parte, este alto Tribunal ha sostenido que los actos de trámite que no permiten culminar la actuación pueden ser demandados de manera excepcional, pero los demás no, como es el caso de los de ejecución, en la medida en que son proferidos para cumplir decisiones administrativas o judiciales.
Al respecto, dijo4: En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.
De lo anterior se colige que son susceptibles de control judicial aquellos actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación del interesado, así como los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación, pero se excluyen de dicho control los de simple gestión y ejecución, pues estos últimos, en estricto sentido, cumplen una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen circunstancia jurídica alguna, a menos que excedan o desborden la orden impartida por el juez, caso en el cual esta jurisdicción puede analizar su legalidad, como lo ha determinado la jurisprudencia de este alto Tribunal.
Por tanto, la Sala deberá examinar la naturaleza jurídica del acta de posesión de 14 de febrero de 2011, con el propósito de establecer si se trata o no de un acto susceptible de control judicial. 3 Sección tercera, subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2017, expediente 11001-03-26-000-2015-00142- 00 (55304), C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). 4 Sección primera, fallo de 7 de febrero de 2008, expediente 11001-03-15-000-2007-01142-01 (AC), C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 8 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali En principio, debe destacarse que, según lo ha definido esta Corporación5, «[…] la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo»; por ende, el acta de posesión no es un acto administrativo porque no contiene una decisión de la Administración. En ese sentido, el acta de posesión de 14 de febrero de 2011 no satisface las exigencias de un acto administrativo en el que se exprese la voluntad de la Administración, sino que comprende un documento en el que se consigna una diligencia como lo es la toma de posesión de un cargo público En consecuencia, esta Sala concluye que en este asunto se advierte una ineptitud sustantiva de la demanda, en la medida en que el acta de posesión de 14 de febrero de 2011 no es pasible de control judicial y, en ese entendimiento, resulta inadmisible un pronunciamiento sobre los cargos de nulidad en cuanto a esta se refiere, por lo que se declarará de oficio probada tal excepción. 3.3 Problemas jurídicos.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si era dable declarar probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada por la accionada, respecto del Decreto 4110.20.0966 de 31 de diciembre de 2010 del alcalde de Santiago de Cali (Valle del Cauca), toda vez que, a juicio del actor, ese término debe contabilizarse desde su posesión en el cargo el 14 de febrero siguiente y no a partir de la comunicación de la decisión el 3 de los mismos mes y año, como lo concluyó el a quo.
Por otro lado, en el evento en que el Tribunal de instancia debía emitir un fallo de fondo, (ii) establecer si hay lugar a declarar la nulidad del referido Decreto y de las Resoluciones 4122.1.21-512 y 4122.1.21-703 de 25 de marzo y 6 de mayo de 2011, en su orden, expedidas por la subdirectora administrativa del recurso humano de ese ente territorial, por cuanto, en su criterio, el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales, al acatar la orden judicial emitida en 5 Sección quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-28-000-2006-00193-00, C. P. Filemón Jiménez Ochoa. 9 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali su favor, no se realizaron respecto del cargo equivalente o superior al que correspondía. 3.4 Marco normativo.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.4.1 Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta acción está consagrada en el artículo 85 del CCA y tiene dos objetivos, por un lado, restaurar el ordenamiento jurídico trasgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta los postulados legales y, por otro, obtener el restablecimiento de un derecho de orden subjetivo vulnerado por esa decisión. En ese sentido, por regla general, toda acción judicial cuenta con un término de caducidad, tiempo que tiene la persona para impetrarla, que, para el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es de cuatro meses, tal como lo dispone el artículo 136 de dicho estatuto procesal, así: Caducidad de las acciones: […] 2.
La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. […] De la precitada disposición existe claridad acerca de que tal término se contabiliza a partir del día siguiente al de la publicación, notificación o ejecución del acto; no obstante, también prevé la expresión «según el caso», la que atañe a que se aplicará la circunstancia que ocurra en cada evento, es decir, o bien se publique, se notifique o se ejecute la decisión de la Administración y no a otra distinta o ajena al modo en que se da a conocer esa decisión. 3.4.2 Control judicial de los actos administrativos de ejecución. Frente a los actos de ejecución propiamente dichos, el Consejo de Estado ha determinado que pueden ser demandados de manera excepcional, en la medida en que 10 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali excedan o desborden la orden impartida por el juez, dado que contienen una manifestación de la voluntad distinta, la cual, por ese hecho, puede ser pasible de control judicial.
Así discurrió6: Igualmente existen actos de ejecución que son aquellos que no contienen una manifestación de la voluntad de la administración, sino que por el contrario, con ellos se atiende una decisión judicial, como por ejemplo, lo ordenado por una sentencia que la administración debe cumplir, los cuales, por no tener la condición de crear, modificar o extinguir derechos, no son objeto de medio de control alguno. Sobre los actos de ejecución, el Consejo de Estado7 ha dicho: No obstante lo anterior, esta corporación ha aceptado una excepción consistente en que si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión o de las súplicas del actor, que para el caso sería aparte del reintegro, el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejó de percibir desde el retiro hasta su reintegro, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción. Lo anterior conlleva a concluir que con la expedición del acto administrativo demandado se genera un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento, es decir, existe una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el fallo.
Entonces, como lo que motivó la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue el no pronunciamiento sobre la referida pretensión que en últimas es el objeto del acto acusado, se observa que ello comprende un hecho nuevo que amerita control jurisdiccional (…).”. […] Pues bien, para responder la pregunta que se ha formulado en el sub lite, se analiza la jurisprudencia del Consejo de Estado8 respecto de lo que ha considerado como acto de ejecución, para luego entrar a verificar la situación fáctica que se presenta en el sub lite.
La Corporación, en la providencia aludida anteriormente señaló que existe una excepción respecto de la impugnación del acto de ejecución que ocurre cuando la 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 21 de septiembre de 2015, expediente 110010325000201500590 00 (1643-15). 7 «Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 25000-23-25-000-2010-00152-01 (1495-2010), C. P. Alfonso Vargas Rincón». 8 «Ibidem». 11 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali administración se aparta del verdadero alcance de la decisión proferida, pues, nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería controvertible ante la jurisdicción. Por tanto, si con la expedición del acto administrativo demandado se genera un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento, significa que se presenta una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el fallo, pues, se trata de un acto administrativo que puede ser objeto de control jurisdiccional.
En tal sentido, esta Corporación ha fijado como derrotero que los actos de ejecución no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, excepto cuando se adopten disposiciones nuevas o distintas a las indicadas en el fallo. Sobre este punto, destacó9: Todo acto que se limite a generar el cumplimiento de la sentencia es un acto de ejecución. No obstante, si la administración al proferir el acto de ejecución se aparta del alcance del fallo, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que en el nuevo temperamento no puede predicarse que el acto sea de simple ejecución, pues nace un nuevo acto administrativo, y por lo mismo, controvertible judicialmente […]"10.
En otras palabras, los decretos demandados no son susceptibles de control judicial por cuanto no entrañan decisión autónoma alguna que ponga fin a una actuación administrativa, simplemente cumplen una orden judicial. Ahora bien, como lo ha señalado esta Corporación los actos que dan cumplimiento a una decisión judicial son actos de ejecución y únicamente tendrían control jurisdiccional si suprimen o cambian lo ordenado por la providencia judicial, por cuanto ello implicaría nueva decisión y no mera ejecución […] A guisa de corolario, los actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación del interesado y los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación son susceptibles de control judicial, empero se excluyen de tal control los de simple gestión y ejecución; en forma particular, estos últimos dado que acatan una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen circunstancia jurídica alguna, a menos que extralimiten la orden impartida por el juez, evento en el que esta jurisdicción puede examinar su legalidad. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 10 de octubre de 2002, expediente 15001-23-31-000-1994-4091-01 (3364-02), C. P. Jesús María Lemos Bustamante. 10 «Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sentencia de 9 de agosto de 1991, expediente 5934, C. P. Julio César Uribe Acosta». 12 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali 3.5 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Sentencia de 14 de julio de 2006 (ff. 26 a 37), dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del expediente 76127-23-25-004- 2000-2453-00, en la que resolvió:
ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 0348 del 4 de abril de 2000, proferido por el [a]lcalde [m]unicipal de Santiago de Cali, por medio de[l] […] cual se declaró insubsistente el nombramiento a ROBERTO PORTILLA CAICEDO en el cargo de DIRECTOR OPERATIVO C.A.L.I. […]
ARTÍCULO SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al [m]unicipio de Santiago de Cali a reintegrar a ROBERTO PORTILLA CAICEDO, en el cargo del que fue retirado mediante el acto acusado, o al que legalmente le corresponda como DIRECTOR OPERATIVO C.A.L.I, y a pagarle los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando el reintegro se haga efectivo. […]
ARTÍCULO TERCERO. DECLÁRASE para todos los efectos, que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de ROBERTO PORTILLA CAICEDO. […] (sic para toda la cita). La anterior decisión fue confirmada por esta Corporación (subsección B de la sección segunda) con fallo de 10 de junio de 2010 (ff. 40 a 45). b) Decreto 4110.20.0966 de 31 de diciembre de 2010 (ff. 56 a 59), expedido por el alcalde de Santiago de Cali (Valle del Cauca), «por medio del cual se ordena el reintegro de un servidor público a un cargo vacante de la administración central municipal, en cumplimiento a un fallo judicial», en el que se plasmó, entre otras, la siguiente consideración: […] el cargo que ocupaba en el año 2.000 el [s]eñor ROBERTO PORTILLA CAICEDO denominado DIRECTOR OPERATIVO, código 222, [g]rado 06[,] con [c]ódigo [a]dministrativo No. 030000002210432-11, del cual fue declarado insubsistente, hoy se encuentra homologado a la denominación de PROFESIONAL 13 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali ESPECIALIZADO C.A.L.I., [c]ódigo 222, [g]rado 06[,] de [l]ibre [n]ombramiento y [r]emoción, siento este el cargo que legalmente le corresponde ocupar […] […] (sic para toda la cita).
Y, por tanto, se determinó:
ARTÍCULO PRIMERO: REINTEGRAR al [s]eñor ROBERTO PORTILLA CAICEDO, en el cargo del que fue retirado o al que legalmente le corresponda como DIRECTOR OPERATIVO C.A.L.I.
ARTÍCULO SEGUNDO: REINTEGRAR en el C.A.L.I. No. 6 al señor ROBERTO PORTILLA CAICEDO […] en el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO C.A.L.I., [c]ódigo 222, [g]rado 06 de [l]ibre [n]ombramiento y [r]emoción, siendo este el cargo que legalmente le corresponde ocupar actualmente, ya que el cargo que ocupaba en el año 2.000 […] hoy se encuentra homologado por el mencionado cargo adscrito a la [s]ecretaría de desarrollo [t]erritorial y [b]ienestar [s]ocial […] en cumplimiento del fallo en segunda instancia emitido por el Consejo de Estado […].
ARTÍCULO TERCERO: RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR a favor del señor ROBERTO PORTILLA CAICEDO, todos y cada uno de los emolumentos ordenados en la sentencia de primera instancia, los cuales fueron confirmados en segunda instancia, valores que deberán ser liquidados en el área de [p]restaciones [e]conómicas.
ARTÍCULO CUARTO: DECLARAR para todos los efectos, que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios […] […] (sic para toda la cita). De acuerdo con lo expuesto en la demanda y no discutido en su contestación, el anterior Decreto fue comunicado al accionante el 3 de febrero de 201111, mientras que tomó posesión en el cargo el 14 siguiente (f. 55). c) Resolución 4122.1.21-512 de 25 de marzo de 2011 (ff. 79 a 86), suscrita por la subdirectora administrativa de recurso humano del accionado, por medio de la cual, en cumplimiento de dichas decisiones judiciales y como consecuencia del Decreto 4110.20.0966 de 2010, reconoce en favor del actor «[…] los valores del período comprendido entre el 7 de abril de 2000 y el 13 de febrero de 2011, por concepto de sueldos, incrementos de ley, prima[s] de servicios, […] [y] de vacaciones, vacaciones, prima de navidad, bonificaci[ones] por servicios […] 11 Afirmación contenida en el acápite de «competencia y procedibilidad» del libelo introductorio (f. 68). 14 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali [y] especial por recreación, compensación de vacaciones, cesantías (período 2000-2010) e intereses de cesantías […] la cual asciende a la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($797.586.548.00), valores que se encuentran debidamente actualizados e indexados […]» (sic). d) Resolución 4122.1.21-703 de 6 de mayo de 2011 (ff. 47 a 50), firmada por la funcionaria anterior, a través de la cual, igualmente en cumplimiento de las mencionadas sentencias y en virtud de dicho reintegro, ordenó el pago de los aportes para pensión al fondo de pensiones y cesantías Horizonte, al que se encontraba afiliado el demandante, en una suma total de $83.041.179 m/cte.
De las pruebas enunciadas se desprende que (i) el 14 de julio de 2006, dentro del expediente 76127-23-25-004-2000-2453-00, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia favorable para el accionante (confirmada por esta Corporación el 10 de junio de 2010), en la que decretó la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento como director operativo CALI, código 222, grado 6, del demandado y, en consecuencia, se ordenó su reintegro y el pago de los sueldos y prestaciones sociales causados desde el retiro hasta cuando fuere reincorporado;
(ii) en cumplimiento de esas decisiones judiciales, se expidió el Decreto 4110.20.0966 de 31 de diciembre de 2010, proferido por el alcalde de Santiago de Cali (Valle del Cauca), a través del cual se reintegró al actor, pero en el empleo de profesional especializado CALI, código 222, grado 6, lo que le fue comunicado el 3 de febrero de 2011, por lo que tomó posesión del cargo el 14 siguiente; y (iii) por medio de Resoluciones 4122.1.21-512 y 4122.1.21-703 de 25 de marzo y 6 de mayo, ambas de 2011 y expedidas por la subdirectora administrativa de recurso humano del ente territorial, se reconoció a favor de aquel, en su orden, los sueldos y prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
En virtud de lo anterior, el demandante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener la nulidad del Decreto 4110.20.0966 de 2010 y las Resoluciones 4122.1.21-512 y 4122.1.21-703 de 2011, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] no se tipificó el fenómeno de la caducidad y […] el núcleo central del petitum […] puede resolverse, en el entendido de que el [m]unicipio de Santiago de Cali, al [p]roferir el acto administrativo para ejecutar la sentencia que le ordenó [su] reintegro […] a un cargo de igual o superior categoría, se basó en una falsa motivación y lo regresó al cargo que 15 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali no le correspondía, si se compara este con aquel del cual fue injustamente despedido».
Asimismo, advierte que el término de caducidad de la acción debe contabilizarse desde que se posesionó en el cargo y no como lo hizo el Tribunal de instancia. Para desatar la cuestión litigiosa, la Sala se pronuncia frente al planteamiento de que, a juicio del accionante, no ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que su término debe contabilizarse desde que tomó posesión en el cargo.
Al respecto, se retoma lo expuesto en el marco jurídico de este fallo, conforme al cual el inciso segundo del artículo 136 del CCA es claro en preceptuar que el plazo de cuatro meses para ejercer la referida acción se contabiliza desde el día siguiente a alguno de los siguientes eventos: publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según sea el caso.
En el asunto sub examine existe certeza de que el término de caducidad respecto de la pretensión de nulidad del Decreto 4110.20.0966 de 31 de diciembre de 2010 se cuenta desde el 3 de febrero de 2011, cuando le fue comunicado al actor, de acuerdo con su afirmación del libelo introductorio y no, como lo pretende con la alzada, a partir de la fecha de posesión en el empleo.
La Sala advierte que es esta la interpretación que debe hacerse sobre esa norma al presente caso y no la pretendida convenientemente con el recurso de apelación, pues no es dable entender que la posesión en un empleo se trate de la ejecución de un acto administrativo de nombramiento o elección, toda vez que, como se reseñó en precedencia, comporta «[…] una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben” […]»12.
Así la cosas, como el Decreto 4110.20.0966 de 31 de diciembre de 2010 fue comunicado al actor el 3 de febrero de 2011, el 4 siguiente inició el plazo de cuatro meses con que contaba para demandar su nulidad, el que feneció el 4 de junio de esa anualidad; sin embargo, como la solicitud de conciliación prejudicial fue formulada el 13 de los mismos mes y año, no hay duda acerca de que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado, como acertadamente lo concluyó el a quo. 12 Sección quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-28-000-2006-00193-00, C. P. Filemón Jiménez Ochoa. 16 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali No obstante, cabe destacar que carece de asidero el planteamiento del accionante, referente a que en la sentencia no podía decretarse ese medio exceptivo, por cuanto el asunto había sido revisado por el procurador judicial que adelantó la conciliación prejudicial y por varios funcionarios judiciales quienes no la declararon, en la medida en que el artículo 164 del CCA dispone que «[e]n la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada» y, por tanto, a pesar de la referida revisión previa del expediente, es el fallo el momento procesal para decidir sobre las excepciones, como en efecto se hizo.
En consecuencia, la decisión adoptada por el Tribunal de instancia atañedera a declarar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la pretensión de nulidad del Decreto 4110.20.0966 de 31 de diciembre de 2010 está ajustada a derecho y, en tales condiciones, no es dable efectuar pronunciamiento alguno sobre su legalidad, esto es, se sustrae esta jurisdicción de examinar si el reintegro del accionante estuvo bien realizado en el cargo de profesional especializado, código 222, grado 6, de CALI, o debía hacerse en el de subsecretario, como lo alega en la demanda.
Por otro lado, en lo atinente a las Resoluciones 4122.1.21-512 y 4122.1.21-703 de 2011, con las que se ordenó el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social en pensiones, también acusadas, esta Corporación de igual modo encuentra acertada la determinación del a quo, sobre negar sus pretensiones de nulidad, por cuanto su contenido se deriva precisamente del Decreto 4110.20.0966 de 2010, concerniente al reintegro del actor en el mencionado cargo, motivo por el que analizar si el cálculo que contienen esos actos administrativos está bien o mal conlleva de manera ineludible revisar si el reintegro se ajustó o no al ordenamiento jurídico y a las decisiones judiciales que lo ordenaron, lo que, se insiste, no es viable, habida cuenta de que el accionante dejó fenecer la oportunidad para ello.
A pesar de lo anterior, se aclara que si bien esta Corporación ha fijado como derrotero que los actos de ejecución (como los acusados) no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, a menos que adopten disposiciones nuevas o distintas a las indicadas en el correspondiente fallo, las determinaciones adoptadas en esta providencia no varían esa línea jurisprudencial, toda vez que en este caso, el argumento inicial de la demanda fue que la Administración no acató cabalmente la decisión judicial que lo favorecía, empero no fue posible arribar a ese análisis sustancial, dada la ausencia del cumplimiento del requisito formal de la caducidad de la acción 17 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali que, como se explicó, impide un pronunciamiento de fondo.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que declaró probada de manera parcial la excepción de caducidad de la acción y negó las demás pretensiones de la demanda; y se adicionará, para decretar de oficio el medio exceptivo de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de nulidad del acta de posesión de 14 de febrero de 2011.
En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali (Valle del Cauca)13, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase parcialmente la sentencia de 21 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró probada en forma parcial la excepción de caducidad de la acción y negó las demás súplicas de la demanda incoada por el señor Roberto Portilla Caicedo contra el Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali (Valle del Cauca), conforme a la parte motiva. 2º.
Adiciónase la providencia impugnada, para decretar de oficio probada el medio exceptivo de ineptitud sustantiva de la demanda respecto de la pretensión de nulidad contra el acta de posesión de 14 de febrero de 2011, por las razones expuestas. 3º. Reconócese personería al abogado Héctor Mario Valencia Arbeláez, con cédula de ciudadanía 16.690.200 y tarjeta profesional 71.831 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Santiago de Cali (Valle del Cauca), en los términos del poder conferido. 13 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 18 Expediente 76001-23-31-000-2011-01240-01 (1962-2019) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Roberto Portilla Caicedo contra Santiago de Cali 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS