CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A.S. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) Temas: FACULTADES OFICIOSAS DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – declaratoria de excepciones de mérito que se acrediten / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – DAÑO – su inexistencia torna en innecesario el análisis de la supuesta falla en el servicio en la que habrían incurrido las demandadas / CONDENA EN COSTAS – procede ante la decisión desfavorable del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 30 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora estima procedente imponer una condena patrimonial contra las entidades accionadas, en vista de que el incumplimiento de sus deberes legales la condujo a adquirir acciones en Progresalud S.A. y Probienestar S.A.S., sociedades que funcionaban de manera irregular. II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 21 de junio de 2016, la sociedad Green Paper S.A.S., por conducto del señor Felipe Saad Villamizar, representante legal, presentó demanda de reparación directa contra la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia de Industria y Comercio y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados por la omisión en el ejercicio Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 2 de sus funciones, que habría llevado a la parte actora a adquirir acciones en Progresalud S.A. y Probienestar S.A.S., sociedades que funcionaban de manera irregular.
Por lo anterior, se pidió el reconocimiento y pago de (i) $587’540.279 por el valor de las acciones; (ii) $210’000.000 por los intereses pagados del dinero con el que adquirió las acciones; (iii) $102’396.000 por los dividendos no percibidos; (iv) $6’800.000 por los honorarios profesionales del perito; y (v) $453’368.140 por los honorarios profesionales de su abogado de confianza.
Como fundamento fáctico de la demanda, en resumen, se narró que Progresalud S.A. desde 2006, empezó a operar como empresa de medicina prepagada, pese a no contar con habilitación y sin que se adelantara alguna acción para evitarlo, puesto que, solo hasta el 12 de abril de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud inició una investigación preliminar con el objeto de verificar el cumplimiento de los requisitos para operar, así como adelantar reuniones con la Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla para hacer seguimiento a ello, actuaciones que no fueron de público conocimiento.
El 30 de abril de 2012, el señor Juan Carlos Schwartzman González, representante legal de Progresalud S.A., constituyó la sociedad Probienestar S.A.S., la cual empezó a funcionar 3 meses después y su propósito era eludir las sanciones que se impusieran dentro de la investigación 0511201300675. El 9 de agosto de 2012, Green Paper S.A.S., adquirió acciones de Progresalud S.A. por un valor de $500’000.000, desconociendo la falta de habilitación para prestar sus servicios.
En Resolución 002271 del 19 de julio de 2012, notificada el 4 de septiembre de la misma anualidad, la Superintendencia Nacional de Salud dispuso la suspensión inmediata de las actividades desarrolladas por Progresalud S.A. y ordenó que se comunicara a la Superintendencia de Industria y Comercio y al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para que verificaran el cumplimiento de esa decisión, entidades que hicieron caso omiso.
El 5 de septiembre de 2012, Progresalud S.A. comunicó que introdujo una reforma al capital de la empresa, bajo el argumento de que “la capacidad de la sociedad estaba desbordada y era necesario crear otra empresa, Probienestar S.A.S”. Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 3 El 4 de octubre de 2012, las acciones de la nueva sociedad, esto es, Probienestar S.A.S. fueron cedidas a los socios de Progresalud S.A., incluida la parte actora, quien aceptó tal situación, sin conocer el estado real de tales compañías e inducida a error por el representante legal para no devolver el dinero que pagó inicialmente.
Mediante Resolución 002632 del 31 de diciembre de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de un recurso de reposición, confirmó la decisión del 19 de julio de 2012 y ordenó la publicación de esa determinación, dada la existencia de terceros que podrían resultar afectados; empero, ésta se notificó después del 26 de febrero de 2014 debido a una petición que formuló otro socio.
A juicio de la parte actora, les asiste responsabilidad a las entidades accionadas, en vista de que la lesión patrimonial que sufrió se generó (i) por la dilación en los términos de ley para tramitar el procedimiento administrativo sancionatorio, además por no vincular ni informar a los terceros que pudieran salir perjudicados con la actuación;
(ii) por desatender los deberes de inspección, vigilancia y control frente a Progresalud S.A., pues no de otra forma cedió todos los derechos a Probienestar S.A.S.; y (iii) por no realizar un seguimiento a la ejecución de la orden de suspensión inmediata. 2. Trámite de primera instancia 2.1. El 17 de agosto de 2016, el a quo admitió la demanda de la referencia y dispuso su notificación a las demandadas y al Ministerio Público, actuaciones que se cumplieron a cabalidad (fls. 135 – 150 del c.1). 2.2.
El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla se opuso a las súplicas invocadas, en cuanto no tenía a su cargo la inspección, vigilancia y control de la sociedad Progresalud S.A., por lo que no incurrió en irregularidad alguna. Expresó que, si bien la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud fue antes de la compra de acciones, lo cierto era que, para esa época, aún estaba en curso el proceso administrativo, lo que indicaba que no se había declarado su actuar ilícito y tampoco ostentaba la obligación de informar algo al respecto.
Así pues, si eventualmente se generó un daño antijurídico, el único llamado a responder era el gerente de Progresalud S.A., quien engañó a la parte actora para que adquiriera las respectivas acciones (fls. 175 – 182 del c.1). 2.3. La Superintendencia Nacional de Salud manifestó que, en efecto, Progresalud S.A. prestó servicios de medicina prepagada sin habilitación, los cuales, en virtud Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 4 de sus funciones, ordenó suspender de manera inmediata, sin que la demanda de la referencia se hubiera radicado dentro de los 2 años siguientes a tal determinación. Informó que la orden de suspensión fue cuestionada por Progresalud S.A. mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pretensión que no prosperó, según sentencia del 24 de octubre de 2016 del Tribunal Administrativo del Atlántico.
De otra parte, adujo que no se acreditó la pérdida del dinero invertido en acciones, cuya compra fue el resultado de la libre voluntad de la parte accionante, quien debía indagar por las condiciones jurídicas, comerciales y financieras de la inversión, para así establecer los riesgos que implicaba, pero omitió ejercer la diligencia que le correspondía, a lo que se sumaba la conducta de Progresalud S.A., ya que su representante legal no puso de presente el estado real de la compañía. Afirmó que, de todas formas, para la fecha de la respectiva negociación, la actuación administrativa pertinente se encontraba en curso y una vez definida se dispuso la publicación en el diario oficial de la orden de suspensión de las actividades de Progresalud S.A., lo que daba cuenta del cumplimiento del deber de informar a los terceros interesados (fls. 201 – 224 del c.2). 2.4.
La Superintendencia de Industria y Comercio alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que no tenía a su cargo la inspección, vigilancia y control frente a las actividades objeto de debate. Comentó que la parte actora fue la que efectuó la inversión y olvidó sopesar el riesgo que ello implicaba; además, concurrió el proceder ilegal de Progresalud S.A. y su representante legal, pues se ofrecían determinados servicios de salud sin habilitación legal.
Igualmente, arguyó que, si se tenía en cuenta la fecha en la que quedó en firme la Resolución 2632 del 31 de diciembre de 2013, se podía inferir que la solicitud de conciliación extrajudicial y la demanda de reparación directa no se presentaron en tiempo. Por último, relató que no adelantó el proceso administrativo sancionatorio y no se podía colegir que propició una dilación dentro de este asunto (fls. 259 – 277 del c.2). 2.5.
El 15 de marzo de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial, diligencia en la que el a quo mencionó que, aunque se habían propuesto las excepciones previas de falta de legitimación y de caducidad, no contaba con suficientes elementos para ahondar en su estudio, por tanto, resolvería esos puntos en la sentencia. Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 5 En la etapa de fijación del litigio se precisó que en el sub lite se debía determinar si el daño alegado por la parte actora “existe, si existe, si es antijurídico, y si se prueba que lo es, si es endilgable a alguno de los demandados o si se configura causal de exoneración”.
Acto seguido, se decretaron las pruebas pedidas por las partes1 (fl. 290 – 298 del c.2). 2.6. El 22 de marzo y el 26 de abril de 2017 (fls. 309 – 311 del c.2 y 420 – 423 del c.3) se dio curso a la audiencia de práctica de pruebas. 2.7. El 29 de mayo de 2017 se corrió traslado a las partes para que radicaran escrito de alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 494 del c.3). 2.8.
La parte actora reiteró que perdió la inversión que hizo en Progresalud S.A. porque las demandadas no ejercieron sus funciones (fls. 504 – 521 del c.3). 2.9. El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla insistió en que la inspección, vigilancia y control de los sujetos que gestionaban recursos públicos destinados a la prestación de servicios del sistema de seguridad social en salud, era exclusiva de la Superintendencia Nacional de Salud (fls. 522 – 524 del c.3). 2.10.
La Superintendencia de Industria y Comercio replicó la configuración de las excepciones promovidas en la contestación de la demanda (fls. 535 – 542 del c.3). 2.11. El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones elevadas, con base en que cuando la parte actora adquirió el paquete accionario de Progresalud S.A. no estaba en firme la resolución que confirmó la orden de suspensión inmediata de actividades por sus prácticas ilegales, situación de la que se deducía que actuó de forma libre y espontánea frente a un acto comercial regulado por la ley y no podía trasladar la irresponsabilidad o falta de cuidado de sus propios negocios al Estado (fls. 543 – 549 del c.3). 3.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 30 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de 1 Se tuvieron como pruebas los documentos y el peritaje allegados con la demanda, así como los documentos que se anexaron con las contestaciones de la misma.
Se ordenó la práctica de otros medios de prueba, esto es, el acta de la reunión informativa del 23 de octubre de 2012 por la sociedad Probienestar S.A.S. y el informe de auditoría; el testimonio del señor Elías Saad Cure y Nidia Zoraya Cáceres Moreno; las declaraciones de renta de la parte actora; y el interrogatorio de parte de Felipe Saad Villamizar, prueba que no fue posible recaudar.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 6 Industria y Comercio, habida cuenta de que no intervino en la actuación adelantada contra Progresalud S.A., y, a su vez, precisó que aplicaría los principios pro actione y pro damato para superar la caducidad y examinar el caso de fondo, en garantía del principio de acceso a la administración de justicia. Después de relacionar las pruebas obrantes en el expediente y describir el marco normativo y jurisprudencial aplicable a la litis, concluyó que, a pesar de que se probó “el perjuicio”, el cual estaba determinado por la pérdida de la inversión realizada por la parte actora en acciones de Progresalud S.A., las súplicas no tenían vocación de prosperidad.
Lo anterior, porque la Superintendencia Nacional de Salud actuó una vez conoció las irregularidades presentadas en torno a Progresalud S.A y fue precisamente su intervención la que permitió suspender las actividades por falta de habilitación legal, sin que se hubiese probado que la entidad conocía los hechos desde una época anterior de aquella en la que ejerció sus facultades sancionatorias.
La compra de las acciones se realizó cuando ya estaba en curso la investigación administrativa, por manera que saltaba a la vista la falta de diligencia y cuidado por la parte demandante al efectuar la inversión, pues no adelantó ninguna actuación previa tendiente a obtener información de las autoridades frente a la habilitación para prestar servicios de salud y, en esa medida, no era acertado insinuar un ocultamiento de información porque lo cierto fue que no pidió algún dato.
Destacó que tampoco se probó que el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla hubiera conocido las actuaciones ilícitas de Progresalud S.A. antes de la fecha en la que la Superintendencia Nacional de Salud se las puso de presente. Adicionalmente, puntualizó que en el expediente no obraban elementos de juicio que demostraran que la constitución de Probienestar S.A.S. tuviera como propósito eludir las medidas adoptadas por la Superintendencia Nacional de Salud respecto de Progresalud S.A., es más, ni siquiera de su objeto social se desprendía anomalía. En lo atinente a las costas, definió que no resultaba procedente imponer condena en tal sentido, bajo el supuesto de que no se encontraba acreditada su causación (fls. 557 – 571 del c.ppal). 4.
Recurso de apelación La parte actora apeló la sentencia del a quo, para lo cual indicó que la indemnización de perjuicios resultaba procedente en vista de que Progresalud S.A. desde el 2006 Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 7 empezó a prestar servicios de medicina prepagada sin habilitación legal y solo fue investigada hasta 2011, evento que ocurrió por la omisión de la Superintendencia Nacional de Salud y del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, quienes con su inactividad permitieron que los directivos de la sociedad “estafaran” a quienes adquirieron acciones, como fue su caso, y no bastando con ello se dio continuidad a Probienestar S.A.S. Subrayó que a las entidades mencionadas sí les resultaba exigible una actuación anterior a la iniciada en 2011, dado que era su deber actuar de manera oficiosa, sin que requirieran petición de parte alguna, tanto así que finalmente actuaron motu propio, asunto distinto es que procedieron tarde, pues ordenaron la suspensión de los servicios hasta 2014, cuando debieron hacerlo desde 2006.
Agregó que su actuar no podía servir de fundamento para negar las pretensiones deprecadas, tomando en consideración que en la negociación de las acciones medió la convicción de que las sociedades procedían de buena fe en sus actos (fls. 584 – 594 del c.ppal). 5. Trámite de segunda instancia En autos del 20 de abril y del 24 de mayo de 2021, esta Corporación admitió la alzada interpuesta por la parte actora y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 601 y 603 del c.ppal), etapa en la que la parte actora, la Superintendencia Nacional de Salud y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla replicaron lo dicho a lo largo del proceso (fls. 614 – 624 del c.ppal).
III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de “las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”. El artículo 152.6 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia, entre otros asuntos, “de los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales”, cuando la cuantía exceda los 500 SMLMV.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 8 En el caso bajo estudio, la pretensión mayor superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa, de tal suerte que la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del a quo2. 2.
Procedencia de la reparación directa La Sala estima necesario emitir unas breves precisiones sobre la procedencia del medio de control ejercido, toda vez que la narrativa de los hechos propuestos en el escrito inicial puede llegar a generar confusión sobre este punto. En la demanda se afirmó que la parte actora adquirió acciones de Progresalud S.A., sin tener conocimiento de su situación real, lo cual llevó a la pérdida del dinero invertido, pues la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la suspensión de las actividades que ésta desarrollaba, a través de la Resolución 002271 del 19 de julio de 2012, confirmada mediante la Resolución 002632 del 31 de diciembre de 2013.
A las entidades demandadas se les imputa el hecho de que no hubieran cumplido de forma oportuna sus funciones, ya que Progresalud S.A prestó servicios de salud de manera ilegal desde el 2006 y solo hasta el 2011 fue investigada. Pues bien, aunque se establece que la pérdida de la inversión de la actora tuvo como causa los actos administrativos que ordenaron la suspensión de actividades de la sociedad, no se puede negar que esa decisión se consideró ajustada a la ley.
Lo expuesto significa que, pese a que se invocaron las resoluciones que al respecto profirió la Superintendencia Nacional de Salud, lo que se alega como causa petendi es la supuesta falla en el servicio de inspección, vigilancia y control respecto de Progresalud S.A., por tanto, la pretensión de reparación directa resulta adecuada. 3.
Oportunidad El artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de éste, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. 2 El daño emergente supera los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda -2016-, los cuales equivalían a $344’727.000.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 9 En ese asunto se señaló que el daño consiste en la pérdida de la inversión que realizó la parte actora por la compra de acciones a Progresalud S.A., ente que no contaba con habilitación legal y constituyó otra sociedad, Probienestar S.A.S. para evadir el pago pertinente, luego de que fue intervenida y se ordenó la suspensión inmediata de sus actividades.
Cabe aclarar que la parte actora no acudió a esta jurisdicción en representación de Progresalud S.A., sino que lo hizo en condición de accionista afectado, de ahí que para computar la caducidad no resulta determinante la fecha de la notificación de la decisión definitiva a la sancionada, sino aquella en la que los terceros interesados estaban en la posibilidad de conocer tal determinación, esto es, a partir de la publicación en el diario oficial del acto que le puso fin al proceso sancionatorio.
La Resolución 002632 del 31 de diciembre de 2013, por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud confirmó la Resolución 002271 del 19 de julio de 2012, fue publicada en el Diario Oficial 49.119 del 10 de abril de 20143. De este modo, como en el plenario no existe prueba que permita inferir que la parte actora conoció con anterioridad al 10 de abril de 2014 el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 002271 del 19 de julio de 2012, se tendrá dicha fecha como parámetro para contar la caducidad.
Así, el plazo para incoar la demanda fenecía el 11 de abril de 2016; sin embargo, el 14 de enero de ese año se presentó solicitud de conciliación prejudicial, es decir, 2 meses y 27 días antes de que caducara el medio de control, y la constancia de no conciliación fue expedida el 14 de abril de 2016 (fls. 123 – 126 del c.1). Entonces, a partir del día siguiente se reanudó el plazo restante, el cual se extendió hasta el 11 de julio de 2016 y, como la demanda se radicó el 21 de junio de 2016 (fls. 1 – 21 del c.1), se tiene que fue oportuna. 4.
Alcance de la apelación El juez de primer grado concluyó que, si bien el daño estaba probado y consistía en la pérdida de la inversión en acciones de Progresalud S.A. efectuada por la parte actora, lo cierto era que las demandadas no incurrieron en una falla en el servicio, ya que la Superintendencia Nacional de salud y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla cumplieron con sus obligaciones una vez conocieron de la 3 Consultado en: http://jacevedo.imprenta.gov.co/tempDownloads/49D1191525103680928.pdf.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 10 falta de habilitación de tal sociedad, mientras que la Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo ninguna relación con los hechos debatidos, razón por la cual fue declarada su falta de legitimación en la causa por pasiva.
La parte actora recurrió esa determinación, en tanto consideró que se debía acceder a las pretensiones, pues era evidente que las falencias frente a Progresalud S.A. se presentaron desde 2006, pero las accionadas actuaron solo a partir de 2011, inactividad con la cual permitieron que “engañada” adquiriera acciones de una sociedad que funcionaba ilegalmente y luego se diera continuidad a Probienestar S.A.S. Así las cosas, a la Sala le correspondería determinar si existieron irregularidades de la Superintendencia Nacional de Salud y del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla frente a los hechos objeto de debate y si tal situación fue la causa del daño invocado; pero no puede proceder de conformidad, dada la configuración de una excepción de mérito -la ausencia de daño-, que impide estudiar la falla en el servicio y que es susceptible de ser declarada de oficio en esta instancia, en virtud del artículo 187 del CPACA4 y la jurisprudencia de esta Corporación5.
Además, se advierte que esta Sala, mediante sentencia del 21 de octubre de 2022, expediente 68.8446, decidió un asunto promovido por distintos actores a los de la referencia, pero contra las mismas entidades estatales aquí señaladas y derivado de la misma causa, asunto que, por la falta de acreditación del daño, no tuvo vocación de prosperidad, conclusión a la que igualmente se llegará en la presente acción, máxime cuando los hechos, el fallo de primera instancia y el recurso de apelación son idénticos, aunado a que el soporte probatorio es semejante. 4 “Artículo 187.
Contenido de la sentencia. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…)”. 5 La Sala Plena de esta Sección, en relación con la posibilidad que tiene el juez decrete excepciones de manera oficiosa, en sentencia de unificación puntualizó: “[P]por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias (…) que se aducen y esgrimen en contra de la decisión (…), junto con las excepciones que se derivan (…) de las normas legales de carácter imperativo” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez).
El anterior criterio fue reiterado en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, así: “[Si] se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general (…), sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de abril de 2018, expediente 46.005, C.P. Danilo Rojas Betancourth). 6 M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 11 5. Inexistencia del daño En la sentencia de primera instancia se precisó que, según la demanda, el proceder de las accionadas implicó que la parte actora perdiera la inversión efectuada, daño que el a quo encontró probado; no obstante, omitió indicar cuáles eran las pruebas que lo acreditaban o en qué condiciones de tiempo o modo fue causado.
Con independencia de la forma genérica en la que se analizó tal elemento de la responsabilidad, lo que la Sala advierte es que las pruebas aportadas no dan cuenta de su existencia7, falencia que torna inane el estudio de las irregularidades imputadas a las accionadas. Al respecto, la Subsección considera oportuno establecer el contexto en el que ocurrieron los hechos: - El 13 de diciembre de 2000 fue constituida la sociedad “Clínica de Alergia, Asma e Inmunología del Caribe Ltda.”, cuyo objeto social era la prestación de servicios de salud, en primer y segundo nivel de complejidad, en distintas áreas de la medicina, compañía que, el 2 de noviembre de 2004, fue transformada en sociedad anónima (fls. 19 – 22 del c.1). - Posteriormente, de acuerdo con la escritura pública 5497 del 29 de agosto de 2006, otorgada ante la Notaría 5ª de Barranquilla, pasó a llamarse Progresalud S.A. y se estableció como objeto social “la intermediación para el acceso a servicios de salud, bien sea con profesionales independientes o instituciones prestadoras de servicios en salud adscritos de carácter público y/o privado, a nivel nacional, proyectándonos a nivel internacional”.
(fls. 19 – 22 del c.1). - En documento privado del 7 de febrero de 2011, inscrito en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 18 de abril de ese año, se creó la empresa Green Paper S.A.S. y como objeto se consignó “la realización de cualesquiera actividad comercial, civil o administrativa lícita” (fls. 29 – 31 del c.1). 7 Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sección, los elementos constitutivos del daño se relacionan con: (i) que sea cierto, concreto y personal, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, por ende, no se limita a una mera conjetura, además, que lo haya sufrido quien lo alega;
(ii) que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal; y (iii) que sea antijurídico, en tanto la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “con ello, entonces, se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 16.516, M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente 24.633, M. P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente 32.985, entre otras).
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 12 - Entre el 12 y el 15 de abril de 2011, con fundamento en avisos publicitarios en los que Progresalud S.A. ofrecía planes de salud voluntarios, la Superintendencia Nacional de Salud llevó a cabo una visita de inspección en su sede principal, ubicada en Barranquilla, a fin de verificar si cumplía con los requisitos de ley.
En el acta final de la diligencia se aseguró que la sociedad no estaba autorizada para operar dentro del sistema de seguridad social en salud ni como IPS, EPS o empresa de medicina prepagada (Cd antecedentes administrativos). - El 30 de abril de 2012, se constituyó la sociedad Probienestar S.A.S., que tenía como objeto social la prestación de servicios de “call center” a la población para acceder a servicios como salud, recreación, bienestar y educación (fls. 23 – 25 del c.1). - El 9 de agosto de 2012, el representante legal de Progresalud S.A.8 suscribió el título 028 a favor de “Green Paper S.A.S.” por 50.000 acciones ordinarias y se dejó la precisión de que “el acto solo surtirá efectos con la anotación en el libro de registro de accionistas” (fl. 32 del c.1). - Mediante Resolución 2271 del 19 de julio de 2012, rendido el informe preliminar de la visita, previas explicaciones de tal sociedad e incorporación de las pruebas aportadas, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la suspensión inmediata “de la práctica comercial no autorizada realizada por Progresalud S.A.”, dado que, según lo consignado en su certificado de existencia y representación legal, así como los hallazgos de la visita, desarrollaba actividades de intermediación en salud por medio de planes voluntarios y, por ende, operaba como “empresa de medicina prepagada, sin cumplir con los requisitos de ley y contar con la debida autorización”.
Para lo pertinente, se le ordenó a Progresalud S.A. la terminación de todos los contratos celebrados sin estar habilitada para ello9 (fls. 45 – 100 del c.1). 8 Solo tiene su firma y no se discrimina un valor pagado. 9 Al respecto, se dispuso: “Artículo Primero: ORDENAR [a] (…) PROGRESALUD S.A. (…) SUSPENDER INMEDIATAMENTE la práctica de actividad no autorizada la cual consiste en la intermediación para el acceso a los servicios de salud (…), so pena de la imposición de multas sucesivas.
Artículo Segundo: ORDENAR [a] (…) PROGRESALUD S.A., (…) adoptar de manera inmediata las siguientes medidas de saneamiento: A) Realizar las operaciones administrativas necesarias para desarticular los servicios que ofrezca como Empresa de Medicina Prepagada, que se prestan a través de PROGRESALUD S.A., disponiendo de la terminación a los contratos de prestación que hubiera podido haber celebrado con los AFILIADOS y/O USUARIOS, haciendo la devolución de los pagos anticipados realizados por estos, sin perjuicio de que los AFILIADOS Y/O USUARIOS adelanten las acciones judiciales pertinentes.
(…). D) Publicar de manera inmediata un aviso en un diario de amplia circulación en el cual se informe al público que esta Superintendencia ha ordenado (…) la SUSPENSIÓN y consecuente TERMINACIÓN de la comercialización de contratos para prestación de servicios de Medicina Prepagada, y sus efectos respecto a la relación contractual. El aviso deberá advertir al público que Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 13 - El 4 de octubre de 2012, el representante legal y el revisor fiscal de Probienestar S.A.S, en el título 005, certificaron que “Green Paper S.A.S. ha pagado la suma de $500’000.000, equivalente al 5% del valor de las acciones nominativas” (fl. 33 del c.1).
Sobre el particular, se adjuntó un documento en el que se describe que se cedieron las acciones de Probienestar S.A.S., entre otros, a “Green Paper S.A.S. por el 5%” (fls. 35 – 36 del c.1). - La Superintendencia Nacional de Salud, en sede de reposición, por medio de la Resolución 2632 del 31 de diciembre de 2013, confirmó la Resolución 2271 de 2012, en cuanto quedó establecido que la actividad comercial de Progresalud S.A. era la “de una empresa de medicina prepagada (…) no ajustada a derecho” (fls. 101 – 104 del c.1). - Progresalud S.A. impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia Nacional de Salud para que se dejaran sin efectos los actos administrativos sancionatorios, la cual fue decidida de manera desfavorable por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de fallo del 24 de octubre de 201610, el cual no fue apelado11. - El 13 de septiembre de 2013, la firma auditora Abogarte S.A. emitió un informe sobre Probienestar S.A.S., documento que arrojó como resultado que la sociedad debía eliminar algunos riesgos identificados para no sacrificar la organización de la compañía y afectar a sus accionistas (fls. 394 – 491 del c.2). - El 21 de agosto de 2014, la Secretaría de Salud Pública Distrital de Barranquilla realizó una visita a las instalaciones de Progresalud S.A., de acuerdo con el requerimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, oportunidad en la que se PROGRESALUD S.A., no está autorizada para ofrecer servicios de salud, así como tampoco ninguna clase de Plan Voluntario de Salud”. 10 El fallo citado fue aportado con la contestación de la demanda por la Superintendencia Nacional de Salud y decretado como prueba en la audiencia inicial.
“(…) precisa el Tribunal, luego de analizar las normas relativas al servicio de medicina prepagada y al ser cotejadas estas con la actividad desplegada por la sociedad Progresalud S.A., (…) que esta última fungió como empresa de medicina prepagada, sin que previamente haya cumplido con los requisitos de Ley y sin que, además, se encuentre probado que para esa fecha contaba con la debida autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.
A esa conclusión se llega teniendo en cuenta que Progresalud S.A. cobra por la prestación de servicios de salud que incluyen coberturas asistenciales o económicas, relacionados con los servicios de salud contratados voluntariamente y financiados en su totalidad por el afiliado, para lo cual garantiza una red de prestadores que cuenta con profesionales en las diferentes ramas y campos de la medicina.
Además, de los folletos arribados a la actuación que fueron obtenidos en la visita practicada en el domicilio del demandante, se observa que ofrece diferentes planes y beneficios para la prestación de dichos servicios (…)” (fls. 233 – 258 del c.2.). 11 Según información reportada en el aplicativo de consulta de procesos de la Rama Judicial: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx#DT_listadoprocs.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 14 constató que el establecimiento estaba cerrado y no hubo personal ni usuarios (fls. 191 – 195 del c.1). - Según el certificado de existencia y representación legal del 26 de mayo de 2016, la sociedad Progresalud S.A. se encontraba en proceso de liquidación (fl. 19 del c.1). - El señor Elías Saad Cure declaró que adelantó el trámite de negociación de compra de las acciones de Progresalud S.A., en representación de Green Paper S.A.S., fundada por él y compuesta por sus dos hijos, entre ellos, Felipe Saad Villamizar, representante legal.
Expresó que la compra del paquete de acciones tuvo un valor de $500’000.000, de los cuales $180’000.000 se pagaron en efectivo y los $320’000.000 restantes en parte de una propiedad. A su vez, comentó que todo surgió porque tenía unas instalaciones en las que funcionaba una IPS, entonces efectuaron el negocio debido a que todos los usuarios o clientes que Progresalud S.A. tenía afiliados iban a llegar a su IPS y eso representaría un margen considerable de ganancias, las cuales serían pagadas semanalmente por el representante legal a los accionistas.
Hizo énfasis en que en la publicidad mostraba que Progresalud S.A. tenía relación directa con Fenalco Atlántico, tanto así que sus directivos aparecían involucrados en ésta, circunstancias que otorgaban credibilidad a sus propuestas e incentivó la compra de acciones. Aludió que luego se creó Probienestar S.A.S. y se les otorgó un título de acciones, previa explicación de que iban a migrar a esta nueva empresa para prestar mejores servicios, pero nunca se les notificó sobre el proceso sancionatorio que se adelantaba contra Progresalud S.A. ni tuvo conocimiento si se ejercía o no, inspección, vigilancia y control por parte de las Superintendencias de Salud, de Industria y Comercio y el Distrito de Barranquilla.
Finalmente, declaró que fue él, quien a través de una petición solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud que le informara del proceso sancionatorio adelantado contra Progresalud S.A. (Cd fl. 308 del c.2). - La señora Nidia Zoraya Cáceres Moreno, quien para la fecha del procedimiento sancionatorio de Progresalud S.A. era coordinadora del grupo de aseguramiento de inspección y vigilancia de las entidades del orden territorial de la Superintendencia Nacional de Salud, testificó que la visita realizada a Progresalud S.A. del 12 al 15 de abril de 2011 fue motivada por una publicación de la época y recuerda que se Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 15 encontraron como hallazgos que la sociedad prestaba servicios de medicina prepagada sin tener autorización para hacerlo, por lo que en la culminación del proceso se ordenó la suspensión de esas prácticas irregulares.
Añadió que el Distrito de Barranquilla envió las pruebas pertinentes a la Superintendencia Nacional de Salud de que ya no estaba funcionando el ente sancionado (Cd fl. 308 del c.2). - Se aportó copia del balance general, estado de resultados, estado de cambios de situación financiera, estado de flujos efectivos, estado de cambios de patrimonio, notas de estados financieros y un informe de gestión de Progresalud S.A. atinente a los años 2010 y 2011 (fls. 324 – 353 del c.2).
Igualmente, los formularios de renta de la Dian de los años gravables 2010, 2011 y 2012 de la sociedad Green Paper S.A.S. y del señor Felipe Saad Villamizar (FLS. 390 – 399 del c.2). 5.2. Supuesta “pérdida de la inversión” de la parte actora Para la Sala, no se probó el pago por las acciones a Progresalud S.A., pues, pese a que en el expediente se anexó copia del título 029 del 9 de agosto de 2012, firmado por el representante legal de esa entidad a favor de “Green Paper S.A.S.” por 50.000 acciones ordinarias, ese documento no da cuenta de la realización del pago; es más, ni siquiera discrimina el valor total del paquete accionario.
En todo caso, del contenido del documento se observa que se impuso una condición para que ese acto fuera válido, esto es, el registro en el libro de accionistas, aspecto que también se echa de menos, al igual que el aparente contrato de compraventa que se suscribió entre las partes para tal fin y se enunció en la demanda12. El señor Elías Saad Cure declaró que la compra de las acciones ascendió a $500’000.000, de los cuales $180’000.000 se pagaron en efectivo y el saldo restante se amortiguó con una propiedad; no obstante, esa afirmación no encuentra algún soporte probatorio y menos hay forma de establecer si la persona jurídica fue la que realmente asumió el pago por dicho concepto para predicar la afectación directa.
Aquí hay que subrayar que los formularios de renta de la Dian de los años gravables 2010, 2011 y 2012 de la sociedad Green Paper S.A.S. y de su representante legal no permiten superar este punto, teniendo en cuenta que en ellos se hace referencia a sumas globales de egresos e ingresos base para contribuir al pago de impuestos, mas no existe clasificación de rubros individuales frente a cada una de las actividades de los declarantes y menos a qué sujetos involucra.
Lo mismo sucede 12 Asimismo, en un dictamen pericial al que se hará referencia más adelante. Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 16 con la copia de algunos registros contables que se aportaron de Progresalud S.A., puesto que corresponden a los años 2010 y 2011 y, según se relató, la supuesta compra se dio a mediados de 2012.
La falencia citada resultaría suficiente para negar las pretensiones, ante la falta de acreditación del pago y calidad de accionista de Progresalud S.A.; sin embargo, la actora también aludió la condición de accionista de Probienestar S.A., la cual se encuentra probada, toda vez que se aportó el título que da cuenta de ello, documento en el que se certificó no solo el cumplimiento del pago que hizo por $500’000.000, si no el porcentaje equivalente de las acciones nominativas de la sociedad (5%), lo que, a su vez, se respalda con el documento privado de la cesión correspondiente que avala lo anterior; empero, no se advierte el daño que pide indemnizar.
Aunque se aceptara que la calidad de accionista de Progresalud S.A. fue acreditada, no obran pruebas sobre lo ocurrido con su liquidación, la cual se encontraba en curso para la fecha de la demanda, por ende, no está probado que, en efecto, los accionistas no hubieran obtenido ningún tipo de activo por su participación, de ahí que la afirmación de que determinada inversión se perdió no pasa de ser una mera conjetura.
De todas formas, la parte actora sostuvo que por su inversión inicial se le habían entregado acciones en Probienestar S.A., sociedad que, según su certificado de existencia y representación legal expedido el 26 de mayo de 2016, tenía como objeto social la prestación de servicios de “call center” a la población para acceder a servicios como salud, recreación, bienestar y educación. Según la demanda, dicha sociedad se encontraba funcionando normalmente para la fecha en la que fue promovido el proceso de la referencia, situación que queda demostrada con el certificado de existencia y representación legal allegado como anexo y expedido un mes antes de la radicación de la demanda.
De otro lado, en el plenario no obran elementos de juicio sobre la liquidación de Probienestar S.A. y de la consecuente repartición de sus activos entre sus socios o, en su defecto, de una posible intervención por “ejercer actividades fuera de la ley” o de su renuencia a retornar el pago, como lo afirmó la parte demandante, todo lo opuesto, al parecer esa entidad siguió operando.
Así las cosas, no se advierte un daño derivado del hecho de que Green Paper S.A. hubiera adquirido la calidad de accionista de Probienestar S.A., bajo el entendido Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 17 de que se trata de una sociedad económicamente activa y, en caso de que ello deje de ser así, solo hasta que se agote el proceso respectivo de liquidación y de adjudicación de sus activos, es posible determinar si los accionistas obtuvieron o no algún recurso por su inversión y si sufrieron algún tipo de pérdida, sin que ello implique sostener que los eventuales daños son imputables al Estado, ya que tal situación dependerá de las particularidades del caso, dado que, en principio, los riesgos de las actividades económicas radican en quien decide hacer parte de ellas. 5.3.
Prueba pericial allegada por la parte actora Con la demanda fue aportado un dictamen pericial relativo a los perjuicios que se le habrían causado a la parte actora por “la pérdida del dinero (…) para la compra de 50.000 acciones”, en el marco de lo cual se determinó que la indemnización debía comprender (i) la inversión inicial ($587’540.279);
(ii) el interés pagado por el dinero invertido a una tasa del 1% mensual ($210’000.000); (iii) “rendimientos sobre la inversión inicial o interés técnico 6% anual” ($102’396.000); y (iv) el pago de los honorarios del perito ($6’800.000). Como fundamento del monto de los perjuicios, quien elaboró el cálculo invocó: (i) el de compraventa de acciones de Progresalud S.A.; y (ii); un certificado del Dane (fls. 105 – 120 del c.1).
El dictamen pericial fue aportado por la parte actora con apoyo en las facultades del el CPACA13, lo que no resulta suficiente para otorgarle mérito probatorio porque ello, entre otros, depende de factores como la solidez, claridad, exhaustividad, precisión, calidad de sus fundamentos, así como su confrontación con las demás pruebas que obren en el proceso14.
A juicio de la Subsección, el dictamen aportado no resulta suficiente para acreditar el aspecto analizado, el daño, toda vez que sus conclusiones parten del hecho de que, en efecto, la inversión de la parte actora “se perdió”, supuesto que, como antes se vio, no se encuentra probado, lo cual resulta suficiente para descartar tal medio probatorio. 13 En los términos en los que se encontraba vigente para la fecha de la presente demanda, en su artículo 212 señalaba “[l]as partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas”. 14 Según el artículo 232 del CGP.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 18 5.4. Conclusión Por la falta de acreditación del daño, la alzada no tiene vocación de prosperidad15, razón por la cual la Sala se abstendrá de analizar la supuesta falla en el servicio en la que habrían incurrido las accionadas y, en su lugar, confirmará la sentencia denegatoria de primera instancia, previa decisión sobre la condena en costas de segunda instancia. 6.
Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202116, en consonancia con los numerales 1 y 3 del artículo 365 del CGP17, la Sala condenará en costas de la segunda instancia18 a la parte accionante, dado que su alzada no prosperó y, por ende, se confirmará la sentencia denegatoria proferida en la primera instancia. Las costas incluyen las agencias en derecho19, que se fijan a partir de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, así como con observancia de la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o por la 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2022, expediente 57.365. 16 En el siguiente sentido: “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
La Ley 2080 del 25 de enero de 2021 corresponde a una normativa de orden público, de aplicación inmediata y, por ende, rige en todos los procesos en curso para la fecha de su entrada en vigor, salvo frente a algunos supuestos específicos, de los cuales no hace parte el tema de costas. En cuanto al alcance de la modificación señalada, la Subsección reitera que no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el CCA frente a los procesos ordinarios, sino que tal regla aplica a los asuntos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente 67.700.
En el mismo sentido, se pronunció la Subsección B en sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 63.217, M.P. Fredy Ibarra Martínez). 17“Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 18 Al respecto, la Subsección precisa que en la primera instancia no fue condenada en costas la parte actora; sin embargo, tal determinación no fue apelada, de ahí que no se trate de un asunto sobre el cual deba pronunciarse la Subsección. 19 De conformidad con el artículo 361 del CGP.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 19 parte que litigó personalmente20, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales21. En atención a lo señalado por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo 1887 de 200322, en los procesos declarativos contenciosos administrativos la tarifa de las agencias en derecho en segunda instancia en procesos con cuantía será “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”.
Así, se fija como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones pedidas en la demanda y negadas en este asunto23, es decir, la suma de $13’601.044. Las agencias se reconocerán a favor de la Superintendencia Nacional de Salud y del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, por mitad, a saber, $6’800.522, para cada una, porque éstas intervinieron en el trámite de segunda instancia y la apelación de la parte actora estuvo encaminada a que en la segunda instancia se declarará su responsabilidad, sin que se cuestionara la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Finalmente, en cumplimiento del artículo 366 del CGP, la liquidación de las costas, con inclusión de las agencias en derecho, se efectuará de manera concentrada en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 20 A juicio de la Subsección, esta regla es aplicable a las entidades, al margen de que el apoderado fuese de planta, pues, si bien en tal escenario no incurren en gastos adicionales a los de nómina, lo cierto que sí tuvo que destinar alguno de sus funcionarios para atender el asunto, quien ejerce tales funciones de manera onerosa (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente 67.700). 21 El numeral 4 del artículo 366 del CGP señala: “4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 22 Normativa vigente para la época de la demanda, si bien el 5 de agosto de 2016 se profirió el Acuerdo 10554, lo cierto es que la demanda de la referencia fue promovida con anterioridad -el 21 de junio de 2016-, de ahí que la nueva normativa no le resulte aplicable. 23 En ese sentido se precisa que la parte actora solicitó: (i) $587’540.279 por el valor de las acciones;
(ii) $210’000.000 por los intereses pagados del dinero con el que adquirieron las acciones; (iii) $102’396.000 por los dividendos no percibidos; (iv) $6’800.000 por los honorarios profesionales de peritos; y (v) $453’368.140 por los honorarios profesionales de su abogado de confianza, cuya sumatoria da $1’360.104.419, y el 1% es $13’601.044.
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00632-01 (66.621) Actor: GREEN PAPER S.A. Demandado: NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) 20 FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 30 de junio de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. CONDENAR en costas, en segunda instancia, a la parte actora y a favor de la Superintendencia Nacional de Salud y del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, para lo cual se fija como agencias en derecho la suma de $6’800.522, para cada una. La liquidación de las costas la efectuará de manera concentrada la primera instancia, según el artículo 366 del C.G.P.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, a través de la Secretaría de la Sección Tercera, DEVOLVER el expediente físico al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF