Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 14 de septiembre de 2022 Radicación: 76001-2331-000-2009-00197-01 (53692) Actor: Ider Salazar López Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Temas: Responsabilidad extracontractual del Estado – defectuoso funcionamiento – suspende funcionario a través de oficio Síntesis del caso: Se demanda la responsabilidad del Estado por haber suspendido a un servidor público dentro de una investigación penal, a través de un oficio y no a través de una providencia judicial.

Se solicita que se le pague los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el periodo que estuvo suspendido de manera irregular. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta decisión en segunda instancia, con fundamento en la Ley 270 de 1996 (artículo 73)1. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante 1. El 1 de diciembre de 20082, el señor Ider Salazar López, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación3, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: LA FISCALÍA GENERAL DE NACIÓN (SIC), es ADMINISTRATIVAMENTE responsables de los perjuicios materiales y morales causados a mi representado señor IDER SALAZAR LÓPEZ por el ERROR JURISDICCIONAL ocasionado con la suspensión del 1 Artículo 73 de la Ley 270 y Auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, se determinó que de las acciones de reparación directa relacionados con el ejercicio de la administración de justicia conocen en primera instancia los Tribunales Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado.

Expediente No. 2008 00009. 2 Folio 109 3 Folios 98 – 109 del cuaderno 1. Radicación: 76001-2331-000-2009-00197-01 (53692) Actor: Ider Salazar López Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 cargo ordenada por la Fiscal 98, señora ANGELA LUCÍA LONDOÑO MÁRQUEZ, en contra mi representado, mediante Resolución Acusatoria de Diciembre 14 de 2004.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior declaración (sic) se conde a la Fiscalía General de la Nación, a pagar a cada uno de los demandantes, como Reparación de los daños ocasionados los perjuicios de orden material y moral objetivados y subjetivos, actuales y futuros, como se discrimina en el acápite de “Estimación Razonada de la cuantía”, por los perjuicios causados en el lapso durante el cual estuvo suspendido del cargo mi mandante, los cuales se estiman como mínimo en la suma de CIENTO NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SESISCIENTOS SETENTA Y OCHO ($ 109.862.678) PESOS MONEDA CORRIENTE o la que resulte probada en autos, si fuere mayor, o en incidente de liquidación en los términos del artículo 308 del C.P. Civil.

TERCERA: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del CCA y se reconocerá los intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso o hasta cuando quede ejecutoriado el fallo que le ponga fin al proceso.

(…) 2. Adujo, como hechos relevantes, los siguientes: 3. 1) Mediante Resolución 1227 de 1979, el demandante fue designado para desempeñar el cargo de Cardista en la Farmacia Central de la Unidad Asistencial Rafael Uribe Uribe de Cali - Instituto de Seguros Sociales. Hasta el año 2004, nunca tuvo en su hoja de vida un llamado de atención o reproche.

Sin embargo, en el mes de junio de 2004, con ocasión de la pérdida de unos medicamentos de la Farmacia, se le abrió una investigación. 4. 2) La Fiscal Ángela Lucía Londoño Márquez, mediante Resolución 159 de 14 de diciembre de 2004, adoptó dos decisiones; acusó a Ider Salazar López y Octavio Cortez Montes como coautores de peculado por apropiación en concurso con el de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y les impuso a los dos funcionarios medida de aseguramiento.

En consecuencia, ese mismo día, el actor fue retirado de su lugar de trabajo por personal del Cuerpo Técnico de Investigación CTI y llevado al despacho de la fiscal para notificarle la resolución acusatoria. Ese mismo día, notificado de la resolución acusatoria, su abogado interpuso los recursos de ley y el actor fue conducido al “Bunker” de la Fiscalía de la ciudad de Cali. 5. 3)Explicó que, en la aludida resolución de acusación, la fiscal dispuso “Cumplidos entonces tanto los requisitos objetivos (art. 356 del CPP), como los subjetivos (art. 355 ibídem) no queda a esta instancia otro camino que el de imponer efectivamente la medida de aseguramiento y por ello se librará la correspondiente orden de captura, toda vez que a nuestro juicio NO se hace necesaria la suspensión del cargo, pues su labor puede desarrollarla cualquier otro funcionario”.

Es decir, la resolución, aunque impuso medida de aseguramiento, no ordenó la suspensión del cargo. 6. 4) Mediante Resolución interlocutoria No. 168 de 28 de diciembre de 2004 la Fiscalía concedió a Ider Salazar López y Octavio Cortez Montes el beneficio de Radicación: 76001-2331-000-2009-00197-01 (53692) Actor: Ider Salazar López Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 libertad provisional previo al pago de una caución y la suscripción de un acta de compromiso.

En consecuencia, el 29 de diciembre de 2004, a las 8 de la noche, el actor fue dejado en libertad. Indicó que acudió a “prestamos con intereses” para conseguir el valor del medicamento desaparecido y luego de solicitudes y trámites, se le concedió la libertad. 7. 5)El actor salió de la cárcel “enfermo, con la cabeza completamente rapada, con un brote en todo su cuerpo, con crisis nerviosa (…)”.

Al día siguiente se presentó a su lugar de trabajo y el Instituto de Seguros Sociales ISS le informó que no podía continuar en su trabajo porque la Fiscal 98, mediante Oficio 50000- 6 314 de 14 de diciembre de 2004, “había ordenado la suspensión del cargo”. Es decir, de manera contraria a lo que había señalado en la Resolución 159 de 14 de diciembre de 2004, la cual se encontraba pendiente de resolver los recursos de ley. 8. 6) La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante Resolución 04-105 de 30 de junio de 2006, confirmó la acusación formulada.

Sin embargo, evidentemente, no se pronunció sobre la suspensión laboral, la cual no se adoptó en la Resolución 159 sino el Oficio 50000-6314 de 14 de diciembre de 2004. 9. 7)El asunto pasó a la etapa de juicio y, por reparto, le correspondió al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali. El señor Ider Salazar López y Octavio Cortez Montes le solicitaron que ordenara su reintegro laboral porque el mismo no tenía fundamento en ninguna resolución sino en un oficio.

“Por considerarlo ilegal, el señor Juez mediante auto interlocutorio No. 55 de noviembre 7 de 2006, dejó sin efecto la orden impartida por la Funcionaria mediante oficio 50000-6 314 de diciembre 14 de 2004, que ordenaba la suspensión del cargo al señor IDER SALAZAR LÓPEZ, pero se abstuvo de ordenar el reintegro por considerar que no era autoridad competente para ello, por cuanto la orden de reintegro, era exclusividad del nominador (…)”. 10. 8) El Auto 55 de 7 de noviembre de 2006, le fue comunicado al ISS que, mediante Resolución 1322 de 30 de noviembre de 2006, ordenó el reintegro de Ider Salazar López y Octavio Cortez Montes.

Sin embargo, en el artículo tercero “(…) entendiéndose en todo caso que no hay lugar al pago de salarios y prestaciones sociales por el lapso de tiempo de la suspensión del contrato de trabajo”. Por su parte, en el artículo cuarto se agregó “la decisión que se adopta mediante la presente resolución queda sujeta al fallo que profiera el Juez Noveno Municipal”. 11.

En la demanda se explicó que el daño consistió en la suspensión ilegal de su cargo como Cardista. Que ese daño, era atribuible a la Fiscalía quien, en un oficio, adoptó una decisión contraria a lo establecido en la resolución de acusación. Además, agregó que no se le dio la oportunidad de impugnarla y se Radicación: 76001-2331-000-2009-00197-01 (53692) Actor: Ider Salazar López Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 adoptó “a espaldas del interesado”.

Respecto de los perjuicios, reclamó materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante e inmateriales: morales. Al respecto señaló que mientras “duró la suspensión ilegal del cargo, mi mandante se vio abocado a vivir de la voluntad de sus familiares para garantizar su sobrevivencia,pues, no pudo encontrar trabajo porque cuando le pedía el pasado judicial, aparecía con ese proceso abierto en su contra (…) Durante todo ese tiempo, las deudas adquiridas para recobrar su libertad y el pago de honorarios profesionales, que él pensó pagar con el fruto de su trabajo, lo atormentaron todo el tiempo, no tuvo seguridad social, se volvió hipertenso, se vio despojado por completo del mínimo vital que toda persona necesita para subsistir (…) perdió primas, vacaciones, cesantías, prima de alimentación, subsidio de transporte, las dotaciones (…)”.

Los anteriores, son algunos de los perjuicios que señaló el demandante. 12. Para concluir anotó “El error jurisdiccional cometido por la Fiscal 9, que compromete la responsabilidad del ente demandado, causó en mi mandante un grave detrimento económico en su patrimonio, y en sus derechos individuales. Todos estos elementos constituyen prueba de los perjuicios reclamados en esta demanda, causados por la Fiscalía que junto a los materiales deberá ser conveniente y oportunamente indemnizados.” 1.2 Posición de la parte demandada 13.

La Nación – Fiscalía General de la Nación, en su contestación4, se opuso a la totalidad de las pretensiones. Se enfocó en mostrar, por qué la medida de aseguramiento fue adecuada y proporcionada. Concluyó que estaban acreditados los requisitos sustanciales para su adopción, dado que se estaba en presencia de un indicio grave de responsabilidad en contra de los imputados.

Agregó “se deben negar las pretensiones de la demanda por ausencia de derecho a pretender la indemnización del Estado por la privación de la libertad que sufrieron los demandantes, que, a juicio con el precedente jurisprudencial, fue legítima y que estaba en la obligación de soportar”. 1.3 Sentencia de primera instancia 14. El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, mediante Sentencia de 29 de septiembre de 20145, accedió parcialmente a las pretensiones.

Para resolver, en primer lugar, adujo que no se estaba en un evento de error jurisdiccional porque el daño no fue causado por una providencia judicial sino por un oficio. En ese sentido, señaló que “en desarrollo del principio “iura novit curia”, aplicable en las acciones reparatorias, era preciso fijar adecuadamente el régimen de responsabilidad estatal al asunto en cuestión, como un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia”. 4 Folios 125 a 140 del Cuaderno No. 1 5 Folios 475 a 494 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 76001-2331-000-2009-00197-01 (53692) Actor: Ider Salazar López Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 5 de 11 15.

Dispuesto lo relativo al título de imputación, en primer lugar, adujo que el daño se concretaba en la suspensión ilegal del cargo al que fue sometido. Posteriormente, indicó que el daño era atribuible a la Fiscalía. Para explicar, citó el artículo 359 de la Ley 600 de 20006 y agregó que, si la Fiscal estimaba procedente la suspensión del cargo del actor, debía indicarlo en la resolución en la que se hizo la acusación y se adoptó la medida de aseguramiento, esto es, 159 de 14 de diciembre de 2004.

No obstante, la resolución indicó que no habría suspensión. Agregó que, pese a ello, la Fiscal libró el Oficio 5000-6 314 de 14 de diciembre de 2006 en la que solicitó la suspensión del cargo del actor. En consecuencia, a su juicio, sí se configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, porque la decisión de suspensión no tenía sustento en una providencia y, en esa medida, había lugar a reparar el daño antijurídico. 16.

Al resolver lo relativo a los perjuicios, negó los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por falta de prueba. Reconoció por lucro cesante la suma de $ 51.319.728. No se pronunció respecto del daño emergente ni de los perjuicios morales. 1.4 Recurso de apelación y trámite relevante 17. La Nación – Fiscalía General de la Nación7 apeló el fallo.

Indicó que el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, prevé la responsabilidad del Estado únicamente por los daños antijurídicos que le sean imputables. Anotó que su actuación “se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no es ajustado a derecho predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ni ninguna clase de error”.

Citó de manera completa el artículo 250 de la Constitución Política, una postura doctrinaria8 y un antecedente jurisprudencial que alude a la relatividad de falla del servicio9. Concluyó “La Fiscalía General de la Nación, es una institución de naturaleza constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Constitución Política, correspondiéndoles investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores antes los juzgados y tribunales competentes, así como velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso”. 18.

Mediante Auto de 7 de diciembre de 2015 se admitió el recurso de 6 Artículo 359. De los servidores públicos. Cuando se imponga medida de aseguramiento en contra de un servidor público, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el sindicado eluda la acción de la justicia. Si pasados cinco (5) días desde la fecha en que se solicite la suspensión, ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado.

Igualmente se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria. No es necesario solicitar la suspensión del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administración. 7 Folios 495 a 499 del Cuaderno del Consejo de Estado. 8 García de Enterría, Eduardo y otros, Curso de derecho administrativo II.

Cuarta edición. Editorial Civitas S.A.A. Madrid. Páginas, 378 – 379. 9 Expediente 11585. Actor: Noemí Revelo de Otálvaro y otros. Radicación: 76001-2331-000-2009-00197-01 (53692) Actor: Ider Salazar López Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 6 de 11 apelación y el 16 de enero de 2016 se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto.

Únicamente la parte demandada presentó alegatos. 19. La Fiscalía General de la Nación en sus alegatos se pronunció respecto a la suspensión ilegal del trabajo y respecto de la privación de la libertad. Frente al primero adujo que “es ilógico que se hubiese mantenido al demandante en su lugar de trabajo, pues de ser así no se hubiese podido hacer una investigación limpia, tranquila y transparente (…)”.

Frente al segundo precisó que “la medida de aseguramiento estuvo debidamente fundamentada y reunía el requisito exigido por la norma procedimental penal vigente para la época de los hechos (…)” 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1 Presupuestos procesales y decisión a adoptar. 2.2. Análisis sustantivo 2.3. Sobre la condena en costas. 2.1 Presupuestos procesales y decisión a adoptar 20.

La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que encuentra reunidos los presupuestos para dictar sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad por los daños causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Respecto de la oportunidad se advierte que la demanda se instauró en término: El actor fue informado de que no le pagarían los salarios y prestaciones por la suspensión de su cargo, el 1 de diciembre de 200610.

La demanda se instauró el 1 de diciembre de 200811. 21. Se deja claro que no se estudiará ninguna pretensión relativa a la privación de la libertad comoquiera que el actor fue enfático e inequívoco tanto en las pretensiones12 como en los hechos13, que la demanda buscaba la indemnización del daño consistente, a su juicio, en la suspensión ilegal del cargo. 22.

En vista de que es fundado el planteamiento de la Nación – Fiscalía General de la Nación según el cual, no hay lugar a reparar el daño porque se demostró que no existió un detrimento patrimonial que pagar en esta instancia, se revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones. 10 Folio 59 del cuaderno principal. 11 Folio 109 del Cuaderno principal. 12 PRETENSIONES: “PRIMERA: LA FISCALÍA GENERAL DE NACIÓN (SIC), es ADMINISTRATIVAMENTE responsables de los perjuicios materiales y morales causados a mi representado señor IDER SALAZAR LÓPEZ por el ERROR JURISDICCIONAL ocasionado con la suspensión del cargo ordenada por la Fiscal 98, señora ANGELA LUCÍA LONDOÑO MÁRQUEZ, en contra mi representado, mediante Resolución Acusatoria de Diciembre 14 de 2004” 13 HECHOS: “Es claro que el error jurisdiccional cometido por la Fiscal 9, que compromete la responsabilidad del ente demandado, causó en mi mandante un grave detrimento económico en su patrimonio, y en sus derechos individuales.

Todos estos elementos constituyen prueba de los perjuicios reclamados en esta demanda, causados por la Fiscalía que junto a los materiales deberá ser conveniente y oportunamente indemnizados.” Radicación: 76001-2331-000-2009-00197-01 (53692) Actor: Ider Salazar López Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 2.2 Análisis sustantivo 23.

El daño es el primer elemento de la responsabilidad, es decir, que sin daño no hay responsabilidad; asimismo el objeto de la reparación directa es indemnizar un daño antijurídico. Bajo esa premisa, antes de profundizar en si la Fiscalía General de la Nación incurrió en un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se requiere estudiar si, efectivamente, se alegó y se probó un daño y, solo de ser así, se entrará a revisar si ese daño se derivó de un defectuoso funcionamiento imputable a la demandada. 24.

En la demanda se alegó que el daño consistió en la suspensión ilegal del cargo que desempeñaba el señor Ider Salazar López durante el periodo comprendido entre 14 de diciembre de 2004 y 30 de noviembre de 2006, adoptada por la Fiscalía 98. 25. Para la Sala el daño alegado está probado. En efecto, se demostró que, a) mediante la Resolución 159 de 14 de diciembre de 2004, proferida por la Fiscal del caso Ángela Lucía Londoño Márquez, que acusó al señor Ider Salazar López por el delito de peculado por apropiación y le impuso medida de aseguramiento no se resolvió nada frente a la suspensión de su cargo en el ISS.

Incluso en la parte motiva se indicó que no se adoptaría la decisión de suspender al acusado del cargo14. b) Sin embargo, mediante el oficio 50000-6314 de 14 de diciembre de 2004, expedido, también por la Fiscal Ángela Lucía Londoño Márquez, dirigido al Jefe de Recurso Humano del ISS, sí solicitó la suspensión del cargo del señor Ider Salazar15.

De igual forma, se demostró que la suspensión del cargo duró desde el 14 de diciembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2006. 26. Frente a este lapso debe precisarse: a) El 14 de diciembre de 2004 el señor Ider Salazar fue aprehendido para cumplir la medida de aseguramiento16. Sin embargo, mediante la Resolución 168 de 28 de diciembre de 2004, se le concedió el beneficio de la libertad provisional previo pago de caución prendara y suscripción de diligencia de compromiso17. b) Contra la Resolución 159 de 14 de diciembre de 2004 se interpuso recurso de reposición, en subsidio de apelación, la cual fue confirmada mediante la Resolución 04-105 de 30 de junio de 2006. c) Confirmada la resolución acusatoria 159 sin que se hubiera pronunciado respecto de la suspensión, y al encontrarse el asunto en etapa de juicio, el señor Ider Salazar le solicitó al juez penal de conocimiento que dejara 14 Resolución de acusación 159 de 14 de diciembre de 2004 suscrita por la Fiscal Seccional 98 que señala “Cumplidos entonces tanto los requisitos objetivos (Art. 356 del CPP) como los subjetivos (Art. 355 ibídem) no queda a esta instancia otro camino que el de impone efectivamente la medida de aseguramiento y por ello se librará la correspondiente orden de captura, toda vez que a nuestro juicio no se hace necesaria la suspensión del cargo, pues su labor puede desarrollarla cualquier otro funcionario” 15 Oficio No. 5000-6 314 de 14 de diciembre de 2004, suscrito por la Fiscal Seccional 98 que señala “Por medio de la presente me permito informarle que este Despacho Fiscal Seccional 98 mediante Resolución Interlocutoria No. 159 de la fecha profirió acusación en contra de los señores Ider Salazar López (…) y Octavio Cortés Montes (…)., así como también les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva para lo cual se les libró órdenes de captura en su contra.

Por lo tanto, esta delegada solicita la suspensión en el cargo de los citados señores” (Fl. 60 cuaderno principal) 16 De acuerdo con el auto de 14 de diciembre de 2004, la boleta de encarcelamiento y el formato de medida de aseguramiento (Fls 201, 204 y 205 Cuaderno 2) 17 Fls. 275 a 277 del Cuaderno No. 2 Radicación: 76001-2331-000-2009-00197-01 (53692) Actor: Ider Salazar López Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 sin efectos el oficio 50000-6314 de 14 de diciembre de 2004.

Mediante Auto interlocutorio 55 proferido el 7 de noviembre de 2006, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali, se lo dejó sin efectos, por considerar que ese oficio no tenía sustento en una providencia judicial18. d) En cumplimiento del anterior Auto, el ISS expidió la Resolución 1322 de 30 de noviembre de 2006, en la que reintegró al actor a partir de 1 de diciembre de 2006, ordenó su ingreso en nómina a partir de la fecha de reinicio de laborales y negó el pago de salarios y prestaciones sociales por el lapso de la suspensión del contrato de trabajo.

En el numeral cuarto de esa resolución se indicó que esa decisión quedaba sujeta al fallo proferido por el juez penal19. 27. Lo expuesto demuestra que el actor padeció un daño consistente en la suspensión irregular de su cargo, desde el 14 de diciembre de 2004, fecha en la que fue suspendido mediante un oficio, hasta el 30 de noviembre de 2006, fecha en que se levantó la suspensión, en cumplimiento de una providencia judicial proferida por el juez de conocimiento, que dejó sin efectos la suspensión. 28.

Ese daño, en efecto, es imputable a la Fiscalía que, a pesar de indicar en la Resolución 159 de 14 de diciembre de 2004, que no suspendería al señor Ider Salazar de su cargo, finalmente, mediante el Oficio 50000-6314 de 14 de diciembre de 2004, dirigido directamente al Jefe de Recurso Humano del ISS, solicitó la suspensión. Tampoco se puede desconocer que la Fiscalía, mediante Resolución 04-105 de 30 de junio de 2006, confirmó la decisión de acusar al señor sin pronunciarse respecto de la decisión de suspenderlo en el cargo dado que esa medida se había adoptado por fuera de la resolución y sin la notificación directa del acusado.

Finalmente, queda en evidencia la irregularidad de la Fiscalía, con el Auto de 7 de noviembre de 2006, proferido por el Juez Noveno Penal del Circuito de Cali, que dejó sin efectos el Oficio 50000-6314 de 14 de diciembre de 2004 y señaló: “Es así que los señores OCTAVIO CORTES MONTES e IDER SALAZAR LÓPEZ están soportando una carga de desmejoramiento laboral, entrando en fila de desempleados, gracias a la sanción laboral recibida por la investigación que nos ocupa sin existir decisión de fondo; pues el Instituto de Seguros Sociales en oficio de 23de diciembre de 2004, fue muy clara al contestar la solicitud de los encartados de reintegro a su empleo, sosteniendo en su decisión que están haciendo caso al oficio remitido por la Fiscalía y que hasta tanto no se le resuelva su situación judicial, no 18 El Juez Penal dejó sin efectos la suspensión, porque se advertía una contradicción entre lo resuelto en la Resolución 159 y en el Oficio 50000-6314.

Al respecto, el Auto interlocutorio No. 55 de 7 de noviembre de 2006 que resolvió la petición de los señores Octavio Cortes Montes e Ider Salazar López consistente en que cese la suspensión del cargo, señaló “Es así que los señores OCTAVIO CORTÉS MONTES e IDER SALAZAR LÓPEZ están soportando una carga de desmejoramiento laboral, entrando a la fila de desempleados, gracias a la sanción laboral recibida por la investigación que nos ocupa sin existir decisión de fondo; pues el ISS en oficio de 23 de diciembre de 2004 fue muy clara al contestar la solicitud de los encartados de reintegro a su empleo, sosteniendo en su decisión que esta haciendo caso al oficio remitido por la Fiscalía y que hasta tanto no se le resuelva su situación judicial, no puede resolver la petición; es decir, que la suspensión dada dentro del oficio que remitió el Despacho Fiscal a la entidad fue la que generó la desvinculación de los hoy procesados de la institución; por lo tanto y evidenciado que efectivamente no existe pronunciamiento de fondo o resolución alguna que haya ordenado dicha suspensión; debe este despacho en aras de evitar consecuencias gravosas por el proceso que se adelanta, ya que ha la fecha reina la presunción de inocencia a favor de los sindicados, resolver favorablemente la petición de los togados.” (fls. 337 a 343 Cuaderno No. 3) 19 “Cuarto: la decisión que se adopta mediante la presente resolución queda sujeta al fallo que profiera el Juez” Radicación: 76001-2331-000-2009-00197-01 (53692) Actor: Ider Salazar López Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 puede resolver la petición; es decir, que la suspensión dada dentro del oficio que remitió el Despacho Fiscal a la entidad la que generó la desvinculación de los procesados de la institución (…)” 29.

En consecuencia, para la Sala, al igual que para la primera instancia, el daño aquí probado es imputable a la Fiscalía que suspendió al actor de manera irregular. 30. En todo caso, dado que en el recurso de apelación se alega que no existe el deber de reparar el daño por parte de la Fiscalía, la Sala revisará si, en efecto, hay lugar a indemnizar el perjuicio que le fue reconocido en primera instancia al actor, esto es, el lucro cesante.

No se pronunciará frente al daño emergente y los perjuicios morales a los cuales no se accedió, porque, quien tenía interés para su reclamo era la parte demandante que no apeló. 31. Frente al lucro cesante, el actor pidió los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo suspendido, esto es, desde el 14 de diciembre de 2004 al 30 de noviembre de 2006, para un total de 1 año, 11 meses y 16 días.

La primera instancia le reconoció un valor de lucro cesante consistente en $ 51.319.728, decisión que tampoco fue apelado por la parte demandante. 32. La Sala estima que no hay lugar a reparar este perjuicio. No se puede desconocer que el actor, culminada la investigación que originó la suspensión, fue condenado penalmente20. Luego, el no pago de salarios y prestaciones durante el tiempo que duró la suspensión, no constituyó un menoscabo patrimonial porque él no tenía derecho a ese pago. 33.

Al respecto se observa que, aunque el 31 de julio de 2009, se profirió fallo absolutorio por parte del Juzgado Noveno Penal del Circuito21, este fue apelado. Mediante sentencia de 16 de mayo de 2011, el Tribunal Superior de Cali, Sala de Decisión Penal profirió sentencia condenatoria22 y, posteriormente, la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia de 12 de diciembre de 2012 casó parcialmente la sentencia y condenó al actor con pena de prisión y multa por el delito de peculado por apropiación en concurso con el punible de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público23. 34.

En consecuencia, dado que el actor fue condenado por la justicia penal, no se puede considerar que el no pago de salarios y prestaciones mientras duró la suspensión, constituyó un detrimento patrimonial que por esta vía deba 20 En la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 12 de diciembre de 2012, se resolvió: “1.

Casar parcialmente la sentencia proferida el 16 de mayo de 2011 por el Tribunal Superior de Cali, en el sentido de imponer a OCTAVIO CORTÉS MONTES e IDER SALAZAR LÓPEZ las penas principales de 54 meses de prisión y multa de $ 7.248.000, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad” (Fls. 358 a 379 Cuaderno principal) 21 Folios 608 a 624 Cuaderno No. 3 22 Folios 187 a 209 del Cuaderno principal 23 Folios 338 a 380 del Cuaderno principal Radicación: 76001-2331-000-2009-00197-01 (53692) Actor: Ider Salazar López Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 pagarse.

Al respecto, la jurisprudencia24 de esta corporación ha aceptado que, cuando existe absolución, dentro de un proceso penal debe efectuarse el pago de lo dejado de percibir, por el contrario, en caso de condena, el funcionario pierde las sumas retenidas por concepto de salarios y prestaciones durante la suspensión. Frente a este último evento se ha sostenido: “Al respecto la jurisprudencia de esta corporación ha sido consistente en señalar “(…) la suspensión de funciones y atribuciones es una medida provisional que es decretada por una autoridad judicial, la cual se mantiene en el tiempo hasta que esta autoridad judicial competente profiera respectiva decisión, la cal puede ser de carácter absolutoria o condenatoria.

Sentencia que tiene consecuencias diferentes, pues en el caso de ser absolutoria la persona que fue suspendida tiene derecho al reintegro de su salario básico retenido, al levantamiento de la suspensión y a la reincorporación al servicio con derecho a devengar todos los haberes; y en el caso de ser condenatoria conlleva a la pérdida de las sumas retenidas y a la separación del servicio de manera absoluta o temporal” 25 35.

En consecuencia, para la Sala, dado que la sentencia fue condenatoria el actor no tenía derecho a reintegro de su salarios y prestaciones retenidas, que permitan acceder al pago de ese perjuicio. 36. Finalmente, es necesario señalar que, aunque la Sala no desconoce la decisión adoptada dentro del expediente 42617, Sentencia de 24 de diciembre de 2016, demanda interpuesta por el señor Octavio Cortés Montes [quien fue condenado penalmente con el aquí demandante], mediante la cual se accedió a las pretensiones26, se aparta de la misma por considerar que, en ella, no se efectuó un análisis respecto de la causación del perjuicio aquí estudiado.

Se asumió que el entonces actor tenía derecho al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y, en consecuencia, se ordenó su pago. Sin embargo, para la Sala, como se indicó, dado que existió una condena penal en su contra, no se tenía derecho a ese pago y, en esa medida, la ausencia de pago no constituyó un detrimento patrimonial que deba ser pagado en esta instancia a título de un perjuicio material en la modalidad de lucro cesante. 2.3 Sobre la condena en costas 37.

Como no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de 24 Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de marzo de 2017, Exp. 68001-23-31-000-2003-00850-01(42877); asimismo, Sentencia de 23 de octubre de 2017, Exp. 15001-23-31-000- 2005-03247-01(53945), Sentencia de 6 de julio de 2017, Exp. 41001-23-31-000-2005-11779-01(48773). 25 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. noviembre 17 de 2016. Rad 1181-14. 26 En ella se dispuso: “MODIFÍCASE la sentencia del 14 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así: a) DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, evidenciado en el curso del proceso penal seguido contra el señor Octavio Cortés Montes. b) CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar, por perjuicios morales, 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el señor Octavio Cortés Montes, 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada una de las siguientes personas: Lucelly Mosquera Mosquera, Natalia Cortés Mosquera, Andrea del Rosario Cortés Mosquera y Octavio Cortés Mosquera, así como 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para Rosario Montes Arce. c) CONDÉNASE a la Nación – Fiscalía General de la Nación a pagar, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, veinte millones quinientos catorce mil setecientos veintiocho pesos con cuarenta y cinco centavos ($20’514.728,45), a favor del señor Octavio Cortés Montes.

(…)” Radicación: 76001-2331-000-2009-00197-01 (53692) Actor: Ider Salazar López Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y niega pretensiones _____________________________________________________________________________________________________________________ 11 de 11 la parte demandada que perdió el proceso, la Sala se abstendrá de condenarla en costas en esta instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, proferida el 29 de septiembre de 2014, por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

QUINTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmando electrónicamente Firmando electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ SALVA VOTO ACLARA VOTO Firmando electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA