CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 250002342000201306934 01 Nº Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema:Reconocimiento de salarios y prestaciones durante el lapso de desvinculación y el nuevo nombramiento en cumplimiento de una sentencia de tutela.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Saida Carolina Moreno Borda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. La demanda La demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.1 Pretensiones Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 2 Se declare la nulidad del acto administrativo con radicado OJ-20131500026681 de 27 de mayo de 2013, proferido por el jefe de la oficina jurídica de la Fiscalía General de la Nació por medio del cual se niega el pago de los salarios y prestaciones sociales a la actora.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita a la Fiscalía General de la Nación: i) pagar las acreencias laborales tales como: salarios con sus reajustes, primas -de navidad, de vacaciones, de productividad, de servicios-, bonificaciones, aportes a la seguridad social de salud y pensiones, cesantías, vacaciones, intereses a la cesantía, sanciones por mora en el pago de las cesantías, intereses de mora y demás emolumentos de la asignación salarial, correspondiente al cargo de Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, dejados de percibir desde el día que fue declarado la terminación del nombramiento provisional mediante resolución No 0-0286 de febrero 12 de 2010, hasta que se posesionara del nuevo nombramiento en provisionalidad, mediante acta No 444 del 4 de septiembre de 2012; ii) que se reconozca las acreencias laborales con los intereses moratorios, debidamente indexadas y reajustadas según lo señalado en los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) que se pague los aportes para seguridad social y se anote en la hoja de vida de la demandante que no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios desde el 12 de febrero de 2010 hasta el 4 de septiembre de 2012; iv) que se pague a título de sanción moratoria un día de salario por cada día de mora hasta que se cancelé todo lo adeudado; v) que se condene al pago de perjuicios morales equivalente a cien (100) salarios mínimos legales; y, vi) se condene al pago de costas procesales1. 1 Folios 92 al 93 del cuaderno principal Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 3 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirma que la actora estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación, en forma ininterrumpida, por cerca de 4 años, cuando fue nombrada en provisionalidad el 07 de junio de 2006 mediante Resolución 01791; habiendo ocupado los cargos de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales, Delegada ante Jueces Especializados, entre otros.

Posteriormente en la Resolución No 0-1638 de 02 de abril de 2008 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces de Circuito, de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos. Indica que mediante Resolución 0-0286 de 12 de febrero de 2010, la Fiscalía General de la Nación dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante.

Agrega que en la Resolución 0-0912 de 14 de junio de 2012, la demandante fue nombrada en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento a lo ordenado en el artículo tercero de la parte resolutiva de la Sentencia de Unificación 446 de 2011, en la Dirección Seccional de Ibagué. Añade que a través de la Resolución 2-3223 de 10 de septiembre de 2012, la actora fue trasladada a la Unidad de Delitos de Desaparición y Desplazamiento Forzado en Bogotá D.C. Advierte que la Coordinadora de la Oficina de Veeduría – Grupo de Control Disciplinario interno de la Fiscalía General de la Nación – Sede Ibagué, compulsó la queja interpuesta en contra de la accionante a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Seccional Ibagué, la cual abrió Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 4 proceso disciplinario en su contra, el cual fue archivado definitivamente el 02 de octubre de 2013.

Narra que el 08 de mayo de 2013, la actora radicó petición con el No OJ- 20136110708162, en la que solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de todas sus acreencias laborales correspondiente al cargo de Fiscal Delegada ante Jueces de Circuito, de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, lo cual fue negado en el acto administrativo OJ- 20131500026681 de 27 de mayo de 2013.

Menciona que contra el anterior oficio interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos en el acto administrativo OJ 20131500032871 de 19 de junio de 2013 y Resolución 02815 de 18 de julio de 2013, respectivamente, confirmando la decisión recurrida2. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas la accionante citó las siguientes: Constitución Nacional, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 48, 49, 53, 83, 89, 90, 93, 94, 122, 123 y 124.

CPCA, los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 34, 40, 67, 74, 88, 103, 137, 138, 142, 152, 156, 157, 159, 161, 162, 163, 164, 166, 179, 180. Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 122 de 2008, 1716 de 2002; Ley 82 de 1993, 244 de 1995, 1232 de 2008, 1285 de 2009, 1395 de 2010. 2 Folios 100 al 108 del cuaderno principal Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 5 Sostuvo la parte actora que la entidad demandada no tuvo en cuenta las condiciones de la actora desconociendo la evolución jurisprudencial del concepto de miembro cabeza de familia.

El cargo por falsa motivación lo hace consistir en que el cargo desempeñado por la accionante nunca fue suprimido y no podía tomarse para dar paso al nombramiento en periodo de prueba de la persona que habiendo superado el proceso de selección de conformidad con la sentencia SU-446 de mayo 26 de 2011. Observó que el resarcimiento a favor de la actora conlleva implícito el pago de todas sus acreencias laborales y prestacionales, dejadas de percibir durante el periodo que estuvo cesante por culpa de la entidad demandada; pues no tiene porque asumir los yerros y culpas de la administración, ni puede permitirse que la administración se beneficie de sus propios errores, pues llevaría a un enriquecimiento ilícito de la administración. Adujo que las disposiciones jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, señalan que casos como el de la demandante están llamados a prosperar respecto del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por ser derechos prestacionales de carácter irrenunciable e imprescriptible, que fueron conculcados por error de la demandada, que con su equivocado actuar produjo un daño antijurídico, que la empleada no está obligada a soportar.

Afirmó que la Fiscalía General de la Nación debe ser condenada al pago de los perjuicios morales causados a la actora y a su familia, por el padecimiento y daño a la vida en relación, causado por la falla en el servicio de la entidad al proferir, no solamente el acto que la desvinculó, sino el acto administrativo inhibitorio promulgado por la Coordinadora de la Oficina de Veeduría- Grupo de Control Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 6 Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación – sede Ibagué, la cual abrió proceso disciplinario en contra de la accionante.

Concluyó que los actos administrativos demandados fueron expedidos con violación a normas de la Constitución Política de Colombia, por lo que se encuentran viciados de nulidad, ya que la voluntad de la administración se fundamenta en hechos arbitrarios y por ello deben anularse3. 2. La contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación, por conducto de apoderada, se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto con la expedición del acto administrativo acusado dio estricto cumplimiento al artículo 3 de la sentencia SU-446 de 2011.

Consideró que los reparos con los que la parte actora fundamenta sus pretensiones se refieren a los actos administrativos que la Fiscalía General de la Nación profirió en desarrollo del concurso público de méritos llevado a cabo en el año 2007, el cual terminó formalmente en el año 2011, con la expedición de la sentencia SU-446 de esa anualidad; actos administrativos que no fueron controvertidos en sede judicial, en la debida oportunidad para ello.

Resaltó que la Fiscalía General de la Nación, al desvincular a la actora del cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito, con el fin de nombrar a quien se encontraba en turno en el registro de elegibles para ese cargo, no vulneró derecho alguno, pues se reitera que, en esos casos la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que ésta es una justa causa para motivar la desvinculación, y que ni siquiera es necesario motivar el acto de desvinculación cuando se trata de esa situación particular.

Adicionalmente, el único criterio que opera es dar 3 Folios 109 al 127 del cuaderno principal Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 7 cumplimiento a la lista de elegibles y nombrar a la persona que se encuentre en turno para ser nombrada.

Indicó que, la entidad dio cabal cumplimiento a lo ordenado por la Sentencia de Unificación 446 de 2011, al vincular sin solución de continuidad a la demandante, atendiendo a su situación de madre cabeza de familia, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito; aclara que no se puede pretender un reintegro sin solución de continuidad, por cuanto a la accionante no se le declaró insubsistente en el cargo de provisionalidad que ocupaba, sino que se le terminó su nombramiento en aras de realizar el de la lista de elegibles del concurso de 2007.

Expuso que, si se observa la parte resolutiva de la Sentencia SU 446 de 2011, es claro que lo que debe ordenarse es la vinculación en forma provisional, situación diferente al reintegro que pretende la actora. Concluyó que la nueva vinculación no trae consigo la obligación de pagar los salarios y demás prestaciones legales y extralegales dejados de percibir por la accionante durante el tiempo en que estuvo desvinculada de la entidad, por cuanto el artículo 3 de la SU 446 de 2011 solamente ordena la referida vinculación. Propuso como excepciones las que denominó: “cumplimiento de un deber legal e improcedencia de la consecuencia jurídica de la solicitud de nulidad de los actos acusados por el demandante”4. 3.

La sentencia de primera instancia 4 Folios 150 al 168 del cuaderno principal Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 8 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones5: Advierte que el acto administrativo por medio del cual la actora fue desvinculada de la Fiscalía General de la Nación conserva su presunción de legalidad pues no ha sido declarado nulo por la jurisdicción contenciosa administrativa, y tampoco fue acusado en esta oportunidad, razón por la cual no hace ningún pronunciamiento sobre el mismo.

Expone que en aras de evitar un daño irremediable en los derechos de aquellas personas de especial protección que fueron desvinculadas en virtud del concurso de méritos, la Corte Constitucional le ordenó a la Fiscalía General de la Nación, en la medida de lo posible, es decir, en el evento de que existieran vacantes, vincular en forma provisional a aquellos sujetos de especial protección. Sostiene que lo protegido con la medida de acción afirmativa adoptada por la Corte Constitucional, fue superado al darle cumplimiento a la sentencia SU 446 de 2006, ya que atendiendo a su condición de madre cabeza de familia, la actora fue nombrada en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito en Ibagué – Tolima, decisión que no tiene efectos reparadores, pues la Corte Constitucional fue clara en indicar que no se había incurrido en una ilegalidad, además porque la orden de tutela fue una medida afirmativa que ya logró su finalidad, y respecto de la cual no se predican consecuencias indemnizatorias. 4.

El recurso de apelación 5 Folios 288 al 296 del cuaderno principal Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 9 Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos6: Insiste en que el A-quo sólo se limitó a analizar la condición de madre cabeza de familia de la demandante, pero dejó de lado los hechos narrados en la demanda (4, 5, 6, 7, 12) y en los alegatos de conclusión, así como en los fundamentos jurídicos expuestos con la falsa motivación del acto de desvinculación, relacionados con el desbordamiento normativo en que incurrió la demandada al extender en forma equivocada a cargos que estaban por fuera de los ofertados en cada una de las seis (6) convocatorias del año 2007.

Aclara que de haberse ordenado el pago de salarios y prestaciones sociales en la sentencia SU-446 de 2011 de la Corte Constitucional, resultaría inocuo acudir en demanda de protección de carácter laboral. Aduce que se pasó por alto en el análisis que la demandada transgredió otros derechos fundamentales como el de la igualdad, protección de la mujer, estabilidad laboral y derecho al trabajo.

Como lo ha señalado las dos subsecciones de la sección segunda, del Consejo de Estado que, si bien la demandante se encontraba ocupando un cargo de provisionalidad, también se evidencia que la motivación del acto que la desvinculó se torna falsa. Observa que el a-quo, en la sentencia recurrida incurrió en denegación de justicia, pues no entendió el problema jurídico que se le puso en conocimiento, por lo que solicita se revoque la decisión impugnada. 5.

Alegatos de conclusión 6 Folios 303 al 315 del cuaderno principal Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 10 Mediante auto de 30 de mayo de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo7. 5.1 Parte demandante.

La demandante procede a realizar una síntesis de los hechos probados en la demanda relacionados con la convocatoria pública 002-2007, para lo cual señala que el Decreto 122 de 2008 que modificó la planta de personal, creó algunos cargos transitorios y otros definitivos, por lo que el cargo para el cual fue nombrada la actora fue creado después de la convocatoria y no podía ser objeto del respectivo concurso.

Menciona que al momento de la desvinculación de la accionante ostentaba la condición de madre cabeza de familia, por lo que en aplicación de la sentencia SU-446 de 2011, se vinculó al cargo de Fiscal Delegada ante Jueces del Circuito mediante Resolución 0-0912 de 14 de junio de 2012. Igualmente, reitera los argumentos aducidos en el recurso de apelación8. 5.2 Parte demandada La Fiscalía General de la Nación solicita se confirme la sentencia que negó las pretensiones, ya que el acto acusado fue emitido con el lleno de los requisitos constitucionales y legales consagrados en el Estatuto Orgánico de la entidad, ley 938 de 2004 y en cumplimiento de una decisión judicial. 7 Folio 328 del cuaderno principal 8 Folios 355 al 375 del cuaderno principal Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 11 Refiere lo relacionado con la producción del acto acusado en cumplimiento del deber legal constitucional exento de vicio, así como que no se trata de una errónea interpretación de la FGN sobre la SU-446 de 2011.

Destaca que la atribución de que está investido el nominador, se ejerció con fines legales y obedeciendo una orden judicial cual es la sentencia de tutela emanada de la Corte Suprema de Justicia de 14 de enero de 2010, que ordenó a la entidad para que en un término perentorio culminara la aplicación del sistema de carrera para proveer a los funcionarios que superaron el respectivo concurso9. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto10.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema jurídico 9 Folios 345 al 354 del cuaderno principal 10 Folio 376 del cuaderno principal 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 12 De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la demandante, desde que fue retirada del servicio hasta la fecha en que fue nombrada provisionalmente en el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces del Circuito en cumplimiento de la sentencia de unificación 446 de 2011, esto es entre el 17 de febrero de 2010 y el 14 de junio de 2012. 2.1 Régimen Jurídico de los empleados de la Fiscalía General de la Nación. Ley 938 de 2004 “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, dispuso: “Artículo 59.

Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) de carrera. Son de libre nombramiento y remoción: - El Vicefiscal General de la Nación. - El Secretario General. - Los Directores Nacionales y sus asesores. -Los Directores Seccionales. - Los empleados del Despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y Secretaría General. - Los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. - El jefe de Oficina Jurídica, de Informática, de Personal, de Planeación, de Control Disciplinario Interno, de Control Interno, de Divulgación y Prensa, de Protección y Asistencia, así como el Director de Asuntos Internacionales a nivel nacional. - El Jefe de la División Criminalística y el Jefe de la División de Investigaciones de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.

Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 13 Parágrafo. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional.

Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso”. Respecto del régimen de carrera ordenó: Artículo 60. Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. Concurso de Méritos En desarrollo de la Ley 938 de 2004 se convocó a concurso de méritos para proveer algunos cargos de Fiscales delegados, a través de las convocatorias 001 a 006 de 2007.

En la sentencia SU-446 de 2011 se estudian diferentes demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de la Nación, estableció que la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección, durante su vigencia, podrá ser utilizada únicamente para proveer los cargos que fueron expresamente ofertadas en la convocatoria.

Sin embargo, en la mencionada sentencia la Corte Constitucional acepta que tanto el Legislador cuando regula uno de los regímenes de carrera especial, o la «entidad convocante», pueden disponer la posibilidad de que la lista de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente ofertados en el concurso de méritos, siempre que estos sean de la misma naturaleza, perfil y denominación que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria.

Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 14 Esta sentencia dispuso que tendría efectos inter comunis, toda vez que debía cobijar no solo a quienes interpusieron las tutelas, sino a todos aquellos que se encuentren en situaciones jurídicas análogas a las que dieron origen a este fallo, como una forma de proteger el derecho a la igualdad.

Señaló la Corte Constitucional que: “8.2. Igualmente, es necesario precisar que la orden de concurso que aquí se imparte, incluye los cargos permanentes y transitorios creados por la Ley 975 de 2005 y el Decreto 122 de 2008. Sobre el particular, es necesario puntualizar lo siguiente: 8.2.1. La Ley 975 de 2005 creó una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación y de esa forma amplió la planta de personal que la entidad tenía para 2005, hecho que confirmó el legislador mediante la Ley 1024 de 2006.

En las mencionadas leyes se previó que una vez finalizada la vigencia de la Ley 975 de 2005, las 275 plazas que fueron creadas a su expedición para hacer viable su implementación, deben ser conservadas y las personas que las ocupen reubicadas en la entidad, por cuanto esos cargos hacen parte de la planta permanente prevista por el legislador.

En consecuencia, pese a la especialidad y conocimientos que exige la aplicación e interpretación de la mencionada ley, la Fiscalía General de la Nación está en la obligación de hacer su provisión mediante el sistema de carrera y, en consecuencia, todos los cargos creados mediante la Ley 975 de 2005 deben ser convocados a concurso sin excepción y su provisión debe hacerse en el término máximo señalado en la parte resolutiva de esta sentencia. 8.2.2.

Por su parte, para la Sala no puede pasar inadvertido que el Decreto 122 de 2008 se expidió después de un estudio técnico que evidenció las necesidades de nuevo de personal en la Fiscalía General de la Nación, especialmente para atender las funciones relacionadas con las Investigaciones sobre Violación de Derechos Humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario, homicidios presuntamente cometidos por agentes institucionales, extinción de dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de Justicia y Paz, Ley 975 de 2005; la ejecución del Plan Nacional para Búsqueda; hallazgo e identificación de desaparecidos; el fortalecimiento del Programa de Protección a Víctimas y Testigos, y la implementación del Código de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006.

En esta última ley, se exigió un perfil específico para atender las necesidades y requerimientos del nuevo sistema de responsabilidad juvenil y otros aspectos referentes a los niños, niñas y adolescentes. Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 15 Después de cinco años de expedición de la Ley de la Infancia y la Adolescencia, se habla de los problemas que aquejan no sólo al sistema de responsabilidad juvenil, sino la aplicación efectiva del sistema de protección para los niños, niñas y adolescentes, una de esas dificultades, sin lugar a dudas, reposa en el hecho de que los fiscales y los jueces no tienen la preparación, experiencia y conocimientos que requiere esta legislación, en la que los menores de diez y ocho años pasaron de ser sujetos de protección a ser verdaderos sujetos de derecho de especial protección, que requieren de unos funcionarios que logren entender esta dimensión que, desde la Convención del Niño adquirieron los menores de 18 años, y que como tal, exigen funcionarios y empleados capaces de afrontar y satisfacer en debida forma los retos y las necesidades que reclama esta población. Lo expuesto en precedencia, significa que los nuevos cargos que decidió crear el legislador extraordinario deben responder a un perfil específico para atender no sólo las necesidades que fueron descubiertas en el estudio técnico al que se hace mención en las motivaciones del Decreto 122 de 2008 sino en la Ley 1098 de 2006.

En consecuencia, la Corte considera que las personas que ocupen dichos cargos deben poseer unos conocimientos, destrezas y experiencia que deben ser claramente establecidas por la entidad, razón por la que el concurso deberá dar cuenta de las necesidades y particulares que evidenció el legislador extraordinario. Sólo así, se podrá tener un ente de investigación especializado. 8.2.3.

El Decreto 122 de 2008, creó, igualmente, unos cargos de carácter transitorio para atender las necesidades de la Ley de Justicia y Paz y fijó como término de vigencia para esas plazas el de 12 años. El número de empleos de carácter transitorio creados por este decreto fue de 753. En relación con estos nuevos puestos de trabajo y pese a su carácter transitorio, considera la Corte que deben ser igualmente llamados a concurso, pues su naturaleza transitoria no puede entenderse como una excepción al cumplimiento de la regla del artículo 125 constitucional, en relación con el mérito y la calidad.

Es precisamente ese carácter transitorio el que debe ser puesto en evidencia en la respectiva convocatoria, para que los aspirantes tengan claro que una de las reglas de la convocatoria es el carácter temporal de los cargos razón por la que los mismos serán suprimidos una vez venza el término señalado por el legislador, sino llega a disponer lo contrario.

Supresión que en los términos del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 “es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad…”. En consecuencia, la Fiscalía General de la Nación debe llamar a concurso los empleos temporales que creó el legislador extraordinario y establecer expresamente ese carácter para que quienes concursen, conozcan de Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 16 antemano y en forma clara la regla que ha de regir su designación, en el evento de ser acreedores a ocupar una de esas plazas”. 3.

El caso en estudio 3.1 De lo probado en el proceso -La demandante fue nombrada en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación a través de la Resolución No 0-1638 de 2 de abril de 2008 en el cargo de Fiscal Delegada ante Jueces de Circuito, de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos12. -Mediante Resolución 0-0286 de 12 de febrero de 2010, la Fiscalía General de la Nación dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante13. -A través de la Resolución 0-0912 de 14 de junio de 2012, la demandante fue nombrada en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, en cumplimiento a lo ordenado en el artículo tercero de la parte resolutiva de la Sentencia de Unificación 446 de 2011, en la Dirección Seccional de Ibagué14. -Por medio de la Resolución 2-3220 de 10 de septiembre de 2012, la actora fue trasladada a la Unidad de Delitos de Desaparición y Desplazamiento Forzado en Bogotá D.C15. -La Coordinadora de la Oficina de Veeduría – Grupo de Control Disciplinario interno de la Fiscalía General de la Nación – Sede Ibagué, compulsó la queja interpuesta en contra de la accionante a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Seccional Ibagué, la cual abrió proceso disciplinario en su contra, el cual fue archivado definitivamente el 2 de octubre de 201316. 12 Folio 38 del cuaderno principal 13 Folios 42 al 47 del cuaderno principal 14 Folios 51 al 63 del cuaderno principal 15 Folios 67 al 68 del cuaderno principal 16 Folios 69 al 70 y 83 al 89 del cuaderno principal Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 17 -El 8 de mayo de 2013, la actora radicó petición con el No OJ-20136110708162, en la que solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de todas sus acreencias laborales correspondiente al cargo de Fiscal Delegada ante Jueces de Circuito, de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos17. -La anterior petición fue negada en el acto administrativo OJ-20131500026681 de 27 de mayo de 201318. -En contra de esta decisión se interpuso los recursos de ley los cuales fueron resueltos con el acto administrativo OJ 20131500032871 de 19 de junio de 201319 y Resolución 02815 de 18 de julio de 201320, respectivamente, confirmando la decisión recurrida.

Frente a los cargos planteados entra la Sala a analizarlos como sigue: Menciona la parte demandante que el A-quo sólo se limitó a analizar la condición de madre cabeza de familia de la demandante, pero dejó de lado los hechos narrados en la demanda (4, 5, 6, 7, 12) y en los alegatos de conclusión, así como en los fundamentos jurídicos expuestos con la falsa motivación del acto de desvinculación, relacionados con el desbordamiento normativo en que incurrió la demandada al extender en forma equivocada a cargos que estaban por fuera de los ofertados en cada una de las seis (6) convocatorias del año 2007.

El cargo por falsa motivación lo hace consistir en que la actora desempeñaba en cargo de Fiscal Delegada ante Jueces de Circuito, de la Unidad Nacional para la Extinción del derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, que fue creado por el decreto 122 de 2008, por lo que la convocatoria 02 de 2007, no podía extender sus alcances a la nueva planta, ya que la doctora fue nombrada en virtud 17 Folios 4 al 4 A del cuaderno principal 18 Folios 3 al 3 A del cuaderno principal 19 Folios 27 al 28 del cuaderno principal 20 Folios 30 al 32 del cuaderno principal Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 18 de la Resolución No 0-1638 de abril 2 de 2008, es decir con posterioridad a la convocatoria, que diera motivo a su desvinculación. Advierte la Sala que en la demanda no se impugna el acto administrativo que puso fin al cargo de la demandante de Fiscal Delegada en provisionalidad ante los Jueces de Circuito, esto es la Resolución 0-0286 de 12 de febrero de 2010, en donde se menciona que al ser necesario proveer en periodo de prueba los cargos convocados a concurso se da por terminado el nombramiento en provisionalidad y se efectúan unos nombramientos por concurso del año 2007, por tanto, el cargo por falsa motivación sustentado en que su empleo por ser creado en forma posterior a la convocatoria, no debía ofrecerse, sería propio de estudio dentro del proceso donde se demandara la resolución citada y no ahora cuando el oficio demandado, constituye respuesta a una petición y no se demanda el acto que efectivamente terminó su vinculación provisional.

Debe aclararse que la Fiscalía General de la Nación, en ejecución de la sentencia SU 446 de 2011, vinculó nuevamente a la demandante a la entidad, bajo una relación laboral nueva, para proteger su calidad de madre cabeza de familia, es por ello por lo que en esta ocasión no es válido entrar a estudiar la prueba de dicha calidad toda vez que esto ya se dio por sentado.

Por consiguiente, al no tratarse de una reincorporación al cargo que había ocupado, la entidad demandada no está obligada a pagar los emolumentos pretendidos en la demanda, toda vez que la relación entre las partes es diferente a la que se ejerció antes de su retiro. La sentencia SU 446 de 2011 no contiene una orden de reintegro al cargo de Fiscal Delegado del que fue desvinculada la actora en virtud del concurso de méritos llevado a cabo por la Fiscalía General de la Nación en el año de 2007, esta no fue su finalidad y no podía serlo en sede de tutela, dado que el juez Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 19 natural para declarar la nulidad del acto administrativo de terminación del nombramiento provisional es el contencioso administrativo y no otro, además que no se observa que la Resolución No 0-0286 de 12 de febrero de 2010, por la cual se retiró a la demandante hubiese sido demandada.

Con fundamento en lo anterior, no tiene derecho la accionante al pago de las acreencias laborales durante el lapso que permaneció por fuera de la Fiscalía General de la Nación, esto es entre el 17 de febrero de 2010 y el 14 de junio de 2012, pues la nueva vinculación en provisionalidad de las personas que se encuentren en condición de especial protección, como el caso estudiado, se encontraba sometida a la disponibilidad de plazas y cargos, por lo que una vez se superó lo indicado se dispuso a realizar una nueva vinculación. De conformidad con lo considerado en la sentencia SU 446 de 2011 de la Corte Constitucional, la parte resolutiva ordenó: «TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaba, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010 (…)”.

De lo señalado se desprende que lo ordenado en la sentencia es una nueva vinculación, donde no se hizo referencia al pago de salarios y prestaciones Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 20 sociales para el periodo en que se encontraran retirados del servicio, además se tratan de ordenes hacia el futuro porque no retrotraen la situación de los protegidos a su estado anterior.

Respecto a la forma como debe interpretarse los efectos de la sentencia SU-446 de 2011, esta Corporación se pronunció en sentencia de fecha 7 de diciembre de 201621, como sigue: “En lo relativo al tema objeto de discusión en el presente caso, se deriva lo siguiente frente a los efectos de la SU 446 de 2011: • No contiene una orden de reintegro de la demandante, la cual había sido desvinculada de la Fiscalía General de la Nación en virtud del concurso de méritos del 2007. • Ordena es una nueva vinculación de los servidores que se encontraran dentro de las tres causales descritas de especial protección22, pero supeditada a la disponibilidad de plazas o cargos. • No incluyó un pronunciamiento expreso que indicara que la relación laboral de las personas que habían sido retiradas y, que posteriormente fueran nuevamente vinculadas, sería sin solución de continuidad. • Por lo tanto, no ordenó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejadas de percibir por las personas sujetas a especial protección, que llegaran a ser vinculadas nuevamente, ni abrió dicha posibilidad.

En consecuencia, las decisiones adoptadas en la SU-446 de 2011 respecto a las eventuales vinculaciones de las personas con especial protección, son hacia el futuro, porque no retrotrajo los efectos de su desvinculación”. Precisa la Sala que mediante Resolución 0 0912 de 14 de junio de 2012, el Fiscal General de la Nación, nombró en provisionalidad a la señora Saida Carolina 21CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: William Hernández Gómez, sentencia de 7 de diciembre de 2016, Expediente: 73-001-23-33-000- 2013-00149-01, N.º Interno: 0751-2014, dte: Isabel Carrillo Perdomo, ddo: Nación-Fiscalía General de la Nación. 22i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 21 Moreno Borda en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Ibagué, lo cual fue producto del cumplimiento de lo ordenado por la sentencia SU 446 de 2011 para proteger a la demandante por su condición especial de ser madre cabeza de familia y, no como un reintegro.

Tal como se anotó anteriormente la sentencia de unificación no podía proteger derechos de carrera a quienes demostraron estar en situación de protección especial, es decir, no hizo retroactivos sus efectos al momento del retiro del servicio, en consideración a que por estar nombrados en provisionalidad no ostentaban el derecho legítimo a permanecer en el empleo, es decir, dio prevalencia a los derechos adquiridos por mérito.

Si bien el 8 de mayo de 2013, la actora radicó petición con el No OJ- 20136110708162, en la que solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de todas sus acreencias laborales correspondiente al cargo de Fiscal Delegada ante Jueces de Circuito, de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, lo anterior fue negado a través del oficio OJ 20131500026681 de 27 de mayo de 2013, en donde se sostuvo que: “(…) Así las cosas, no se entiende cual sería la pertinencia jurídica de su petición, toda vez que los actos proferidos en desarrollo del mencionado concurso público que se relacionaran con su representada, no fueron controvertidos en sede judicial, en la debida oportunidad procesal para ello.

Al no ejercer las acciones tendientes a debatir la legalidad de los actos lo que incluye la resolución No 0-0286 de 2010, la misma goza de plena pertinencia jurídica y eficacia legal para atender la materia en ella consignada. Por lo anterior, pretender que con una simple solicitud se desvirtué la legalidad de la resolución No 0-0286 de 2010 y en consecuencia se proceda a acceder a una serie de peticiones de naturaleza económica derivadas del mismo; necesariamente se debe entender como impropiedad, no solamente desde el punto de vista jurídico, ya que no existe un fundamento que permita acceder favorablemente a su petición, sino que desde el punto de vista fiscal, tal actuación sería una desproporción mayúscula”.

Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 22 Con fundamento en lo manifestado no tiene razón la demandante en solicitar el pago de unos dineros dejados de percibir a raíz del retiro de la entidad accionada, toda vez que la sentencia de unificación no ordenó el reintegro al mismo cargo que desempeñaba solamente se dispuso una nueva vinculación para proteger el derecho por tener estabilidad laboral reforzada.

Por lo tanto, no tiene derecho la actora al reconocimiento de las acreencias laborales deprecadas en razón a que su vinculación en provisionalidad efectuada en cumplimiento de la sentencia SU 446 de 2011 no implica el reintegro a la Fiscalía General de la Nación, sino un nuevo nombramiento. Adicionalmente, porque las pretensiones relacionadas con este pago tienen su causa en la desvinculación del servicio, acto de retiro que goza de presunción de legalidad en la medida que no se probó que hubiera sido declarado nulo por esta jurisdicción, pues no existe prueba que hubiese sido demandado en la oportunidad para ello.

En el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que el acto expedido por el Fiscal General de la Nación que negó el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales desconociera normas de carácter constitucional o legal. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso el desconocimiento del derecho a la igualdad y debido proceso, lo que no sucedió en el caso estudiado.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual se negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales. Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 23 III.

DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Reconocer a la abogada Paola Andrea Ibáñez Bustamante identificada con T.P. No 134.107 del C. S. de la J., como apoderada de la Fiscalía General de la Nación en los términos del poder allegado23.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. 23 Folio 333 del cuaderno principal Número Interno: 1106-2017 Demandante: Saida Carolina Moreno Borda Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación 24

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER