CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO - La autoridad judicial demandada omitió valorar una prueba documental, que resultaba trascendental para la resolución de la controversia / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – El Tribunal no siguió la orientación jurisprudencial según la cual, para establecer la existencia de una relación laboral subyacente se deben estudiar y encontrar probados los tres elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación. La Sala decide la acción de tutela instaurada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. A N T E C E D E N T E S Pretensiones, hechos y argumentos de la tutela 1. El 19 de septiembre de 20241, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante CREMIL, a través de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencia proferida por esa autoridad judicial el 20 de febrero de 2024, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-025-2021-00304-01.

Formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: TUTELAR o AMPARAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL), así como cualquier otro derecho fundamental que pudo verse afectado con la actuación de la autoridad judicial accionada. 1 Se advierte que, el 9 de octubre de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la SENTENCIA DEL 20 DE FEBRERO DE 2024 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “F” en el proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001-33-35 025-2021-00304-01 y, en su lugar, ORDENAR a dicha autoridad judicial a PROFERIR UNA NUEVA DECISIÓN JUDICIAL que atienda las pruebas obrantes en el proceso. 2.

Del escrito de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: 3. El señor David Andrés Bautista Martín ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de obtener la nulidad del Oficio 2020-16263 de fecha 7 de septiembre de 2020, mediante el cual la entidad negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales derivadas de la relación laboral, que dijo haber existido entre el 13 de enero de 2014 y el 30 de septiembre de 2018, tiempo que ejecutó labores a través de la suscripción de contratos de prestación de servicio. 4.

En primera instancia conoció el Juzgado 25 Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones con sentencia del 25 de octubre de 2022, tras considerar que al plenario no se aportó material probatorio suficiente para demostrar los elementos propios de la relación laboral. 5. Inconforme con la decisión, el señor Bautista Martín interpuso el recurso de apelación, el cual se resolvió en sentencia proferida el 20 de febrero de 2024 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se revocó parcialmente el fallo impugnado y se accedió parcialmente a las pretensiones. 6.

La autoridad judicial consideró que frente al Contrato 024 de 2017, que se ejecutó sin interrupciones entre el 18 de enero de 2017 y el 15 de diciembre de 2017, se demostraron los elementos propios de la relación laboral, por cuanto durante ese lapso el contratista desarrolló labores propias del cobro coactivo, las cuales son consideradas de carácter misional de la entidad y, por consiguiente, no pueden ser ejecutadas bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios.

Adicionalmente, entre las funciones contratadas se distinguieron algunas de coordinación, que, por su propia naturaleza, implican la continua subordinación. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 7.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares señaló que la acción incoada cumple con los requisitos generales de procedencia contra una providencia judicial. Seguidamente, sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en los siguientes defectos: 8. Fáctico. En la sentencia censurada se valoró erróneamente la prueba documental allegada con los antecedentes administrativos de la entidad, toda vez que, a juicio de la entidad accionante, de ella se desprende que el señor David Andrés Bautista Martín, en desarrollo del Contrato 024 de 2017, no cumplió labor alguna relacionada con el cobro coactivo. 9.

Adujo que el Tribunal accionado se guio por las obligaciones pactadas en las cláusulas del contrato, para sostener que el accionante desarrolló funciones relativas al cobro coactivo, pero no consideró los informes de actividades aportados para el pago de honorarios, de los cuales se colige con claridad que el contratista nunca prestó sus servicios en el grupo de cobro coactivo de la entidad. 10.

En su entender, de haber revisado las pruebas aportadas por la entidad, la autoridad judicial accionada se hubiera percatado de que el contratista siempre desarrolló sus labores en el grupo de defensa judicial y no en el grupo de cobro coactivo. 11. Aunado a ello, de los testimonios escuchados no se extrae con claridad que el contratista haya ejecutado sus labores de forma subordinada, tan es así que en la sentencia cuestionada se indicó que «(…) no se demostró que el demandante recibiera órdenes o estuviera subordinado para realizar sus funciones, sino que cumplió sus contratos con autonomía técnica, por el tiempo estrictamente necesario y sin desnaturalizar los contratos de prestación de servicios que celebró». 12.

En suma, en relación con el defecto fáctico, señaló: (1) Que la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca valoró erróneamente la prueba documental referente a expediente administrativo aportado por la demandante donde se incluyen los informes de actividades del demandante que dan cuenta que no desarrolló actividades el grupo coactivo de la entidad;

(2) que el despacho no estudió los elementos del contrato laboral para el año 2017; (3) que erró en la valoración probatoria, al dar por probado un hecho que emerge clara y objetivamente de una prueba que fue valorada de manera incompleta, pues solo verifico el clausulado del Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia contrato No. 024 de 2017, lo cual constituye un supuesto de defecto fáctico contra providencia judicial.

Al unir las tres conclusiones emerge la siguiente gran conclusión: La sentencia del 20 de febrero de 2024, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en un defecto fáctico, al deducir erróneamente de la prueba clausulado del contrato No. 024 de 2017 que, DAVID ANDRÉS BAUTISTA MARTÍN cumplió funciones misionales al servicio del grupo de cobro coactivo. 13.

Sustantivo. Para declarar la nulidad del acto acusado y la existencia de una relación laboral entre las partes, la autoridad judicial accionada erróneamente tuvo en cuenta como única prueba el clausulado del Contrato 024 de 2017, es decir, que no examinó el cumplimiento de los tres elementos necesarios para que se configure la misma, sino que, el análisis se limitó a las supuestas funciones de cobro coactivo que cumplió el contratista. 14.

Con ello desconoció la orientación brindada por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación CE-SUJ2-005-16 del 26 de agosto de 2016 y SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. Trámite impartido e intervenciones 15. Mediante auto del 25 de septiembre de 2024, se admitió la acción de tutela y se ordenó que se notificara a los magistrados que integran la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como accionados.

En calidad de tercero con interés, se dispuso la vinculación del señor David Andrés Bautista Martín, toda vez que conformó el extremo activo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-025- 2021-00304-01. 16. Igualmente, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 17.

La magistrada ponente de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, intervino oportunamente para señalar que la sentencia censurada se profirió conforme a la normativa aplicable, junto con la jurisprudencia del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es decir, que no desconoció el precedente vertical.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 18. Afirmó que, en todo caso, se atiene a las consideraciones expuestas en la sentencia censurada, dado que de allí se colige que no se vulneró derecho alguno en cabeza del accionante; y que la decisión se cimentó en que el contratista desarrolló labores atinentes al cobro coactivo, las cuales hacen parte de la misionalidad de la entidad y, por consiguiente, no podían desarrollarse a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios. 19.

Agregó que, para la Corporación fue suficiente con que dentro de las obligaciones del contrato se hubiera pactado ejecutar actividades relacionadas con el cobro coactivo, para desvelar la relación laboral encubierta; y que el hecho de que no se hubiera acreditado explícitamente la ejecución de dichas labores no implica tener por cierto que no las ejecutó. 20.

El señor David Andrés Bautista Martín y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervinieron, pese a que fueron debidamente notificados. II. C O N S I D E R A C I O N E S Problema Jurídico 21. Lo primero que la Sala deberá examinar es si está acreditado o no el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad.

Sólo en el evento de que se reúnan estas exigencias, se analizará si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos endilgados y, por ende, vulneró el derecho fundamental invocado por la accionante. Análisis de la Sala Requisitos generales de procedibilidad 22. Inmediatez: se cumple con este requisito, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 20 de febrero de 2024 y se remitió el mensaje de datos el viernes 22 de marzo siguiente, por lo que la misma se entiende notificada transcurridos dos días hábiles siguientes, esto es, el 2 de abril del mismo año2.

De ahí que, a partir del día hábil siguiente, esto es, el 3 de abril de 2024, la parte actora tenía seis meses para instaurar la demanda de tutela, lo que incurrió el 19 de septiembre de 2024, es decir, dentro de dicho plazo. 2 Del 25 al 31 de marzo se reporta vacancia judicial por la semana santa. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 23.

La providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. 24. Subsidiariedad: este requisito también está acreditado, pues se agotaron todos los recursos procedentes en el proceso ordinario. 25. Relevancia constitucional: la Sala encuentra satisfecha esta exigencia, dado que los cargos se encuentran suficientemente argumentados y la entidad accionante explicó, con total claridad, las razones por las cuales considera que la Sección Segunda, Subsección F, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró su derecho fundamental al debido proceso, el cual es tradicionalmente relevante en la institución de la acción de tutela. 26.

Adicionalmente, se advierte que también se cumplió con la carga argumentativa mínima en relación con los defectos alegados, así: - Defecto fáctico: expuso con claridad cuáles fueron las pruebas que no tuvo en cuenta el Tribunal demandado, esto es, la documental contentiva de los informes de actividades aportados para el pago de honorarios, de los cuales, según el dicho de la accionante, se colige que el contratista no ejecutó labores relacionadas con el cobro coactivo. - Defecto sustantivo: en la modalidad de desconocimiento del precedente, dado que, en su sentir, se inaplicaron las sentencias de unificación CE-SUJ2-005-16 del 26 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, según las cuales, para desentrañar la existencia de una relación laboral encubierta detrás de un contrato de prestación de servicios, es necesario encontrar demostrados los tres elementos que configuran la relación laboral, análisis que no efectuó el Tribunal accionado en relación con el Contrato 024 de 2017.

Caso concreto y solución del problema jurídico 27. Una vez establecido el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial censurada, la Sala procede a pronunciarse sobre los defectos invocados, en aras de establecer si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, incurrió en ellos.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 28. Para el efecto, es pertinente traer a colación el análisis realizado por la autoridad judicial accionada, de cara al contrato de prestación de servicios 024 de 2017, puesto que fue el único respecto del cual encontró demostrada la existencia de una relación laboral subyacente, conclusión con la que presenta desacuerdo la entidad accionante, CREMIL.

Así discurrió el Tribunal en la sentencia del 20 de febrero de 2024. Del Contrato No. 024 de 2017 La Sala advierte que las obligaciones contenidas en el Contrato No. 024 de 2017 son totalmente distintas a las de los anteriores contratos, toda vez que van dirigidas al desarrollo del proceso de cobro coactivo y otras no relacionadas con la defensa jurídica de la entidad, tales como las siguientes: 12) Realizar las investigaciones necesarias para la identificación de bienes de propiedad del deudor que puedan ser objeto de medidas cautelares.

(…). 21) Librar mandamiento ejecutivo cuando no haya sido posible obtener el pago total de la deuda en las diligencias de cobro persuasivo y, de conformidad con la investigación de bienes, se evalúe la viabilidad o efectividad del procedimiento. (…). 23) Resolver los recursos y excepciones propuestas por el ejecutado. (…). 32) Realizar orientación jurídica personal y telefónica a los afiliados, beneficiarios, apoderados y demás personas que así lo requiera, de forma veraz, eficaz y oportuna, con relación a la misión de CREMIL.

(…). 34) Servir de enlace en los casos pertinentes entre los afiliados y las diferentes dependencias de la entidad con el fin de brindar una solución oportuna a los requerimientos de los afiliados y partes interesadas de forma inmediata. (…). 41) Ejecutar las labores designadas en el sitio que disponga el supervisor del contrato de acuerdo con las necesidades del servicio.

De las anteriores obligaciones se observa que las relacionadas con el cobro coactivo (21 y 23) desnaturalizan el contrato de prestación de servicio, toda vez que las mismas debe ser realizadas por los funcionarios de la entidad o, en su defecto, por tercero que deberá ser delegado a través de acto administrativo producto de un convenio suscrito como resultado de un proceso de selección, tal como se expuso en el numeral 6.5.3. del acápite anterior.

En efecto, las labores ejecutadas por el accionante sí corresponden a actividades propias de la entidad, comoquiera que son inherentes al procedimiento de cobro coactivo, por lo que no pueden ser delegadas a través del contrato de prestación de servicios, tal como aconteció en el presente asunto. Esta Sala de Decisión resalta [que] está prohibido celebrar contratos de prestación de servicios cuando se requiere cumplir funciones permanentes e inherentes a la función administrativa, dado que en esos casos es deber de la entidad crear una planta de personal capaz de sufragar las necesidades requeridas.

Pero CREMIL mantuvo al accionante vinculado mediante esta forma contractual por más de 11 meses, lo que, dicho sea de paso, evidencia la falta de planeación de la parte demandada y que realmente se trataba de funciones permanentes de la entidad. Ahora bien, en cuanto a las obligaciones 32, 34 y 41, de la lectura de los contratos se desprende que las funciones contratadas no podían ser Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia desarrolladas de manera autónoma, porque implican la coordinación con otras áreas y/o dependencias, disponibilidad y ausencia absoluta de autonomía técnica y/o administrativa para su realización. Así las cosas, contrario a lo manifestado por el A quo, la Sala considera que sí se demostró para el contrato No. 024 de 2017 los elementos configurativos de una verdadera relación laboral durante la ejecución de un contrato de prestación de servicio que celebraron las partes. 29.

Previo a este estudio, en el numeral 6.5.3. de la providencia, la autoridad judicial desarrolló ampliamente el concepto de la función de cobro coactivo ejercida por las entidades del Estado y, en lo que aquí incumbe, concluyó: En este orden ideas, la función de cobro coactivo debe ser adelantada por la Entidad, quien a su vez puede delegarla a terceros por medio de acto administrativo o convenio, aún cuando las labores concomitantes y posteriores al cobro sí puedan ser ejecutadas por contratistas.

Corolario de todo lo expuesto, es forzoso concluir que i) CREMIL está legalmente facultada para adelantar procesos de cobro coactivo de obligaciones a su favor, ii) el proceso de cobro coactivo es considerado una función administrativa, iii) la asignación de funciones administrativas a particulares tiene soporte constitucional y se encuentra desarrollado en la Ley 489 de 1998, norma que exige la expedición de un acto administrativo y un convenio suscrito como resultado de un proceso de selección y iv) el proceso de cobro coactivo respecto de la etapa de expedición del mandamiento de pago recae exclusivamente en la accionada. 30.

A lo anterior agregó que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, son nulos los contratos de prestación de servicios en los que se transfiere al contratista el ejercicio de facultades administrativas ejercidas enmarcadas en el procedimiento administrativo de cobro coactivo, en razón a su objeto ilícito. 31. En ese orden, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico alegado, dado que, en efecto, su análisis se limitó a señalar que 2 de las más de 41 labores contratadas se relacionaban con la función de cobro coactivo, sin embargo, no se detuvo a examinar con minucia si el contratista desarrolló esas tareas en cumplimiento del contrato, situación que debió corroborar de cara al amplio material probatorio allegado al plenario, en especial, los informes de actividades aportados. 32.

Esta omisión es precisamente el yerro que reprocha CREMIL, y que la Sala también advierte, puesto que no basta con que la autoridad judicial indicara que en el cuerpo del contrato se encontraban estipuladas ese tipo de actividades (relacionadas con la función de cobro coactivo), sino que era indispensable que verificara si en el devenir de la ejecución del contrato efectivamente se cumplieron, Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia pues precisamente de esto se trata la controversia planteada: de examinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se ejecuta el contrato de prestación de servicios, en aras de determinar si tras su manto se esconde una verdadera relación laboral entre las partes; todo ello en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 33.

En ese sentido, en criterio de la Sala, no resulta razonable que, para resolver una controversia que se zanja al examinar la realidad de las circunstancias en las que se desarrolla el contrato, el juez natural de la causa no se ocupe de inspeccionar si en la prestación del servicio derivada de la ejecución del contrato se realizaron efectivamente labores relacionadas con la función de cobro coactivo. 34.

El otro defecto alegado por CREMIL es el sustantivo, cimentado en el desconocimiento de las sentencias de unificación CE-SUJ2-005-16 del 26 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 35. Valga acotar que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, «(…) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial se configura cuando, por vía judicial, se ha establecido una regla para solucionar un asunto determinado y esta es inobservada por el juez al resolver un asunto similar (…)»3. 36.

Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha decantado que para determinar si una providencia judicial desconoció el precedente, ya sea horizontal o vertical, es necesario: i) determinar la existencia de un precedente o grupo de precedentes aplicable y distinguir las reglas de decisión contenidas en ellos; ii) constatar que la providencia judicial cuestionada debió tener en cuenta ese precedente o grupo de precedentes para no incurrir en un desconocimiento del principio de igualdad; y iii) verificar si existieron razones fundadas para apartarse del precedente. 37.

CREMIL reprocha que la autoridad judicial accionada haya omitido estudiar si en el caso concreto se configuraban los tres elementos necesarios para desentrañar la existencia de una relación laboral encubierta detrás de un contrato de prestación de servicios, de conformidad con lo orientado en las providencias de 3 Sentencia SU-048 de 16 de febrero de 2022.

También puede consultarse la sentencia SU-453 de 3 de octubre de 2019. En este último fallo, la Corte Constitucional estableció que «el defecto sustantivo también puede presentarse cuando las autoridades judiciales desconocen el precedente judicial el cual ha sido definido por esta Corporación como aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia».

Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia unificación invocadas, toda vez que, en su criterio, al Tribunal le bastó con determinar, aunque erradamente, que el contratista cumplió labores de cobro coactivo. 38.

Sobre el particular, en la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 20164, la Sección Segunda de esta Corporación, en torno al llamado «contrato realidad», discurrió: 3.3.2 Existencia de la relación de trabajo con el Estado (contrato realidad) en la labor docente. En principio cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: "Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable". Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones "no puedan realizarse con personal de planta o" y "En ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales" contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80, en sentencia C-154 de 19 de marzo de 199736, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: "Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes;

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada.no de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. 4 Expediente: 23001233300020130026001(00882015);

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo".

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196837, "Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil ", dispone: (…) De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

(negrilla extratexto) En otras palabras, el denominado "contrató realidad” aplica· cuando· se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

(negrilla extratexto) De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 39.

En el mismo sentido, en oportunidad más reciente, la misma Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, señaló: 93. Por lo tanto, la Administración Pública puede celebrar contratos de prestación de servicios que comprendan, como objeto, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública - como peritos, técnicos y obreros-; y, también, de manera excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

(negrilla extratexto) (…) 2.3.3. Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios. 95. Si bien el numeral tercero del Artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.

Esto es así, en virtud del mandato superior (Artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el Artículo 122 de la Carta Política. 97.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reúne las siguientes manifestaciones, que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.3.1. Los estudios previos 98. La Administración Pública debe dar aplicación a un plan en cada uno de sus procesos de selección, en especial, en los que lleva a cabo de forma directa.

Así lo consideró el legislador al redactar el articulo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, donde, en este último, bajo la figura denominada «maduración de proyectos», dispuso la exigencia de elaborar estudios, diseños y proyectos, y los pliegos de condiciones, según corresponda, con anterioridad a la apertura de un proceso de selección o a la firma de un contrato si la modalidad de contratación es la directa.

En la práctica, al conjunto de estas exigencias se le ha designado «estudios previos». (…) 100. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examina en el marco de esta litis, Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Así lo ha interpretado la Corte Constitucional, al precisar que el objeto del contrato de prestación de servicios está conformado por «la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada» 101.

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: (…) 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

(negrilla extratexto) 2.3.3.3. Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;36 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 40.

Conforme a la orientación jurisprudencial citada, que sin duda resulta aplicable para resolver la controversia planteada en el proceso de origen, para desentrañar la existencia de una relación laboral encubierta detrás de un contrato de prestación de servicios, es necesario encontrar demostrados los tres elementos que configuran la relación laboral, es decir, que no basta con verificar la prestación personal del servicio, así las labores contratadas resulten del giro ordinario de los negocios y/o sean de carácter misional de la entidad contratante, pues lo cierto es que siempre se deben probar los dos elementos faltantes, esto es, la remuneración del servicio prestado y, por supuesto, la subordinación, que resulta clave para desencriptar la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes. 41.

En la providencia censurada, tal y como lo alega CREMIL, la autoridad judicial accionada consideró suficiente para declarar la existencia de la relación laboral subyacente, el hecho de que en el contrato de prestación de servicios se hubieran pactado dos obligaciones del contratista relacionadas con la función de cobro coactivo, dado que, según el análisis efectuado, dichas labores no pueden ser encargadas a un tercero, por ser de carácter misional de la entidad. 42.

No obstante, de la lectura de la normativa aplicable y las sentencias de unificación transcritas, emerge con mediana claridad que las labores misionales de la entidad o que correspondan al giro ordinario de los negocios, eventual y excepcionalmente, pueden contratarse, siempre y cuando se haga por un tiempo prudencial y no de forma permanente, aspecto al que se refirió puntualmente esta Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Corporación en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, arriba transcrita, al referirse al análisis de los estudios previos que debe realizar el juez natural de la causa para desentrañar la temporalidad de la actividad contratada. 43.

En todo caso, en la sentencia en cita también se orientó con claridad que «[e]l hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo», es decir, que, previo a declarar la existencia de la relación laboral entre las partes, siempre será necesario examinar y tener demostrada, además de la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación permanente del contratista. 44.

Bajo ese entendimiento, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada debió tener en cuenta las orientaciones de la jurisprudencia de unificación, para efectos de analizar, de cara al material probatorio, si en el caso concreto se presentaban los tres elementos constitutivos de la relación laboral, y no concluir que efectivamente se configuró la relación laboral, partiendo únicamente del hecho de que algunas de las labores contratadas pertenecen al giro ordinario de los negocios de la entidad, y que por su naturaleza, esto es, por ser atinentes al cobro coactivo, no podían encargarse a un contratista. 45.

Como se vio, ese sería apenas un indicio de la relación laboral subyacente, siendo indispensable realizar el análisis pertinente respecto de los otros dos elementos señalados por la jurisprudencia como esenciales, para desnaturalizar el contrato de prestación de servicios. 46. En atención a lo expuesto, se concluye que en la providencia cuestionada, esto es, la dictada el 20 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, se incurrió en los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente. 47.

Así las cosas, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 48.

Como consecuencia, dejará sin efectos la sentencia del 20 de febrero de 2024, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, y le ordenará a dicha Corporación que, en un lapso no mayor a treinta (30) días, contado a partir de la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo en la que valore la totalidad de las pruebas documentales existentes en el plenario, en especial los informes mensuales de actividades que rindió el contratista mensualmente durante la ejecución del Contrato 024 de 2017, y analice a cabalidad si en el caso concreto se configuraron los tres elementos constitutivos de la relación laboral, en aras de establecer si detrás de la suscripción del Contrato 024 de 2017 subyace una verdadera relación laboral entre CREMIL y el señor David Andrés Bautista Martín. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia. Como consecuencia, (i) se deja sin efectos la sentencia del 20 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-025-2021-00304-01, y (ii) se ordena a dicha autoridad judicial que, en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de la presente providencia, profiera la correspondiente decisión de reemplazo, en los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna esta sentencia, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo Radicación: 11001-03-15-000-2024-05056-00 Demandante: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: sentencia de tutela de primera instancia SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Con salvamento de voto Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF