Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Aportes al Sistema de Protección Social.
Periodos enero a diciembre de 2013. Bonificaciones. Gastos de representación. Auxilio de transporte. IBC de salud y pensión para el periodo de vacaciones. IBC de ARL con novedad de incapacidad. Motivación de los actos acusados. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
La parte resolutiva del fallo dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial n.º RDO M- 658 de 23 de noviembre de 2016 y la Resolución nº. RDC 634 de 22 de noviembre de 2017 proferidas por la Subdirección de Determinación de Obligaciones y la Dirección de Parafiscales de la UGPP, respectivamente, que modificaron las autoliquidación y pago de los aportes al Sistema de protección Social presentadas por ESINCO S.A durante el año gravable 2013 y se sancionó por inexactitud.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP realizar una nueva liquidación en la que: 1. Se excluya del IBC, respecto del periodo 1 para efectos de calcular el pago a ARL, lo recibido por concepto de incapacidad, propuesto para el trabajador YONATAN VILLABON ARANGON; con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Conforme lo anterior, la UGPP deberá efectuar los ajustes que corresponda en la sanción por inexactitud impuesta.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: RECONOCER personería jurídica a FRANCISCO JOSE MOLANO Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador ACHURRY como apoderado de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder allegado de manera digital al expediente.
QUINTO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. (…)”.
ANTECEDENTES La UGPP expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. 2015-01430 del 29 de diciembre de 2015, en el que propuso determinar una deuda a cargo de ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA - ESINCO S.A., por $149.864.700 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes parafiscales por los periodos de enero a diciembre del año 2013.
Así mismo, una sanción por inexactitud por la suma de $82.763.460. Previa respuesta al requerimiento, el 23 de noviembre de 2016, la UGPP expidió la Liquidación Oficial Nro. RDO-M-658, en los mismos términos del requerimiento. El 27 de enero de 2017, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial en mención. Por Resolución RDC 634 del 22 de noviembre de 2017, la UGPP resolvió el recurso y modificó el acto de liquidación en el sentido de acoger parcialmente los argumentos de la sociedad.
En consecuencia, fijó una suma de $141.822.100 por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes parafiscales por los periodos de enero a diciembre del año 2013, y estableció la sanción por inexactitud en $78.034.980. DEMANDA ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA, en adelante ESINCO S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- DECLARAR LA NULIDAD de las resoluciones No. RDC 634 de 22 de noviembre de 2017 y RDO-M-658 de 23 de noviembre de 2016.
SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejar sin efectos jurídicos las resoluciones anteriormente demandadas. TERCERA.- En el caso de que mi poderdante haya realizado algún pago, y en virtud de lo señalado por el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, se ORDENE a título de restablecimiento del derecho a las administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones efectuar las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos en caso de que se ordene la nulidad de las resoluciones demandadas”.
La actora invocó como normas violadas los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política; y 137 del CPACA. El concepto de la violación se sintetiza así: Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Firmeza de las autoliquidaciones Indicó que el artículo 714 del ET dispone que la declaración tributaria quedará en firme, si dentro de los 2 años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar no se ha notificado el requerimiento especial.
Manifestó que, en el presente asunto, la UGPP perdió la competencia fiscalizadora, porque notificó el requerimiento para declarar o corregir el 5 de marzo de 2016, es decir, tardó más de dos años en iniciar la investigación fiscal de las planillas de liquidación de aportes (PILA) presentadas por los periodos del año 2013. Concluyó que la UGPP no tenía facultades legales para fiscalizar y sancionar a la sociedad ESINCO S.A., por el año 2013, pues las planillas de aportes ya se encuentran en firme.
Incapacidades, vacaciones, suspensiones, permisos o licencias no remuneradas. Afirmó que la UGPP no calculó el IBC conforme el marco legal vigente para cada novedad; pues para los días laborados, la base se calcula sobre los ingresos salariales percibidos en dichos periodos; para los días de incapacidad, se configura por el valor de la incapacidad; y para los días de vacaciones y permisos no remunerados, se establece teniendo en cuenta el periodo anterior al disfrute.
Sostuvo que, durante el periodo de incapacidad, el empleador queda obligado a realizar aportes únicamente a los subsistemas de salud y pensiones. Además, la incapacidad al tratarse de una prestación económica y no un salario propiamente dicho, no demanda, para el empleador, la obligación de realizar el pago de parafiscales. Indicó que cuando se presenta la novedad de suspensión del contrato, se suspende la obligación del empleador de pagar el salario al trabajador y, por ende, de hacer los correspondientes aportes parafiscales, pero no la obligación de pagar seguridad social en el subsistema de salud.
Finalmente, dijo que las vacaciones disfrutadas no constituyen salario, puesto que obedecen a un descanso remunerado. En consecuencia, no hacen parte del IBC. Bonificaciones. Expresó que la sociedad demandante reportó una bonificación entregada a los trabajadores por la mera liberalidad del empleador y que fue pactada como desalarizada, por lo que no debió integrar el IBC; ni estar sometida al límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Pagos que no constituyen salario. Manifestó que la UGPP incluyó de manera errónea en el IBC pagos que no son salario, tales como: rodamientos, medios de transporte, gastos de representación, auxilio taxis y buses, auxilio y atención al personal, pues estos rubros no retribuyen la labor prestada, ni ingresan al patrimonio de los trabajadores.
De manera que, al no constituir Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador un pago laboral, no hace parte del IBC ni le es aplicable el límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Motivación insuficiente. Dijo que en los actos administrativos demandados no expresaron con claridad y precisión las razones y las pruebas por las cuales la Administración liquidó un pago mayor. Tampoco explican de dónde salen los valores liquidados, dónde se obtuvo la información para su cálculo, ni se detallan de manera clara los conceptos que se adeudan, ni los motivos que llevaron a modificar los valores salariales liquidados por la sociedad.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Falta de competencia de la UGPP. Sostuvo que al estar regulado el término prescriptivo y de caducidad de la UGPP en la Ley 1607 de 2012, norma especial, no es dable acudir al plazo previsto en el artículo 714 del ET, como lo pretende la parte actora.
Además, indicó que el término de firmeza de las declaraciones tributarias de que trata dicho artículo no fue previsto por el legislador para las planillas de autoliquidación de aportes al sistema de la protección social. Bonificaciones. En cuanto a lo referente a las bonificaciones pagadas a los trabajadores por mera liberalidad, manifestó que ese cargo fue resuelto de forma favorable en el acto por el que se resolvió el recurso de reconsideración. Sin embargo, dijo que en algunos casos no se allegaron pruebas que acreditaran el pacto de desalarización, motivo por el cual se recurrió al estudio de habitualidad donde se encontró que, para todos los periodos del año 2013 algunos trabajadores recibieron este pago por concepto de bonificaciones, argumento suficiente para entender que es un pago salarial y que debe incluirse en el IBC.
Incapacidades, vacaciones, suspensiones, permisos o licencias no remuneradas. Señaló que la parte demandante presentó un alegato general no específico, pues no indica con precisión los casos en los cuales, a pesar de haber entregado el material probatorio correspondiente en sede administrativa, los ajustes aún persisten. Mencionó que la UGPP tuvo en cuenta las novedades como lo son las incapacidades, vacaciones, suspensiones, permisos o licencias no remuneradas, para efectos del cálculo del IBC.
Sin embargo, al comparar los pagos realizados por la demandante, estos resultan inferiores a las sumas que realmente corresponden, razón por la que el ajuste por inexactitud persiste. En ese sentido, la actora desconoció lo dispuesto en los artículos 70 y 71 del Decreto 806 de 1998. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Pagos que no constituyen salario. Límite del 40% del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Mencionó que si bien los pagos por conceptos tales como rodamiento – medios de transporte, otros auxiliares, gastos de representación, taxis y buses, auxilio y atención al personal, fueron clasificados como pagos no salariales, también lo es que en los casos en que dichos conceptos superaron el límite del 40% del total remunerado, el excedente se incluyó dentro del IBC de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Motivación de los actos demandados. Señaló que los actos administrativos expedidos por la UGPP fueron motivados en debida forma, toda vez que en las páginas de la liquidación oficial se hizo un recuento del material probatorio y con base en esas pruebas se dio respuesta a todos y cada uno de los planteamientos formulados por el aportante en su respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir y frente a las pruebas por el suministradas.
Además, en el archivo excel denominado SQL se encuentran explicados y detallados contablemente los valores y ajustes determinados por la entidad para cada trabajador y en cada subsistema. SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Firmeza de las autoliquidaciones.
La fiscalización de los aportes parafiscales presentados en las planillas PILA para los periodos posteriores al 26 de diciembre de 2012, se rigen por lo contemplado en al artículo 178 de la Ley 1607 de 2012 y, por lo tanto, la UGPP contaba con cinco (5) años para iniciar el proceso de fiscalización. Así pues, como el día 31 de marzo de 2014, fue notificado por correo, el Requerimiento de Información nº-20146200868871 de 21 de marzo de 2014, es claro que no había transcurrido el término de 5 años para los periodos de enero a diciembre del año 2013 y, en esa medida, la UGPP estaba facultada para iniciar el procedimiento de determinación. Incapacidades, vacaciones, suspensiones, permisos o licencias no remuneradas.
Dado que la demandante no estableció concretamente sobre cuáles trabajadores pretende la revisión, se hace imposible la verificación correspondiente por parte de esta Sala, pues ello implicaría hacer validaciones que se escapan del objeto del proceso. No obstante, en la contestación de la demanda, la UGPP indicó el procedimiento adelantado para liquidar los aportes al Sistema de Protección Social, sobre algunos trabajadores, por lo que se procederá a evaluar si este estuvo conforme a la normatividad aplicable: El pago de los aportes parafiscales solo se deberá efectuar sobre el valor de la nómina mensual por salario y demás conceptos que lo integran; sin embargo, teniendo en cuenta que la incapacidad no tiene naturaleza de salario, sino de auxilio, lo que recibe el trabajador por este concepto no deberá ser tenido en cuenta para efectos de liquidar el pago de aportes parafiscales.
Así, respecto del trabajador Yonatan Villabón, se Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador declara la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y se ordena a la UGPP a reliquidar el IBC del periodo 1 para efecto del cálculo de ARL, excluyendo de este lo recibido por concepto de incapacidad.
De otra parte, no le asiste razón a la demandante frente a las afirmaciones realizadas en el escrito de demanda, en las que indica que la UGPP calculó de manera errada los ajustes a seguridad social para los trabajadores que se encontraban en periodo de vacaciones por incluir lo cancelado por este concepto dentro del IBC, pues con el ejemplo expuesto por la entidad demandada se demostró que lo cancelado por “vacaciones disfrutadas y pagadas” no fue tenido en cuenta para efectos de determinar el IBC de los días laborados.
Bonificaciones. Mediante la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP reconoció que la empresa pactó con sus trabajadores el pago por concepto de “bonificaciones” como no constitutivo de salario, por lo que procedió a recalcular la base de cotización. No obstante, frente a algunos trabajadores persistió el ajuste por la falta de existencia del contrato u otrosíes que demostraran la desalarización y, así mismo, por comprobar en la nómina la habitualidad del pago.
En consecuencia, no prospera el cargo. Pagos que no constituyen salario. Límite del 40% del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Los pagos por concepto de rodamiento – medios de transporte, otros auxiliares, gastos de representación, taxis y buses, auxilio y atención al personal, se consideran de naturaleza no salarial y están limitados a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
De manera que, los ajustes realizados por la Administrados se consideran conforme a derecho, por cuanto no es permitido que los pagos no salariales excedan el 40% del total de la remuneración. Motivación de los actos demandados. Los actos administrativos demandados y los archivos de Excel allegados por la UGPP permiten apreciar los ajustes efectuados respecto de cada uno de los trabajadores de la sociedad, detallando la razón por las cuales se incurrió en mora e inexactitud.
Además, las pruebas presentadas con ocasión de la contestación al requerimiento para declarar y/o corregir y el recurso de reconsideración, fueron tenidas en cuenta por la Administración a la hora de proferir la Liquidación Oficial y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, pues con fundamento en estas, tal como indica la demandada, tanto el valor liquidado por contribuciones a la protección social como la sanción impuesta fueron disminuyendo en cada etapa procesal, teniendo en cuenta la valoración de las pruebas que la demandante fue allegando al expediente; así, se tiene que los ajustes que persistieron, fueron consecuencia de falta de acreditación por parte de la actora.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión con fundamento en los siguientes argumentos: Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Pagos que no constituyen salario. Los ingresos relacionados en nómina como bonificaciones, rodamientos, medios de transporte, gastos de representación, auxilio taxis y buses, auxilios y atención personal, no deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del IBC porque son pagos que no constituyen salario.
Los pagos por concepto de “bonificaciones” en discusión fueron válidamente desalarizados, según consta en los contratos de trabajo celebrados entre los trabajadores y la sociedad, en los cuales se estipuló que los pagos adicionales al salario que recibieran los trabajadores serían considerados como pagos no constitutivos de salario. En cuanto a los gastos de representación, auxilios de representación y atención al personal, auxilios de transporte, taxis, buses y rodamientos, dijo que estos rubros no integran el IBC, ni deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues solo son una herramienta de trabajo para el desarrollo de la función encomendada, es decir, no retribuyen el servicio prestado ni tampoco incrementan el patrimonio de los trabajadores.
Incapacidades, vacaciones, suspensiones, permisos o licencias no remuneradas. Afirmó que para los ajustes no se tuvo en cuenta la existencia de novedades (incapacidades, vacaciones, suspensiones, ingreso, retiro, etc.). Además, precisó que cuando un trabajador se incapacita, la EPS o la ARL, según sea la naturaleza y el origen del problema de salud que origina la incapacidad, paga un auxilio económico que no tiene la connotación de salario toda vez que es una prestación económica.
De manera que dichas sumas de dinero no constituyen base para la liquidación y pago de aportes parafiscales (SENA, ICBF y Caja de Compensación), y en ese sentido, no hay lugar al pago de aportes por los pagos correspondientes a la incapacidad, ya sea por enfermedad general o laboral. Falta de motivación. Los actos demandados fueron expedidos de forma irregular por falta de motivación por cuanto la UGPP omitió explicar las razones que tuvo en cuenta para modificar la liquidación privada de aportes correspondientes a los periodos de enero a diciembre de 2013.
La parte demandada presentó recurso de apelación bajo los argumentos que se resumen a continuación: Sostuvo que en el caso del trabajador Yonatan Villabón Arango, la UGPP no tomó como factor salarial el pago de la incapacidad como lo interpretó el juez de primera instancia, pues el valor de $457.008 solo se expresó de forma informativa con el fin de mostrar el total recibido en el mes, pero no para tomarlo como parte del IBC.
Indicó que la entidad determinó el ajuste por mora en el subsistema de ARL para el mes de enero de 2013, en cabeza del trabajador en mención, por la suma de $7.700. De manera que, no tiene incidencia en el cálculo de la sanción de inexactitud, motivo por el que no es posible cumplir con la orden impartida por el Tribunal. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La partes demandante y demandada no se pronunciaron frente a los recursos de apelación presentados por la UGPP y la sociedad actora, respectivamente, en los términos previstos en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Por su parte el Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en numeral 6º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar (i) si los gastos de representación, auxilios de representación y atención al personal, auxilios de transporte, taxis, buses y rodamientos, constituyen o no salario, y en esa medida, si debe aplicarse la proporción de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010;
(ii) si las bonificaciones reconocidas por el demandante a sus trabajadores y que fueron pactadas como desalarizadas deben ser incluidas en el IBC; (iii) si los pagos por incapacidades, vacaciones, suspensiones, permisos y licencias no remuneradas, se tuvieron en cuenta para efectos del cálculo del IBC; (iv) si la UGPP tomó como factor salarial el pago de la incapacidad del trabajador Yonatan Villabón Arango para efectos del cálculo del IBC; y (v) si los actos demandados incurren en falta de motivación. Pagos por concepto de gastos de representación, auxilios de representación atención al personal, auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, taxis buses y rodamientos.
El Tribunal consideró que los pagos por los gastos de representación, auxilios de representación y atención al personal, auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, taxis, buses y rodamientos, si bien fueron calificados como no salariales, tenían que someterse al límite legal del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010), tal como se consideró en los actos demandados.
La parte apelante insiste en que los pagos por concepto de los gastos de representación, auxilios de representación y atención al personal, auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, taxis, buses y rodamientos, no constituyen salario porque no retribuyen el servicio prestado, sino que corresponden a rubros que se pagan para el desempeño de las funciones para las que fue contratado el trabajador y, en ese sentido, no incrementan su patrimonio.
En esa medida, no hacen parte del IBC, ni le es aplicable el límite de que trata el artículo 30 de Ley 1393 de 2010. Del contenido de la liquidación oficial demandada y de la contestación de la demanda, la Sala advierte que la discusión de la UGPP no se centró en si los pagos por los gastos de representación, auxilios de representación y atención al personal, auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, taxis, buses y rodamientos, eran o no salariales, pues la propia entidad reconoció que no tenían carácter salarial, pero a su juicio, están sometidos al límite del 40% que prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Es de resaltar que no todo lo recibido por el trabajador hace parte del ingreso base de cotización para los aportes al sistema de la protección social, pues solo lo que constituye salario y que tiene esa naturaleza según el artículo 127 del CST, integrará el IBC, mientras lo que no tiene ese carácter en los términos del artículo 128 ibídem no hace parte de la base.
Planteamiento concretado en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 20211, en la que se consideró que: “Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, es necesario precisar aquellos factores constitutivos de salario, según los términos del CST y los que no lo son y, que, por tanto, no hacen parte del IBC de aportes. Según el artículo 127 del CST, constituye salario […] El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador.
No son la contraprestación del trabajo prestado, sino las sumas que recibe el empleado a título gratuito2; (ii) los rubros que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes y (iii) las prestaciones sociales, que “son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma” 3.
Dentro de las prestaciones sociales a cargo del empleador consagradas en los títulos VIII y IX del CST, cabe mencionar la asistencia médica derivada de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, calzado y vestido de labor, gastos de entierro, cesantías y la prima de servicios. Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado.
Posteriormente, la Ley 50 de 1990 pretendió precisar el concepto de salario otorgando mayor libertad de estipulación, de tal manera que los empleadores pudieran conceder beneficios sin que ello implique costos adicionales4. La modificación al artículo 128 del CST por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 incluyó como no salarial “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” En la misma sentencia de unificación se señaló el alcance del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en los siguientes términos: 1 Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. 2 Estas bonificaciones o primas se pagan no como contraprestación de la labor sino por otros factores que libremente el empleador determina, como tener un hijo o tener un defecto visual. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencias del 9 de septiembre de 1982, de 18 de julio de 1985 y de 12 de febrero de 1993. 4 Exposición de motivos de la modificación al artículo 128 del C.S.T., Anales del Congreso octubre 2 de 1990 págs. 8 y 9.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador “Al igual que lo propendido por el Ejecutivo con el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial5”.
Para ello estableció que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud. Así, el propósito del legislador, como el del Ejecutivo en su momento, no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social.
En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración”.
Lo anterior se concretó en las reglas de unificación enunciadas en los numerales 1 y 3 de la sentencia del 9 de diciembre de 2021, conforme con las cuales: “1. El IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social (subsistemas de pensión, salud y riesgos profesionales) únicamente lo componen los factores constitutivos de salario, en los términos del artículo 127 del CST, estos son, los que por su esencia o naturaleza remuneran el trabajo o servicio prestado al empleador. […] 3.
El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST – contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración”.
En este caso, la UGPP tuvo como no salariales los pagos por concepto de gastos de representación, auxilios de representación y atención al personal, auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, taxis, buses y rodamientos, que según afirma la demandante y reconoce expresamente la entidad, no retribuyen el servicio ni tienen el carácter de remuneratorio y, en cambio, sufragan gastos para ejecutar las funciones para las que fue contratado el trabajador.
Pese a lo anterior, la entidad tuvo en cuenta los citados pagos para el cálculo del tope legal del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, proceder que a juicio de la Sala no se ajusta a las previsiones sobre la materia, pues va en contra de la legislación laboral (arts. 128 y 130 del CST) y en lo que establece la sentencia de unificación mencionada anteriormente (regla 1).
Ello, porque si el pago no constituye salario en atención a que no retribuye el servicio prestado por el trabajador, éste no podrá integrar el IBC, ni estar sometido a límite legal alguno. Por lo expuesto, para la Sala, los pagos por los gastos de representación, auxilios de 5 Exposición de motivos del proyecto de ley 280 de 2010 (Cámara), que se convirtió en la Ley 1393 de 2010.
Puede consultarse en la Gaceta del Congreso 128 del 20 de abril de 2010. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador representación y atención al personal, auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, taxis, buses y rodamientos, no integran la base gravable y tampoco están sujetos al referido límite, motivo por el cual, prospera el cargo de apelación formulado por ESINCO SA.
En esas condiciones, le asiste razón a la parte demandante y, por lo tanto, se ordenará a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que se eliminen los ajustes determinados en aquellos casos en los que se integró al IBC los pagos por “gastos de representación, auxilios de representación y atención al personal, auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, taxis, buses y rodamientos”, por no constituir salario y no integrar la base de aportes al sistema de seguridad social, ni estar sujetos a la limitante del 40%.
Bonificaciones. La parte demandante en el recurso de apelación reiteró lo expuesto en la demanda, en lo atinente a que el concepto de “bonificaciones” corresponde a sumas pagadas por la compañía a los trabajadores, que fueron reconocidas por la mera liberalidad del empleador, y que fueron desalarizadas, tal como consta en los contratos y en los otrosíes.
Por lo tanto, no constituyen salario, ni hacen parte del IBC. En la resolución por la que se resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP precisó lo siguiente: “(…) conforme los contratos y otrosí aportados, que el empleador pactó con los trabajadores el pago de unos beneficios extralegales y demás pagos adicionales al salario como no constitutivo de salario, entre estos las bonificaciones.
(…) se acredita la existencia de un acuerdo de exclusión salarial en virtud de lo dispuesto en el artículo 128 del CST. En igual sentido, respecto de los trabajadores el contrato de trabajo u otrosí, se efectuó un análisis en la periodicidad a efectos de establecer la habitualidad del pago, pues se indica por el aportante que estos son pagos de mera liberalidad; dando como resultado que una vez confrontada la nómina y la PILA, para los trabajadores que el pago fue efectuado de forma ocasional, esto es, dos o tres veces sin ser superior a la mitad del periodo investigado durante la vigencia fiscalizada este corresponde a un pago no salarial.
No obstante, dicho pago al ser declarado como no salarial, se debe analizar a la luz de los dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010”. De lo anterior se tiene que la UGPP, al resolver el recurso de reconsideración, previa validación de las pruebas recaudadas (contratos de trabajo y otrosíes), reconoció que las partes de la relación laboral suscribieron pactos en los que desalarizaron las bonificaciones, motivo por el cual, cambió su postura y, en lugar de incluirlas totalmente en el IBC, decidió someterlas a la aplicación del límite del 40% que prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Aunado a lo anterior, la UGPP sostuvo que los ajustes que persistieron se refieren a aquellos casos en los que no se allegaron pruebas que acreditaran el pacto de desalarización y, a su vez, que se comprobó la habitualidad en el pago de las bonificaciones a los trabajadores para los periodos del año 2013, argumento que para la entidad resulta suficiente para entender que es un pago salarial y que debe incluirse en el IBC.
En ese contexto, el análisis de la Sala se centrará en determinar, si como lo sostiene Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador la parte demandante, cuando se pacta que un pago no constituye salario este no integra el IBC, o si, por el contrario, como lo afirma el Tribunal y la UGPP, cuando el beneficio pactado contractualmente como no salarial no se prueba y dicho pago se cataloga como habitual, conlleva a que se entienda como un pago de carácter salarial, que hace parte del IBC.
Para resolver, la Sala pone de presente que en la regla número 2 de la sentencia de unificación6 se estableció que “en virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social” y se enfatizó que la consecuencia del referido acuerdo es que “para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización”.
En ese sentido, se permite que factores que son salario y que regularmente integrarían la base gravable, puedan excluirse de la misma, sin que cambie su naturaleza. Sobre la carga de la prueba en materia de aportes al sistema de la protección social y la connotación salarial o no de los pagos, en la aludida sentencia de unificación se estableció en la regla número 5 que “los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces.
Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes”. En esas condiciones, tal como lo reconoció la UGPP en los actos demandados y lo precisó el a quo en la sentencia apelada, la bonificación que fue otorgada a los trabajadores constituye salario y fue pactada entre las partes como un pago desalarizado, tal como consta en los contratos y otrosíes presentados por ESINCO.
Sin embargo, no fueron allegados todos los contratos y otrosíes, siendo que en atención a lo dispuesto en la regla de unificación número 5, a la demandante le correspondía demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado. En consecuencia, procede el ajuste realizado por la Unidad en virtud de la falta de existencia del contrato u otrosíes que demostraran la desalarización. En esas condiciones, no prospera el cargo de apelación. Licencias no remuneradas, permisos personales no remunerados y suspensiones La apelante indicó que la UGPP no tuvo en cuenta que durante los períodos de licencia no remunerada y permisos personales no remunerados no se pagan aportes.
Lo referente a las cotizaciones durante la suspensión temporal del contrato de trabajo está previsto en el artículo 71 del Decreto 806 de 1998, en los siguientes términos: “Artículo 71. Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se 6 Sentencia del 9 de diciembre de 2021, Exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato. En el caso de suspensión disciplinada o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período”. [Subraya propia].
Lo primero que se advierte es que los apartes subrayados se declararon nulos por esta Corporación mediante la sentencia del 22 de septiembre de 20107, de suerte que, solo se mantiene vigente el inciso primero de la norma, según el cual, en los períodos de suspensión temporal del contrato de trabajo no hay lugar al pago de los aportes por parte del trabajador, pero sí del porcentaje que corresponde al empleador con base en el último salario reportado con anterioridad a la novedad.
Ahora, el artículo 51 del CST enumera las causales de suspensión del contrato de trabajo, así: “Artículo 51. Suspensión: El contrato de trabajo se suspende: (…) 4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria. (…)”. Teniendo en cuenta lo anterior, no le asiste razón a la parte actora al pretender sustraerse de la obligación de realizar aportes durante los períodos de suspensión del contrato de trabajo por licencia o permiso temporal, pues el artículo 71 del Decreto 806 de 1998 prevé la obligación de pagar las cotizaciones en el porcentaje que le corresponde al empleador mientras dure la novedad.
En este orden de ideas, no prospera el cargo de apelación. IBC de aportes al sistema de la protección social en el caso de vacaciones disfrutadas El artículo 186 el numeral 1 del CST, prevé que “los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas”.
Por su parte, el inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 dispone que8: “(…) las cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos”. 7 Sentencia del 2 de septiembre de 2010, Exp. 1067-06, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador En cuanto a la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal (SENA, ICBF y CCF), el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que9: “(…) se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y, además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales” (Se resalta) Por su parte, el artículo 19 del Decreto 1772 de1994 establece que por la novedad de vacaciones (literal c) no hay obligación de realizar cotizaciones al sistema de riesgos laborales.
De lo anterior se concluye que cuando las vacaciones son disfrutadas por el trabajador: (i) se deben realizar los pagos a los subsistemas de salud y pensión, para lo cual debe observarse el IBC anterior al inicio del descanso; (ii) no se hacen aportes a la ARL ante la ausencia de riesgo asegurable (literal c) del artículo 19 del Decreto 1772 de 199410 y iii) en el caso de aportes parafiscales, la suma pagada por ese concepto se incluye en la base de liquidación, puesto que, por disposición legal, integra la nómina mensual de salarios11.
Con base en las anteriores precisiones y siguiendo el criterio jurisprudencial ya mencionado, la Sala ha establecido que la forma de calcular el IBC en el caso de las vacaciones es la siguiente12: IBC= pagos salariales del mes + excedente del 40% + valor del IBC del periodo anterior por los días de vacaciones. Por su parte, el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, dispone que “durante los periodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones.
De manera que “para efectos de liquidar los aportes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad”. Con base en las anteriores precisiones y siguiendo el criterio jurisprudencial ya mencionado13, la Sala estudia el caso del señor Miguel Eduardo Gallego Tre, que sirvió de ejemplo para la demandante y la demandada.
Lo anterior, para determinar si por si la UGPP liquidó correctamente la base de aportes y, por ende, si deben mantenerse, en este aspecto, los actos demandados. De las planillas integradas de liquidación de aportes, la información reportada en nómina y en el archivo SQL (documento Excel), se observa lo siguiente: 9 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones”. 10 «Artículo 19 […] Se consideran novedades: […]. c) Vacaciones de un trabajador; […].
Durante el período de duración de la novedad no se causan cotizaciones a cargo del empleador, al Sistema General de Riesgos Profesionales, por las contempladas en los literales b, c, d y f, de este artículo». [Se destaca]. 11 Sentencia de 26 de agosto de 2021, exp 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 Sentencia de 26 de agosto de 2021, exp 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Reiterada en sentencias del 30 de junio de 2022, Exp. 25714, C.P. Milton Chaves García; del 11 de agosto de 2022, Exp. 25729, C.P. Milton Chaves García. 13 Sentencia de 26 de agosto de 2021, exp 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Subsistema Tipo de incumplimiento Año Mes Nombre del trabajador SALUD Inexactitud 2013 4 MIGUEL EDUARDO GALLEGO TRE Para realizar el cálculo se tomarán los datos de los meses de marzo y abril de 2013, Entonces, el cálculo de la Sala es el siguiente: Para calcular los aportes por novedad de vacaciones de abril de 2013, debe atenderse el IBC del mes anterior, es decir, de marzo de 2013.
Entonces, de conformidad con las normas citadas, la forma de calcular el IBC es la siguiente: IBC= pagos salariales del mes + excedente del 40% de los pagos no salariales + valor obtenido por la novedad de vacaciones. Para aplicar dicha fórmula se tendrá en cuenta lo siguiente: - En la planilla integrada de liquidación de aportes correspondiente al mes de marzo de 2013, los aportes se calcularon sobre un IBC de $1.297.000. - De modo que el IBC de los 10 días de vacaciones disfrutadas en el mes de abril de 2013, corresponde a $432.33314. - El IBC por la incapacidad de 2 días, corresponde a $86.460 - valor aproximado15. - El IBC de los 18 días laborados en el mes de abril de 2013 se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el SQL, es de $907.830. - El excedente del 40% de los pagos no salariales, corresponde a $0.
Luego, el IBC de abril de 2013 corresponde a $1.426.623, valor obtenido del siguiente cálculo: IBC = 907.830 + 0 + 86.460 + 432.333 IBC = 1.426.623 (valor aproximado $1.427.000) De modo que el IBC liquidado en $1.427.000 corresponde al mismo valor determinado por la UGPP en el acto administrativo demandado y por el Tribunal en la sentencia de primera instancia. Es de precisar que según consta en la planilla integrada del mes de abril de 2013 la base de cotización sobre la que se liquidaron los aportes de la sociedad fue de $1.297.000, mientras que la UGPP estableció el IBC en $1.427.000, valor que como se señaló, fue el mismo que estableció el Tribunal y esta Corporación. Así pues, la UGPP aplicó la fórmula antes señalada en debida forma de acuerdo con lo previsto en los artículos 70 del Decreto 806 de 1998 y 40 del Decreto 1406 de 1999.
Como resultado encontró diferencias en el subsistema de salud, por cuanto el aporte 14 1.297.000/30 = 43.233 x 10 = 432.333. 15 1.297.000/30 = 43.233 x 2 = 86.466. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador liquidado por la actora fue inferior. En ese sentido, el ajuste fue calculado correctamente por la entidad demandada. Aunado a lo anterior, en la contestación de la demanda la UGPP afirmó que “la parte accionante presenta un alegato general no específico, no indica con precisión los casos en los cuales, a pesar de haber entregado el material probatorio correspondiente en sede administrativa, los ajustes aún persisten”.
Así también lo precisó el Tribunal, al señalar que la demandante no identificó en qué casos de las vacaciones disfrutadas se realizaron los ajustes de manera errada, cuando le correspondía hacerlo. En un asunto similar, esta Sala, en sentencia del 26 de agosto de 2021, exp. 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto16, se pronunció en los siguientes términos: “La Sala advierte que la actora no identificó los valores que alega fueron incluidos en la base de cotización ni los trabajadores frente a los cuales se presentó dicha irregularidad, pese a que le correspondía hacerlo, porque se trata de una carga que no se puede trasladar al juez.
En efecto, quien pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP”. En esas condiciones, la demandante al no precisar los casos en los que consideró que el cálculo el IBC fue realizado de forma errónea por parte de la UGPP ni en qué consistió ese error, conllevan a determinar que no existen argumentos que realmente cuestionen lo decidido por la entidad demandada.
En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. IBC de aportes al sistema de la protección social (ARL) en el caso de incapacidad. La UGPP sostuvo que no está tomando como factor salarial el pago de la incapacidad por $457.008 como lo interpreto el Juez de primera instancia, pues solo lo señaló de manera informativa con el fin de mostrar el total recibido en el mes, pero no para tomarlo como parte del IBC para efectos de establecer los ajustes al subsistema ARL.
Una vez analizadas las planillas integradas de liquidación de aportes, la información reportada en nómina y en el archivo SQL (documento Excel), se observa que si bien de forma informativa la UGPP señaló que el trabajador Yonatan Villabón Arango recibió por concepto de incapacidades la suma de $457.008, también lo es que para el cálculo del IBC en el subsistema ARL no se tuvo en cuenta esa suma, como se observa a continuación: Tope mínimo del IBC ARL (No inferior a 1 SMMLV) = $589.500 Días Laborados = 9 16 Reiterada en sentencias del 2 de diciembre de 2021 y 24 de febrero de 2022 exp. 24624 y 25302, respectivamente, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador IBC ARL = Un (1) SMMLV ($589.500) / Días del mes (30) X Días Laborados (9) = $176.700, se aproxima a múltiplos de $1.000, de acuerdo con las reglas de PILA IBC FINAL = $177.000 AJUSTE = 177.000 X 4.35% (tarifa del riesgo) = $7.699.5, se aproxima a múltiplos de $100, de acuerdo con las reglas de PILA = $7.700 En esa medida, le asiste razón a la UGPP.
Por tanto, prospera el cargo de apelación de la entidad demandada y se modifica la sentencia apelada para negar esta pretensión. Falta de motivación. La sociedad demandante manifestó que los actos acusados no ofrecen una explicación clara y suficiente sobre los valores ajustados y liquidados, además, que se hicieron unos breves comentarios en las hojas de cálculo Excel anexos a las resoluciones demandadas.
Respecto a la falta de motivación, esta Sala ha precisado17: "La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.
Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo con la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos.
En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse.
Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo. En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción. Conforme la jurisprudencia en cita, los actos administrativos, como actuaciones que enmarcan la voluntad de la Administración, deben contener la sustentación relacionada con los factores de hecho y de derecho que llevaron a la toma de una decisión determinada, de manera que la ausencia de ésta configurará la falta de motivación de los actos administrativos.
Por su parte, el artículo 712 del E.T., aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 17 Sentencia del 3 de agosto de 2016, exp. 21364 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 1151 de 2007, estableció los requisitos que debe contener la liquidación oficial, bajo los siguientes términos: “ARTICULO 712. CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN. La liquidación de revisión, deberán contener: a. Fecha: en caso de no indicarse, se tendrá como tal la de su notificación. b. Período gravable a que corresponda. c. Nombre o razón social del contribuyente. d. Número de identificación tributaria. e. Bases de cuantificación del tributo. f. Monto de los tributos y sanciones a cargo del contribuyente. g. Explicación sumaria de las modificaciones efectuadas, en lo concerniente a la declaración. h. Firma o sello del control manual o automatizado.” (Subrayado fuera del texto).
En este caso, se observa que el requerimiento para declarar y/o corregir Nro. 2015- 01430 del 29 de diciembre de 2015, la UGPP explicó de forma específica las conductas de omisión, mora e inexactitud de los periodos de enero a diciembre del año 2013 y aportó el CD que soportaba la información. En cuanto a la Liquidación Oficial Nro. RDO-M-658 del 23 de noviembre de 2016, la UGPP explicó de forma específica las conductas de omisión, mora e inexactitud de los períodos.
Respecto a la sanción por inexactitud, se hizo referencia al artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 y se procedió con su cálculo, así mismo, los demás puntos de discusión del acto se encuentran motivados. En cuanto a la Resolución RDC 634 del 22 de noviembre de 2017, explica las glosas de la liquidación oficial que son modificadas por encontrar material probatorio para ello, reitera con los mismos argumentos y normativa lo dicho en los anteriores actos enunciados.
En relación a los CDs que hacen parte de los actos acusados, la Sala verifica que en el medio magnético anexo a la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se incorporó un archivo Excel, en el que se discriminando los ajustes por cada trabajador respecto a cada subsistema de la protección social y parafiscales (salud, pensión, ARL, Caja de Compensación, SENA, ICBF), además, se creó un consolidado de datos que estableció, entre otros, el tipo de incumplimiento, el subsistema en que se presentó el incumplimiento, los conceptos de pago tenidos en cuenta en el IBC, el porcentaje o la tarifa a ser aplicada sobre ese IBC para cada subsistema de la Protección Social, el valor cancelado por la empresa, el valor que debió cancelar y la diferencia que da lugar al ajuste, más las novedades y las observaciones correspondientes.
En esa medida, la liquidación oficial, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y los archivos Excel adjuntos a los mismos en medio magnético, permiten apreciar los ajustes efectuados respecto de cada uno de los trabajadores de la sociedad, detallando las razones por las cuales se incurrió en omisiones e inexactitud; los cuales no pueden ser leídos de forma separada, pues se relacionan entre sí, ya que en una parte se exponen las normas y jurisprudencia soporte de los ajustes (liquidación oficial y resolución que resuelve el recurso de reconsideración), y en la otra, parte liquidatoria, se discriminaron los ajustes para cada empleado.
En este orden de ideas, la Sala advierte que los actos se encuentran debidamente motivados. No prospera el cargo. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Sanción por inexactitud. En los actos enjuiciados, la UGPP impuso la sanción por inexactitud prevista en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 (60% de la diferencia entre el valor a pagar determinado y el inicialmente declarado), por la suma de $78.034.980.
Como lo señaló la Sección en la sentencia del 5 de mayo de 202218, «si bien la sanción de que trata el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 resulta independiente y autónoma de la establecida en el artículo 647 del Estatuto Tributario, la Sala ha considerado que “Aunque el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 no prevé la “diferencia de criterios sobre el derecho aplicable” como causal eximente de las sanciones previstas en dicha norma, ello no excluye que sobre estas pueda predicarse el “error sobre el derecho aplicable”, que pueda exonerar de la sanción al sujeto pasivo.
Lo anterior, por cuanto, como lo ha señalado la Sala, ese error constituye “una figura ínsita en el contenido de las disposiciones punitivas”, como garantía del debido proceso19”». Se advierte que, si bien los ajustes se originaron por la inobservancia de las normas que regulan la integración de la base gravable de los aportes al sistema de seguridad social, también lo es que la sanción por inexactitud se deberá disminuir de forma proporcional a los aportes que en esta providencia se declararon como improcedentes.
Finalmente, se observa que la sociedad demandante solicitó en la pretensión tercera lo siguiente: “TERCERA.- En el caso de que mi poderdante haya realizado algún pago, y en virtud de lo señalado por el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, se ORDENE a título de restablecimiento del derecho a las administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones efectuar las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos en caso de que se ordene la nulidad de las resoluciones demandadas”.
Al respecto se advierte que el Tribunal no se pronunció en relación con la solicitud de devolución, razón por la cual se ordenará a la UGPP que siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 proceda a realizar la devolución correspondiente, previa verificación de los pagos realizados por el aportante por los subsistemas y por los periodos fiscalizados.
Condena en costas No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA20, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 18 Exp. 25553, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 19 Sentencia del 9 de diciembre de 2021, exp.25185, C.P. Milton Chaves García. 20 CPACA.
Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00368-01 (26682) Demandante: ESTUDIOS DE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES SOCIEDAD ANÓNIMA ESINCO S.A. FALLO 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador FALLA 1. MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así: “SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho: (i) ORDENAR a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que se eliminen los ajustes determinados en aquellos casos en los que se integró al IBC los pagos no constitutivos de salario por gastos de representación, auxilios de representación y atención al personal, auxilios de transporte especial, legal y/o extralegal, taxis, buses y rodamientos, por no integrar la base de aportes al sistema de seguridad social, ni estar sujetos a la limitante del 40%;
(ii) ORDENAR a la UGPP que se disminuya la sanción por inexactitud de forma proporcional a los aportes; y (iii) ORDENAR a la UGPP que siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 proceda a realizar la devolución correspondiente, previa verificación de los pagos realizados por el aportante por los subsistemas y por los periodos fiscalizados.” 2.
En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. 4. RECONOCER personería para actuar a Claudia Carolina Giraldo Pinzón como apoderado de la parte actora en los términos del poder conferido en el memorial visible en el expediente digital. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN