CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 17001233300020180029302 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Acción: Reparación directa Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: PROCESOS DE SELECCIÓN DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL – No se configura / Su declaratoria se supedita al desconocimiento del principio de buena fe, en los términos del artículo 863 del Código de Comercio / EXAMEN DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA IN CONTRAHENDO - impone analizar el tipo de negociación que se adelantó y los manuales de contratación de las ESP / EL DAÑO se concreta en la ruptura del deber de obrar de buena fe, incluidos los deberes secundarios de conducta que le son inherentes / PERJUICIO INDEMNIZABLE corresponde al interés negativo o de confianza - A diferencia del interés positivo susceptible de reclamo en la etapa precontractual regida por el EGCAP.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó sus pretensiones. El objeto de la controversia gira en torno a determinar si procede la declaratoria de responsabilidad precontractual de Gensa S.A. E.S.P. por la selección de un contratista cuya escogencia cuestiona el demandante, al aducir que la póliza de seriedad de la oferta no fue pagada en el término señalado en la convocatoria.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 6 de mayo de 2022 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió lo siguiente (transcripción literal, incluyendo eventuales errores): “Primero: Se declaran probadas las excepciones de “Cumplimiento de los requisitos exigidos en la convocatoria pública” propuesta por Sol de Inírida y, “La Promesa de Sociedad Futura Sol de Inírida hoy Sociedad Sol de Inírida S.A.S. E.S.P. canceló de manera oportuna la póliza de seguro de cumplimiento particular” propuesta por Seguros del Estado.

Segundo: Se niegan las pretensiones de la parte demandante Gestión y Soporte S.A.S., y Deltec S.A., contra Gestión Energética S.A. E.S.P. y Sol de Inírida S.A. E.S.P. Tercero: Condenar en costas a la parte demandante a favor de las demandadas y la llamada en garantía en partes iguales. Fijar como agencias en derecho el valor de 3% de la cuantía del asunto.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 2 Cuarto: Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría liquidar los gastos ordinarios del proceso, devolver a la parte interesada los remanentes, si los hubiere, y archivar el expediente, previas las anotaciones en el sistema Justicia Siglo XXI”. 2.

El anterior proveído decidió la demanda presentada el 31 de mayo de 20181 y reformada el 15 de marzo de 20192, por Gestión y Soporte S.A.S. y Deltec S.A., contra la empresa de servicios públicos mixta Gestión Energética S.A. -en adelante Gensa- y la sociedad Sol de Inírida S.A.S. E.S.P. -en adelante Sol de Inírida-3, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos, son los siguientes: Pretensiones “DECLARATIVAS 1.

Que se declare que el documento denominado “Carta Aceptación Convocatoria Pública Granja Solar”, del 20 de diciembre de 2017, mediante el cual la sociedad GENSA S.A. E.S.P., procedió a aceptar la propuesta presentada por la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P. en el marco de la Convocatoria Pública cuyo objeto es “CONTRATAR EL SUMINISTRO DE ENERGÍA A FAVOR DE GENSA DURANTE UN PERIODO DE 10 AÑOS, DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL PRESENTE PLIEGO DE CONDICIONES.

PARA CUMPLIR CON EL OBJETO DEL CONTRATO A CELEBRAR, EL CONTRATISTA DEBERÁ CONSTRUIR UNA GRANJA SOLAR, INCLUYENDO TODAS LAS OBRAS Y SUMINISTROS DE EQUIPOS BAJO SU PROPIO COSTO Y RESPONSABILIDAD, DEBIÉNDOLA INTEGRAR AL SISTEMA HÍBRIDO SOLAR – DIÉSEL QUE FUNCIONARÁ EN INÍRIDA, ADEMÁS DEBERÁ OPERAR, ADMINISTRAR Y MANTENER LAS INSTALACIONES, BAJO SU PROPIO COSTO Y ENTERA RESPONSABILIDAD, REALIZANDO LA TRANSFERENCIA FINAL DE ACTIVO A GENSA”, es un Acto Administrativo. 2.

Que se declare que LA PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P., integrada por las sociedades ANDITEL S.A.S., GRANSOLAR DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN SL Y XANTIA -XAMUELS S.A.S., no cumplió con los requisitos necesarios para que su oferta fuera evaluada y aceptada por GENSA S.A. E.S.P. en el marco de la Convocatoria Pública cuyo objeto es “CONTRATAR EL SUMINISTRO DE ENERGÍA A FAVOR DE GENSA DURANTE UN PERIODO DE 10 AÑOS, DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL PRESENTE PLIEGO DE CONDICIONES.

PARA CUMPLIR CON EL OBJETO DEL CONTRATO A CELEBRAR, EL CONTRATISTA DEBERÁ CONSTRUIR UNA GRANJA SOLAR, INCLUYENDO TODAS LAS OBRAS Y SUMINISTROS DE EQUIPOS BAJO SU PROPIO COSTO Y RESPONSABILIDAD, DEBIÉNDOLA INTEGRAR AL SISTEMA HÍBRIDO SOLAR – DIÉSEL QUE FUNCIONARÁ EN INÍRIDA, ADEMÁS DEBERÁ OPERAR, ADMINISTRAR Y MANTENER LAS INSTALACIONES, BAJO SU PROPIO COSTO Y ENTERA RESPONSABILIDAD, REALIZANDO LA TRANSFERENCIA FINAL DE ACTIVO A GENSA”. 3.

Que se declare que GENSA S.A. E.S.P. no debió haber evaluada y aceptada y por tanto no debió haber tenido en cuenta, la oferta presentada por la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P. 4. Que se declare que la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOLAR POWER S.A.S. E.S.P., integrada por GESINSO S.A.S. y DELTEC S.A. fue la única proponente que cumplió los requisitos de la Convocatoria Pública referida en la primera pretensión y que presentó la mejor oferta válida dentro de dicha convocatoria. 5.

Que se declare, como Acto Administrativo que es, la nulidad del documento denominado “Carta Aceptación Convocatoria Pública Granja Solar” de fecha 20 de diciembre de 2017, mediante el cual la sociedad GENSA S.A. E.S.P., aceptó la propuesta presentada por la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INÍRIDA S.A.S. E.S.P. en el marco de la 1 Fls. 26 a 50 del c.1. parte 1. 2 Fls. 2142 a 2171, c.1F-1 3 La demanda inicialmente fue presentada solo contra Gensa, pero el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto del 23 de agosto de 2018, inadmitió la demanda y le ordenó a la parte actora integrar a Sol de Inírida como parte pasiva, dado que “es la titular de los derechos que podrían derivarse de los actos cuya nulidad se depreca” (folio 357 del cuaderno 2).

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 3 CONVOCATORIA PÚBLICA, cuyo objeto es “CONTRATAR EL SUMINISTRO DE ENERGÍA A FAVOR DE GENSA DURANTE UN PERIODO DE 10 AÑOS, DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL PRESENTE PLIEGO DE CONDICIONES.

PARA CUMPLIR CON EL OBJETO DEL CONTRATO A CELEBRAR, EL CONTRATISTA DEBERÁ CONSTRUIR UNA GRANJA SOLAR, INCLUYENDO TODAS LAS OBRAS Y SUMINISTROS DE EQUIPOS BAJO SU PROPIO COSTO Y RESPONSABILIDAD, DEBIÉNDOLA INTEGRAR AL SISTEMA HÍBRIDO SOLAR – DIÉSEL QUE FUNCIONARÁ EN INÍRIDA, ADEMÁS DEBERÁ OPERAR, ADMINISTRAR Y MANTENER LAS INSTALACIONES, BAJO SU PROPIO COSTO Y ENTERA RESPONSABILIDAD, REALIZANDO LA TRANSFERENCIA FINAL DE ACTIVO A GENSA”, a LA PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INÍRIDA, integrada por las empresas ANDITEL S.A.S., GRANSOLAR DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN S.L. y XANTIA – XAMUELS S.A.S. DE CONDENA 6.

Que se condene a GENSA S.A. E.S.P. al restablecimiento del derecho de GESINSO S.A.S. y DELTEC S.A., esto es, al pago de los perjuicios ocasionados a estas, según como quede probado en el proceso. 7. Que se condene a GENSA S.A. a pagar al GESINSO S.A.S. y DELTEC S.A., todas las sumas de dinero a las que resulte condenada, debidamente actualizadas. 8.

Que se condene a GENSA S.A. E.S.P. a pagar a favor de GESINSO S.A.S. y DELTEC S.A. intereses moratorios sobre las sumas a las que resulte condenada por, a la tasa y desde el momento que lo declare el Tribunal. 9. Que se condene a GENSA S.A. E.S.P. al pago de las costas y agencias en derecho”4 Hechos relevantes 3. El 3 de octubre de 2017, Gensa S.A. E.S.P. abrió una convocatoria pública para contratar el suministro de energía a su favor por diez años.

El contratista elegido se obligaría a construir una granja solar, incluyendo todas las obras y suministros de equipo, “debiéndola integrar al sistema híbrido solar – diésel que funcionará en Inírida, además deberá operar, administrar y mantener las instalaciones, bajo su propio costo y entera responsabilidad”5. Este proceso estaba regido por las normas del derecho privado, el reglamento de contratación de la empresa y los principios de la contratación pública. 4.

Se postularon cinco oferentes, todos a través promesas de sociedad futura: (i) Sol de Inírida S.A.S. E.S.P.; (ii) Solar Power S.A.S. E.S.P., cuyos integrantes son las sociedades demandantes; iii) Energía Solar para Inírida (Ensolinir S.A.S. E.S.P.); iv) Guainía S.A.S. E.S.P; y, v) Energía Solar Rural S.A.S. E.S.P. –en adelante, Sol de Inírida, Solar Power, Ensolinir, Guainía, y Energía Solar Rural–.

El cierre de la convocatoria fue el 14 de noviembre de 2017. 5. El capítulo 2, numeral 2.1., del pliego de condiciones estableció que uno de los documentos jurídicos exigidos a los proponentes era constituir a favor de Gensa una garantía de seriedad de la oferta, acompañada del correspondiente recibo de pago; se advirtió que este requisito sería subsanable “siempre y cuando la garantía haya sido cancelada con anterioridad a la fecha de presentación de la oferta”6. 4 Fls. 6 a 8, c.1. parte 1. 5 Fl. 9, c. 1. parte 1. 6 Fls. 9, c.1. parte 1, y 2147 del c.1F, parte 1.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 4 6. En el informe preliminar de evaluación del 27 de noviembre de 2017, Gensa solicitó a las promesas de sociedad futura Sol de Inírida, Guainía y Energía Solar Rural subsanar y aportar el correspondiente recibo de pago de la póliza.

La primera aportó certificación expedida por Seguros del Estado S.A. en la que constaba que el 14 de noviembre de 2017 realizó el pago de la citada póliza; Energía Solar Rural presentó nueva garantía de seriedad de la oferta con pago posterior a la fecha de cierre de la convocatoria, y Guainía no subsanó. 7. El 7 de diciembre de 2017, Solar Power presentó observaciones frente a los documentos aportados por Sol de Inírida.

Indicó que la certificación allegada era contraria a la realidad, pues los estados financieros de uno de sus integrantes evidenciaban que el pago del 14 de noviembre de 2017 fue rechazado al haberse realizado en una cuenta inactiva de la aseguradora y tuvo que repetirse el 16 de noviembre, es decir, 2 días después del cierre de presentación de ofertas.

Lo anterior fue confirmado por Seguros del Estado en correo electrónico enviado a Gensa. 8. El 18 de diciembre de 2017, Gensa determinó que la propuesta de Sol de Inírida había sido debidamente subsanada con la certificación de pago aportada, mientras que ello no ocurrió respecto del proponente Energía Solar Rural que desde el principio presentó una póliza que no cumplía con los requisitos mínimos, ni aportó el recibo de pago a la fecha del cierre y, para subsanar, presentó la garantía corregida con un comprobante de pago del 7 de diciembre siguiente. 9.

En la misma fecha, Gensa realizó la evaluación de las propuestas habilitadas -la de Solar Power y la de Sol de Inírida-, con empate en la asignación de puntajes. Al aplicar los criterios de desempate establecidos en el capítulo 3.9. del pliego de condiciones escogió la oferta de Sol de Inírida. 10. Solar Power controvirtió la anterior decisión por violación de la ley y falsedad ideológica respecto a la fecha de pago de la póliza del proponente seleccionado7, pero Gensa desestimó los reproches.

A su vez, presentó acción de tutela por estos hechos y en curso de dicho trámite conoció que el 20 de diciembre de 2017 Gensa había emitido carta de aceptación de la oferta de Sol de Inírida. 11. Como Sol de Inírida no debió ser habilitada, Solar Power debió ser elegida. Agregó que tenía dispuestos los recursos para ejecutar el contrato, e incluso uno de sus integrantes había obtenido un crédito con el Banco Davivienda por seis mil millones de pesos ($6.000’0000.000) y ya había seleccionado al constructor de la obra. 12.

Estimó los perjuicios en la suma de nueve mil doscientos cuarenta y nueve millones seiscientos veinte mil noventa y seis pesos M/Cte. ($9.249’620.096), en los que incluyó el crédito obtenido por uno de sus miembros8. Fundamentos de derecho de la demanda 7 Indicó que tal inconformidad la reiteró con oficios del 19, 22 y 26 de diciembre de 2017. 8 En la demanda y su reforma se estimó la cuantía de las pretensiones (fls. 2170 y 2171 del c. 1) pero no se especifica la manera en que se tasaron los perjuicios reclamados.

El actor aportó dos peritajes que se relacionan más adelante, con los que pretendía demostrar la utilidad dejada de percibir por la no adjudicación del contrato. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 5 13. La demandada incurrió en las siguientes infracciones al proferir la carta de aceptación de la propuesta de Sol de Inírida S.A. E.S.P.: i) Falta de notificación debida a Solar Power.

La decisión se mantuvo bajo reserva, contraviniendo los principios consagrados en los artículos 209 de la Constitución Política, 13 de la Ley 1105 de 2007, 23 de la Ley 80 de 1993 y 4 del Manual de Contratación de la entidad, pues se enteró de ella en el trámite de la acción de tutela, lo que le impidió ejercer cualquier control efectivo para obtener su revocatoria. ii) Vulneración de los principios a la igualdad de oportunidades, selección objetiva e imparcialidad.

Se aplicó de forma desigual el requisito de aportar el recibo de pago de la póliza, pues a Energía Rural se la declaró inhábil por el mismo incumplimiento. iii) Falsa motivación porque la oferta de Sol de Inírida debió declararse inhabilitada ante el pago posterior de la póliza a la fecha del cierre de la convocatoria. Contestación de la demanda 14.

Gensa se opuso a las pretensiones. Como excepción previa planteó la de “inepta demanda por carencia material del objeto de control”, considerando que la carta de aceptación de la oferta del 20 de diciembre de 2017 no es un acto administrativo, ya que los artículos 31 de la Ley 142 de 1994 y 8 de la Ley 143 de 1994 fijaron el régimen de derecho privado para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por lo que carecen de habilitación legal para expedir actos administrativos9. 15.

De fondo, opuso la excepción de “buena fe exenta de culpa” ya que el proponente seleccionado presentó la póliza debidamente suscrita y sólo se le requirió aportar el recibo de pago pues la consignación bancaria allegada figuraba “pendiente”. Resaltó que Solar Power presentó reproches sustentados en correos y transacciones bancarias de uno de los integrantes de Sol de Inírida, sin mediar autorización judicial para acceder a esos datos.

Agregó que su actuación respetó los principios de la contratación de las ESP, y se ajustó al artículo 863 del Código de Comercio10. 16. Sol de Inírida 11 planteó las excepciones previas de: i) “inepta demanda por indebida escogencia de la acción”; ii) “inepta demanda por indebido otorgamiento de poder”12; y iii) “falta de agotamiento de la conciliación extrajudicial (…)”13. 17.

Como excepciones de mérito propuso: a) “la contratación de las empresas de servicios públicos se rige bajo el derecho privado” e “inexistencia de acto administrativo”; b) “cumplimiento de los requisitos exigidos en la convocatoria pública”; c) “carencia de motivos fácticos y jurídicos que sustenten la nulidad”, ya que aportó copia de la póliza suscrita, vigente desde el 14 de noviembre de 2017, sólo 9 Folios 2063 a 2068 del cuaderno 7 y en escrito obrante a folios 2069 a 2071 ibidem, solicitó el llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. y de Sol de Inírida. 10 Fls. 2633 a 2654, c. 1H. 11 Fls. 2608 a 2631, c.1H. 12 En atención a que la demanda inicial fue inadmitida mediante auto del 23 de agosto de 2018 y en su subsanación se incluyó como parte demandada a Sol de Inírida S.A.S. E.S.P., sin que se otorgara nuevo poder para ejercer acción judicial contra la citada sociedad. 13 Frente a Sol de Inírida, al indicar que respecto a ella no se agotó el citado requisito, y se trató de un nuevo demandado.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 6 que la fecha de canje de dichos dineros fue hasta el 16 de noviembre siguiente; y d) “el contrato de seguro no requiere pago para su existencia, validez y perfeccionamiento”, conforme a los artículos 1045 y 1066 del Código de Comercio. 18.

Seguros del Estado S.A.14, llamado en garantía, formuló como excepción “La promesa de sociedad futura Sol de Inírida… canceló de manera oportuna la póliza de seguro de cumplimiento particular”15. Alegatos en primera instancia 19. Surtido el debate probatorio16, al alegar de conclusión, tanto la parte demandante17 como Gensa y Sol de Inírida18 insistieron en los argumentos aducidos en el proceso. 14 Fls. 94 a 196, c. 1H.

Mediante escrito del 28 de febrero de 2019, Gensa llamó en garantía a Seguros del Estado S.A. y a Sol de Inírida (fls. 2069 a 2071, c. 1F-1). En auto del 24 de mayo de 2019 (fls. 2597 y 2598, c. 1H) el Tribunal Administrativo de Caldas admitió el llamamiento en garantía tanto de la aseguradora como de Sol de Inírida, quien ya había sido vinculada al proceso como parte demandada. 15 Sobre el llamamiento opuso las excepciones de: i) inexistencia del derecho legal o contractual para llamar en garantía a Seguros del Estado, por parte de Gensa S.A., ii) falta de legitimación en la causa por activa de Gensa S.A. para llamar en garantía a Seguros del Estado S.A., y iii) ausencia de cobertura de la póliza de cumplimiento 18-45-101096910. 16 En la audiencia inicial del 10 de agosto de 2021, el Tribunal decretó las pruebas documentales aportadas con la demanda principal, de las que destacan: i) pliego de condiciones de la convocatoria pública, adendas y anexos, ii) reglamento de contratación de Gensa, iii) respuesta a observaciones 1 a 8 proferidas del 10 de octubre al 10 de noviembre de 2017, iv) copia del análisis técnico y económico preliminar de ofertas de la convocatoria pública del 28 de noviembre de 2017, v) memorando SEG-079 del 18 de diciembre de 2017, remitido por la Secretaría General de Gensa a la Comisión Evaluadora cuyo asunto es “Subsanación AJ Ofertas Convocatoria Pública Granja Solar Inírida”, vi) memorando GGEN-152 con la “Evaluación Técnica y Económica Ofertas convocatoria pública” del 18 de diciembre de 2017, vii) copia de la oferta, promesa de sociedad futura Solar Power S.A.S. E.S.P. y su otrosí 1, viii) certificación de 14 de noviembre de 2017 de Seguros del Estado, en la que certificó el pago de la prima de póliza de seriedad 101096910, aportada por Sol de Inírida, ix) cadena de correos entre el gerente comercial de seguros del Estado y el corredor autorizado por Gensa, en los que se informa fecha de pago de la póliza de Sol de Inírida, x) copia de las reclamaciones de Solar Power y respuestas de Gensa durante el trámite de la convocatoria pública, xi) comunicación del 20 de diciembre de 2017, dirigida a Sol de Inírida por Gensa, comunicándole que fue seleccionada para celebrar el contrato de suministro de energía, xii) copia del registro del sistema interno de Seguros del Estado S.A. donde consta que Sol de Inírida realizó el pago de la póliza de seriedad el 16 de noviembre de 2017, xiii) solicitud remitida a Gensa el 16 de marzo de 2018, en la cual Solar Power pidió copia de la carta de aceptación de la oferta, xiv) certificación de Davivienda a nombre de la sociedad Deltec como integrante de Solar Power, de la aprobación de un crédito de seis mil millones de pesos con destinación exclusiva para la ejecución del contrato de suministro de energía, de fecha 22 de noviembre de 2017 (fls. 32 a 357, 365 a 371 y 2174 a 2203 del c.1.).

Se decretó el interrogatorio de parte al representante legal de Sol de Inírida y dos dictámenes periciales aportados: i) de carácter financiero suscrito por la firma RSM ASSURANCE & AUDIT S.A., mediante el cual se pretendió probar el valor económico de los daños que sufrieron los demandantes por haber sido privados de ser adjudicatarios (fls. 2204 a 2428, c.1-F), y ii) de carácter técnico, suscrito por la firma SEDIC S.A., mediante el cual se pretendía probar que los costos presupuestados por GESINSO y DELTEC, para la ejecución, operación, mantenimiento y administración del proyecto de Granja Solar, son razonables y corresponden a precios de mercado (fls. 2429 y 2529, c.1-G).

Acorde a petición en la reforma a la demanda, ordenó a Sol de Inírida allegar: i) copia del contrato de suministro de energía, ii) copia de toda la correspondencia y documentos cruzados con la aseguradora, referida al pago y expedición de la póliza dentro de la convocatoria pública, y iii) copia de las comunicaciones internas sobre el pago de la garantía de seriedad de la oferta hasta la firma del contrato.

(índice 2 del aplicativo SAMAI). Respecto a Gensa, declaró como prueba documental la aportada con la contestación de la demanda, dentro de la que se destaca: i) certificado de existencia y representación legal, ii) pliego de la convocatoria, aviso, adendas, actas de visitas técnicas, inicio y cierre, y anexos, iii) copia de las ofertas presentadas y demás documentos de acreditación por parte de los diferentes proponentes, iv) copia de las reclamaciones de los demandantes frente a Gensa sobre irregularidades con la subsanación de la oferta de Sol de Inírida y sus respectivas respuestas, v) copia de las comunicaciones de la promesa de sociedad futura Solar Power del 18 de diciembre de 2017, vi) contrato de compraventa de energía No. 001-2018 celebrado entre Gensa y Sol de Inírida, el 19 de enero de 2018, vii) copia del acta de inicio del 26 de enero de 2018, viii) copia del escrito de tutela del 18 de diciembre de 2017 interpuesto por Solar Power, xi) oficio 0965 del 9 de enero de 2018 mediante el cual el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, le notifica a Gensa denegar la acción de tutela y revocar medida provisional de suspensión de la convocatoria pública, y xii) solicitud de Solar Power del 26 de marzo de 2018, y su respectiva respuesta dada el 11 de abril de 2018, oficio PRE-0009862018.

Se decretaron los testimonios de José William Sepúlveda Mejía y Sandra Grisales Lezama. Sobre el llamado en garantía, decretó como prueba la copia de la certificación de paz y salvo expedida el 14 de noviembre de 2017, en la que consta el pago del seguro (Fl. 2676, c.1-H). 17 Índice 2 del aplicativo SAMAI. 18 Ídem. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 7 20.

El Ministerio Público19 presentó concepto indicando que los presupuestos que estructuran la responsabilidad extracontractual del Estado no estaban acreditados; resaltó que el pago de la póliza de seriedad de la oferta de Sol de Inírida se encontraba acreditado con la certificación expedida el 14 de noviembre de 2017, por Seguros del Estado S.A. Fundamentos de la providencia recurrida 21.

El a quo declaró probadas las excepciones de “cumplimiento de los requisitos exigidos en la convocatoria pública” propuesta por Sol de Inírida, y “la promesa de sociedad futura Sol de Inírida… canceló de manera oportuna la Póliza de seguro de cumplimiento particular”, planteada por Seguros del Estado S.A., y negó las pretensiones por ausencia de daño. 22.

Expuso que las decisiones precontractuales proferidas por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se sujetan al régimen de derecho privado y a los principios de la actividad económica y de mercado respectiva, bajo el contexto de la culpa in contrahendo, siendo necesaria la acreditación de un daño antijurídico, un hecho irregular imputable a la empresa y el nexo causal entre ambas. 23.

En relación con la garantía de seriedad de la oferta, explicó que no es un requisito formal de la licitación, sino que tiene carácter de habilitante; pero su recibo de pago puede considerarse irrelevante, también subsanable, y no acarrea por sí mismo el rechazo de la oferta. 24. Concluyó que hubo prueba del pago oportuno de la póliza, proveniente de la manifestación expresa del acreedor -Seguros de Estado- que hizo constar que el pago de la póliza por parte de Sol de Inírida había sido realizado el 14 de noviembre de 2017, y de acuerdo con las normas del Código Civil y el Código de Comercio, y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, ello es prueba suficiente de que dicho pago fue realizado. 25.

Rechazó la afirmación del actor de que el representante de Sol de Inírida confesó en su interrogatorio que no efectuó el pago el 14 de noviembre de 2017, pues éste señaló que la póliza fue pagada por medio de Anditel (integrante de Sol de Inírida) el 10 de noviembre de 2017, y aclaró que, con posterioridad, se enteró de que dicho pago había “rebotado”, pero por temas administrativos entre los bancos sólo se vio reflejado el 16 de noviembre siguiente. 26.

Del contenido de las certificaciones de pago expedidas por Seguros del Estado, se advierte: i) la expedición de la póliza 101096910; ii) que Sol de Inírida estaba a paz y salvo en cuanto a su pago el 14 de noviembre de 2017; y iii) que la póliza fue expedida y se encontraba vigente desde el 10 de noviembre de 2017. II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 19 Índice 2 del aplicativo SAMAI.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 8 27. Los demandantes pidieron revocar la decisión de primera instancia. Insisten en que según el capítulo 2 y el núm. 3.13 del pliego de condiciones la oferta podía ser subsanada siempre que se allegara el recibo de pago que acreditara que la garantía había sido cancelada antes de la fecha de presentación de la oferta; al no haberse cumplido esa condición procedía su rechazo. 28.

El recibo de pago de la póliza sí tuvo importancia en el proceso de selección, al punto que otro proponente fue descalificado por esa causa. Aunque el a quo se basó en la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, en el caso concreto este principio y la forma de entender ciertos requisitos no fue la correcta, pues el objeto del debate consiste en determinar si la selección se hizo en igualdad de condiciones, y no si por un excesivo ritual se frustró a un proponente de ser seleccionado. 29.

Gensa tuvo por subsanado dicho requisito con documentos que no daban cuenta de que la garantía se hubiere pagado antes a la fecha de presentación de la oferta, pues con los aportados se indicaba que Sol de Inírida estaba a paz y salvo y que Seguros del Estado S.A. había recibido el pago; situaciones que son distintas, porque el primer caso se refiere a cuándo se hizo el pago, mientras que en el segundo alude a si el pago fue efectivo. 30.

Está probado que Sol de Inírida al presentar la oferta se encontraba en mora en el pago de la garantía y según el artículo 1068 del Código de Comercio ello conlleva su rechazo. No se puede permitir que se obvien las reglas del proceso de selección con fundamento en hechos posteriores, ya que ello conllevaría a violar el principio de que nadie puede beneficiarse de su propia culpa, y desconocería los principios de la función administrativa. 31.

El a quo analizó de forma aislada e incongruente las pruebas, al afirmar que el pago se hizo el 14 de noviembre de 2017, obviando que: i) las certificaciones bancarias que señalan que el pago del 14 de noviembre de 2017 fue rechazado; ii) la cadena de correos en la que consta que Seguros del Estado informó a Gensa el rechazo del pago, y que se solicitó a Sol de Inírida realizar una transacción posterior; y, iii) el recibo de pago expedido por la aseguradora el 21 de noviembre de 2017 que contradice la certificación previa sobre el paz y salvo.

Trámite de segunda instancia 32. De conformidad con el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, aplicable al asunto, no se corrió traslado para alegar de conclusión. 33. El Ministerio Público no se pronunció. III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 34. De acuerdo con el objeto del proceso y en función de los cargos de la apelación, la Sala se ocupará de analizar la responsabilidad precontractual debatida bajo las Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 9 siguientes premisas: (i) naturaleza del acto demandado;

(ii) la responsabilidad in contrahendo en el derecho común; y, (iii) el análisis del caso concreto. 35. La ruta así marcada permitirá establecer si se encuentra acreditado el daño alegado por los demandantes derivado de la no escogencia de su oferta; para estos fines, se analizará si los hechos que fundan la censura, y que se concretan en la aceptación de una propuesta que incumplió la fecha límite del pago de la póliza, configuran un evento de responsabilidad precontractual. - Naturaleza del acto demandado 36.

La especialidad con la que el legislador estableció el régimen de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en línea con el mandato constitucional que ampara dicha singularidad, quedó establecido en los artículos 3120 y 3221 de la Ley 142 de 1994 que impuso la aplicación del derecho privado a su actividad, como regla general. 37.

Diversas posturas se generaron en torno a la naturaleza de los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter estatal. Para unos, se trataba de actos administrativos por el carácter público del prestador; para otros, el régimen que los gobierna les asigna la connotación de actos precontractuales o contractuales sujetos al derecho común, sin categorizarlos como administrativos. 38.

Respecto a los actos precontractuales, esta Corporación acogió la segunda posición y unificó su jurisprudencia22 precisando que bajo el régimen de derecho privado los prestadores de servicios públicos no están habilitados constitucional ni legalmente para emitir actos administrativos, salvo en los casos que la ley les atribuya tal potestad, y agregó que la selección de un contratista por las ESP no hace parte de tales excepciones.

De esta forma, los actos precontractuales no corresponden a un acto administrativo, sino a actuaciones que se rigen por derecho privado. 39. Bajo este contexto, la disputa del actor no está llamada a ser definida como un asunto encaminado a desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo, pues de lo que se trata de analizar es la responsabilidad precontractual de la empresa por presunta violación al principio de buena fe23. 20 “ARTÍCULO

31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa (…)”. 21 “ARTÍCULO

32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003.

M.P. Alberto Montaña Plata. 23 Como adelante será precisado, Gensa S.A. es una empresa de servicios públicos mixta, cuyo objeto social consiste principalmente en la prestación de uno o más de los servicios públicos domiciliarios de que trata el artículo 1º. de la Ley 142 de 1994 o la realización de una o varias actividades que la ley considera como complementarias, a una y otra actividad.

Por tanto, sus actos y contratos se encuentran sometidos al derecho privado. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 10 40. En este escenario, las tratativas y actuaciones en sede precontractual deben ser analizadas bajo el mecanismo de reparación directa, el cual está diseñado para examinar la responsabilidad de la administración con fuente en hechos, omisiones, operaciones administrativas, y cualquier otra causa generadora de un daño antijurídico, que se explica en el carácter integrador de este medio de control según se desprende del artículo 140 del CPACA. 41.

La conclusión sobre la aplicación del régimen privado y el análisis que en sede de responsabilidad por culpa in contrahendo adoptó el a quo en el caso concreto, no tuvo oposición o queja del actor en su alzada. Sin embargo, estas precisiones sirven a la Sala para indicar que la correcta identificación del medio de control, de cara a la naturaleza de los actos de las ESP en el ámbito precontractual, determinan que el origen del daño así reclamado no puede ubicarse en los vicios de ilegalidad -que atañen a los actos administrativos-, sino que se trata de un reproche de conducta ubicado en el marco de las tratativas negociales, que impone que su examen esté guiado por los preceptos que gobiernan ese régimen de responsabilidad, a la guisa de lo dispuesto en el artículo 863 del Código de Comercio, que establece que “las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. 42.

De lo anterior se desprende que no basta con modificar el rumbo procesal aducido; como tampoco es suficiente afirmar que tales actos carecen de la connotación de administrativos pues, si aun bajo estas premisas el fallador reconduce el análisis a un examen de perjuicios por la ilegalidad del acto precontractual y estudia sus vicios recreando el mecanismo de nulidad y restablecimiento, inevitablemente desarticula la tesis que concretó la jurisprudencia atrás citada, ya que sin la presencia de un acto administrativo qué anular, el menoscabo con origen en la etapa precontractual debe situarse en la órbita del dispositivo de reparación directa que indemniza el daño antijurídico derivado, en estos casos, de la conducta transgresora del principio de buena fe; no como efecto de la declaratoria de nulidad del acto. 43.

Con este horizonte, para concretar el escenario de análisis que concita la atención de la Sala, resulta pertinente referirse al marco en el que se edifica la responsabilidad de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en la fase prenegocial, a la luz del marco normativo que atañe al derecho privado. - Responsabilidad por culpa in contrahendo en la actividad precontractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios 44.

Al analizar este modelo de responsabilidad, la Sección Tercera 24 de esta Corporación explicó que, desde sus orígenes en el derecho romano, el régimen de responsabilidad precontractual descansaba en las nociones de dolo y violencia, como delitos, antes de que se erigieran en vicios de consentimiento 25; posteriormente consideró como un injusto que en la etapa de tratativas preliminares26 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencias del 26 de noviembre de 2015, Exp. 51376; y 1º de abril de 2016 Exp. 41.217 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 25 HINESTROSA, Fernando.

“Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones, El Negocio Jurídico” Volumen I, Ed, Universidad Externado de Colombia, abril de 2015, Pág. 721. 26 Ibidem. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 11 uno de los negociantes decidiera romper injustificadamente con ellas o asumiera un comportamiento desleal o incorrecto causando daño a otro, y diferenció entre la libertad de los negociantes para sustraerse de las negociaciones de forma justificada, respecto de los casos en que lo hace culposamente causando un daño. 45.

De allí derivó la premisa consistente en que en la etapa precontractual las partes asumen una obligación de “diligentia in contrahendo”, esto es, el deber de desplegar un comportamiento correcto y leal, cuya inobservancia es fuente de reparación de daños. Entonces, en los eventos en que alguna de las partes decide apartarse de manera unilateral e intempestiva de las negociaciones o asume una conducta negligente y causa un daño a quien confió en la seriedad de los acercamientos - culpa in contrahendo- es posible activar este instituto. 46.

La conducta que da lugar a esta forma de responsabilidad es aquella que contraviene la buena fe27, y representa el comportamiento “incorrecto y desleal, culposo, falto de diligencia, cuidado, e incluso omisivo en la etapa de negociaciones o tratativas preliminares (…)”28; características que para ser aducidas como fuente de daños imponen precisar previamente las condiciones particulares de cada relación negocial para analizar si la conducta realizada representa una de tales incorrecciones. 47.

En el ordenamiento jurídico nacional la responsabilidad precontractual se fundamenta en el artículo 863 del Código de Comercio, con proyección en los artículos 87129 ib. y 160330 del Código Civil que, con redacción similar, y en una lectura integral que incluye el camino de formación del contrato, exige a las partes el deber de obrar conforme a los postulados de la buena fe, la lealtad y el respeto a los derechos y expectativas de los sujetos involucrados tanto en el estadio precontractual, como contractual. 48.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, en sentencia del 28 de julio de 1998 resaltó el contexto legal de las tratativas negociales y los deberes de conducta asociados al principio de buena fe –se cita in extenso dada su relevancia en la materia–: “Los diferentes caminos que pueden transitar las partes con miras a ajustar un contrato, son de variada índole y, por supuesto, con alcances de distinto temperamento.

De un lado, la relación negocial puede surgir a partir de una oferta que, como ha quedado dicho, es un acto unilateral con relevancia jurídica - en la medida que es irrevocable (artículo 846 del Código de Comercio)- 27 La Corte Constitucional, en sentencia C-544 de 1994, señaló: “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma.

En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionado por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse.

Y es una falta el quebrantar la buena fe”. 28 Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 5 de julio de 2018, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa Expediente: 59.530. 29 “ARTÍCULO 871. <PRINCIPIO DE BUENA FE>. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 30 “ARTÍCULO 1603. <EJECUCIÓN DE BUENA FE>.

Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 12, por medio de la cual una persona formula a otra un proyecto de negocio jurídico, propuesta que, de ser aceptada en forma pura y simple, dará lugar al contrato, obviamente si se aúnan los requisitos que le son propios.

Si la aceptación de la oferta no coincide totalmente con ésta, porque contiene otras condiciones o reservas, origina una nueva propuesta o contraoferta (artículo 855 ejusdem), que se somete a consideración del oferente originario. Ahora bien, de no ser aceptada la propuesta, se trunca el nacimiento de la relación contractual, a menos, claro está, que los interesados entablen conversaciones preliminares (“tratativas”), que pueden desembocar, dependiendo de la complejidad de las negociaciones, en la elaboración de documentos “borradores” en los cuales puntualicen el estado de las mismas … sin que pueda decirse que el contrato se ha perfeccionado, pues están aún a la espera de futuras coincidencias sobre otros aspectos del mismo.

En todo caso, durante toda esta etapa precontractual deben actuar con lealtad y buena fe exenta de culpa “so pena de indemnizar los perjuicios que se causen” (artículo 863 ibidem), como acontece, por ejemplo, cuando alguna de ellas, traicionando la confianza que la otra ha depositado en la seriedad de las conversaciones, las interrumpe injustificada y abruptamente.

Quiérese poner de presente, entonces, que esas negociaciones preliminares no son jurídicamente irrelevantes, toda vez que los interesados se encuentran apremiados a comportarse con lealtad y buena fe, acatando la ética social existente en el entorno dentro del cual actúan, comprometiendo su responsabilidad patrimonial por transgredir esos particulares deberes de conducta"31.

(Se resalta) 49. La Sala realza una premisa que no puede pasar inadvertida, y es que la llamada etapa precontractual está diseñada para que los sujetos interesados en una eventual relación negocial dispongan de ese escenario para entablar los diálogos necesarios y acercamientos que les permitan, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, avanzar o no hacia la consolidación de un vínculo contractual, según el tipo y naturaleza del negocio jurídico que se trate.

De modo que es igualmente legítimo continuar hacia la celebración del contrato, como sustraerse de hacerlo, con la precisión de que esta segunda posibilidad no equivale a que tal conducta se adopte en desconocimiento del deber de actuar de buena fe, de ser así, la ley establece la obligación de indemnizar los perjuicios que se causen (art. 863 del C. Co). 50.

En línea de lo dicho, si bien los acercamientos negociales aun cuando tienen la característica de no imponer la celebración del contrato ni generar obligaciones en su etapa germinal, “cuando han llegado a tal punto que permita prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso de negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual), la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño”32. 51.

Esta plataforma determina la estructura de análisis de la responsabilidad in contrahendo, que descansa en la demostración de un actuar no guiado por el principio de la buena fe exenta de culpa y de una repercusión cierta en el patrimonio del afectado, que corresponde al elemento del daño. En estos términos, el examen de esta clase de responsabilidad impone identificar el tipo de tratos que se están desenvolviendo entre las partes, para definir el mayor o menor grado de consolidación en el que avanza el pretendido negocio jurídico y sus bases, dentro de una multiplicidad de rutas prenegociales que se pueden adoptar a fin de abordar los 31 Corte Suprema de Justicia. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.

Exp. 4810. 32 MESSINEO, Francesco, “Doctrina general del contrato”, T. 1, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, pág. 309. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 13 términos, condiciones y elementos relevantes y así, determinar su interés o desinterés en lograr un acuerdo. 52.

Este razonamiento, aplicado a la actividad precontractual de los prestadores de servicios públicos conduce a identificar el tipo de figura utilizada para lograr el acercamiento de las voluntades, pues no será lo mismo estar en presencia, p. ej., de una oferta mercantil que frente a una invitación o convocatoria a presentar ofertas, entre otras figuras. 53.

Luego de definir el tipo de negociación y su avance, para lo cual resulta determinante acudir al manual de contratación de la respectiva ESP, se requiere definir los deberes incumplidos bajo los cuales se formula el reproche de conducta, con el objeto de determinar la existencia o no del daño que se reclama; y finalmente, constatar la existencia o no de un perjuicio indemnizable derivado de aquel daño, aspecto que impone distinguir entre el interés positivo o negativo susceptible de reconocimiento en la etapa pre negocial. 54.

Como se indicó, en el primer eslabón de esta ruta de análisis se ubica el daño, y comoquiera que éste se concreta en la ruptura o desconocimiento del deber de actuar de buena fe en los tratos preliminares, la Sala estima necesario referirse a los denominados deberes secundarios que explican aquel postulado, en la medida que determinan la guía de comportamiento que deben seguir los sujetos comprometidos en el tráfico negocial durante este periodo. 55.

La doctrina y la jurisprudencia han señalado que tales deberes se refieren, en general, a los principios de lealtad y corrección que consisten principalmente en manifestar claramente las circunstancias personales, objetivas, directas o indirectas que puedan rodear tal etapa, e incidir en un futuro negocio jurídico –p. ej. una extensión de las obligaciones pre y post contractuales33–.

Y en concreto, aluden a los deberes de información, de secreto, de protección y conservación, y de no abandonar las negociaciones sin justa causa, entre otros34. 56. En cuanto al deber de información cuyo origen anida en el derecho romano, se pregonó la máxima “caveta emptor o bien emptor debet ese curiosus” que explicaba que cada una de las partes que iban a suscribir un contrato tenía que informarse y adquirir los conocimientos necesarios para determinar si el negocio jurídico satisfacía o no sus intereses35. 57.

Con la estructuración y desarrollo de la responsabilidad precontractual se entendió que toda persona que emprendiera tratos negociales debía manifestar a su contraparte -como deber de conducta- las circunstancias subjetivas y objetivas de significativa importancia que pudieran afectar la concreción del negocio o su 33 OVIEDO ALBÁN, Jorge.

“Tratos preliminares y responsabilidad precontractual”, Jornadas colombo argentinas de derecho privado: Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI, Bogotá (Colombia) N° 115: 83-116, 22 de abril de 2008, pág. 94. Disponible en: https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/14577. 34 DÍEZ-PICAZO, Luis, “Fundamentos del derecho civil patrimonial”, tomo 1, Thomson Civitas, Madrid, 2007, sexta edición, pág. 311. 35 MONSALVE CABALLERO, Vladimir.

“La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta: una doctrina europea en construcción”. Revista de Derecho No. 30. On-line version ISSN 2145-9355, Barranquilla, julio a diciembre de 2008. Disponible en: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0121-86972008000200003. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 14 desarrollo normal, incluyendo aspectos técnicos de la operación y posibles riesgos a futuro36. 58.

El contenido de este deber entraña dos aspectos centrales: que la información sea relevante y que sea suficiente, con miras a que la toma de la decisión sobre suscribir un contrato esté plenamente revelada. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “…dentro de los deberes de corrección y lealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, se encuentra el que atañe con las informaciones o declaraciones que está llamado a suministrar, cuando a ellas hay lugar, en relación con el objeto, circunstancias o particularidades del acuerdo en camino de consumación, y cuya importancia, si bien variable, resulta substancial para efectos de desembarazar el consentimiento del destinatario de artificios o vicios que lo afecten”37. 59.

Como se advierte, este deber se proyecta en doble perspectiva, pues puede ser punto de quiebre en el actuar de buena fe que regenta la etapa precontractual ante el rompimiento de las negociaciones por omisión o insuficiencia de la información otorgada; pero también puede constituirse en génesis de un vicio del consentimiento ante la concreción del negocio jurídico en esas condiciones.

Así que goza de reconocimiento en ambos escenarios; para el caso concreto basta situarse en la primera de tales perspectivas. 60. Adicionalmente, la doctrina ha establecido que corresponderá al juez determinar cuál de las partes actuó conforme a derecho o no, teniendo que evaluar la consideración relativa al conocimiento especializado entre las partes, es decir, “si estamos hablando de un negocio entre dos comerciantes o expertos en el comercio, en este caso será mayor el grado de diligencia exigible para los dos sujetos negociales o si, por el contrario, se da el caso de una relación entre experto del comercio y profanos o consumidores, en este caso se deberá propender por proteger en todo la parte débil de la relación”38. 61.

De otra parte, emerge el deber de secreto y confidencialidad que consiste en guardar reserva sobre la información personal o con relevancia patrimonial que con ocasión del proceso precontractual se haya conocido de la otra parte39. Aclárese que la información que se somete a secreto puede ser de cualquier naturaleza, personal, comercial, laboral, entre otros.

Es así como: “Al momento de presentación de la oferta, o aun en las tratativas precontractuales, una parte puede manifestar detalles técnicos, de producción, de mercadeo, industriales, etc., para explorar el interés contractual de la otra y conocer los alcances del futuro acuerdo. Surge entonces el deber de la confidencialidad que reside en la obligación de no utilizar esta información fuera del ámbito en el que fue confiada.

El no proceder así contraría la buena fe y lealtad negocial, al igual que utilizarla para el propio provecho o en perjuicio de quien la proporcionó, sea que el contrato llegue o no a su conclusión”40. 36 HERRERA OSORIO, Fredy y MAHECHA PULIDO, Alejandro, “Revisión general de los deberes secundarios de conducta de las sociedades fiduciarias en el contrato de fiducia”.

Derecho y Realidad Núm. 18 z II semestre de 2011 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UPTC ISSN: 1692-3936, pág. 42. 37 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 4 de abril del 2001, M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Rad. 5716. 38 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. Op. Cit. 39 CUADRADO PÉREZ, Carlos, Oferta, aceptación y conclusión del contrato, Studia Albortoniana, dirigido por Evelio Verdera y Tulles, LXXXIV, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2003, pág. 48. 40 OVIEDO ALBÁN, Jorge.

Op. Cit, pág. 98. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 15 62. En Colombia, este deber está previsto en la Ley 256 de 199641, que en su artículo 16 determinó que la violación de los secretos es un acto de competencia desleal, al igual que la compra de información confidencial, el espionaje o cualquier procedimiento análogo.

A su vez, el artículo 2.16 de los Principios Unidroit consagra que si una de las partes proporciona información confidencial en el curso de una negociación, la otra no podrá revelarla o utilizarla de forma injustificada, sin importar que el negocio llegue o no a celebrarse; premisa que apuntala la trascendencia de los postulados que emergen del principio de buena fe bajo una óptica transversal en el derecho que irradia el período precontractual42. 63.

Por su parte, el deber de protección y conservación se orienta a la custodia y salvaguarda de los bienes objeto de la negociación, incluyendo las relaciones con personas vinculadas al posible negocio jurídico a celebrar, a fin de protegerlos de daños patrimoniales o personales que se puedan generar con ocasión o en el interregno de las tratativas43. 64.

Para la doctrina italiana, la obligación de custodia y cuidado opera respecto a aquellos bienes que la otra parte le ha entregado para su examen de cara a la realización del contrato. Así, quien, habiendo recibido los bienes en el ejercicio de su experimentación, uso, o simple tenencia, no emplea la diligencia debida y por tanto le causa daños a aquellos bienes entregados, debe responder por ellos44. 65.

El deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa, reprocha que los sujetos generen “falsas expectativas en torno a la celebración de un contrato que nunca se perfeccionará, manifestando por lo menos prudencia a la hora de retirarse del proceso de negociación”45. La escuela italiana ha dicho que puede advertirse un comportamiento doloso cuando una de las partes inicia y continúa las negociaciones con la intención de no concluir el contrato; y se obra con culpa cuando se induce a la otra parte a confiar en la conclusión del mismo sin haber la suficiente determinación respecto a la perfección del contrato.

En estos casos, se incurriría en violación del deber mencionado46. 66. Conforme a las anteriores precisiones, de hallarse configurada la transgresión del principio de buena fe en el periodo precontractual, es decir, en los casos en que se acredite el daño, se pasará a analizar el factor de resarcimiento derivado de la responsabilidad civil por culpa in contrahendo que corresponde, por regla general, al denominado interés negativo.

La Corte Suprema de Justicia lo ha explicado en los siguientes términos: 41 “ARTÍCULO

16. VIOLACIÓN DE SECRETOS. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley (…)”. 42 Colombia es país miembro del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado a partir del 19 de abril de 1940, ratificado mediante la Ley 32 de 1992, a través de la cual se aprueba el “Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado”.

De allí que los Principios Unidroit, como desarrollo de esos acuerdos, son principios internacionales que se aplican a los contratos de tal naturaleza regidos bajo el derecho privado; pero, a su vez, tienen valor interpretativo bajo el ordenamiento nacional al estar ajustados de manera integral al Código Civil y al Código de Comercio colombianos. 43 OVIEDO ALBÁN, Jorge.

Op. Cit, pág. 99. 44 MONSALVE CABALLERO, Vladimir. Op. Cit. 45 OVIEDO ALBÁN, Jorge. Op. Cit, pág. 101. 46 BIANCA, C. Massimo, Diritto civile. 3, Il contratto, Giuffré editore, Milano, 2000. Citado en OVIEDO ALBÁN, Jorge. Op. Cit, pág. 101. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 16 “(…) cuando esa ruptura brusca del procedimiento, adoptada en forma unilateral y sin causa justificada por el anunciante, se sucede antes de culminar aquel en el perfeccionamiento del contrato, mediante la adjudicación al concursante mejor calificado, es decir mientras subsiste aún el período preparatorio, los participantes perjudicados tienen derecho a una indemnización cuya medida ya no se encadena con el interés de cumplimiento o interés positivo –exigible únicamente en la hipótesis de contratos efectiva y válidamente realizados-, sino que vendrá dada por el que comúnmente se llama ‘(…) interés negativo o de confianza (…)’, ordenado por definición hacia el restablecimiento de la situación patrimonial negativa en la que puedan encontrarse aquéllos por la confianza que tuvieron en que el curso normal de la negociación no se interrumpiría”.

(…) la fuente del derecho al resarcimiento del que ella es objeto, no es contractual, sino que emerge, al tenor del ordenamiento positivo nacional (art. 863 del C. de Co.), del principio general de la buena fe que, como tantas veces se ha reiterado, no impera solamente en las relaciones jurídicas ya establecidas; y en fin, la comentada indemnización debe ser integral, o sea comprensiva del daño emergente y del lucro cesante (…), es decir reunidos por una relación causal adecuada al hecho definido como generador de responsabilidad, entendiéndose que por el primero de aquellos conceptos –daño emergente- el damnificado podrá demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones, mientras que a título de ganancias frustradas habrá lugar a reclamar beneficios ciertos que se hayan dejado de percibir en razón de las actuaciones precontractuales que no progresaron debido al retiro injustificado de la otra parte, este último teniendo en cuenta, obviamente, que no se trata de lucro cesante por incumplimiento de la propia relación negocial proyectada –pues una utilidad de esa naturaleza integra sin duda el interés positivo o de cumplimiento que, como se advirtió antes, presupone un contrato ab initio válido y perfecto- sino de la pérdida que significa el que, por haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado, se haya abandonado una posición económicamente favorable y existente en realidad al momento del evento dañoso -v. gr. la posibilidad cierta de celebrar otro contrato distinto- que le habría reportado ventaja” 47 (se resalta). 67.

El interés negativo o de confianza, también denominado costo de oportunidad, emerge porque el negocio "no alcanzó a perfeccionarse o, porque celebrado, se declaró nulo, [y] ya no puede pedirse su cumplimiento, sino la reparación del daño sufrido por confiar en la validez de este"48. En otras palabras: “Se considera que los perjuicios indemnizables por la responsabilidad precontractual en que incurra una persona se reflejan exclusivamente en el llamado interés negativo, que comprende los gastos comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnización por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro contrato similar; acá se incluye tanto el lucro cesante como el daño emergente”49. 68.

Esta Corporación ha señalado que el interés negativo es aquel que compensa los perjuicios generados ante las negociaciones frustradas, lo cual incluye el daño emergente –gastos ocasionados con motivo de tales negociaciones– y el lucro cesante, pero no aquel derivado del “incumplimiento de la propia relación negocial proyectada … sino de la pérdida que significa el … haber confiado en que el otro negociador haría lo necesario para llegar a la perfección del vínculo contractual proyectado”50. 47 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil.

Sentencia del 23 de noviembre de 1989, G.J. t. CXCVI, 2° semestre de ese año, pág. 123, reiterada en sentencia del 5 de julio de 2011. Rad. 19001-3103-003-2000- 00183-01. M.P. Ruth Marina Díaz Rueda. 48 Gabriel Escobar Sanín, Negocios civiles, vol. 2, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1965, p. 391. 49 Marín Vélez, G. A. (2004).

La responsabilidad precontractual en Colombia. Opinión Jurídica. 3(5). DOI: https://revistas.udem.edu.co/index.php/opinion/article/view/1324. Pág. 73. 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de noviembre de 2019, Exp. 2500023- 2600020030078301(38241), M.P. Martín Bermúdez Muñoz. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 17 69.

Por su parte, el interés positivo51 se materializa en la expectativa de cumplimiento de las prestaciones que surgen del contrato válidamente celebrado y los eventuales beneficios que pueda reportar la cabal ejecución de sus prestaciones; de ahí que este tipo de perjuicios apunta a la defraudación del interés positivo o ejecución exacta del contrato, y en la práctica implica ser colocado patrimonialmente como si el contrato hubiera desplegado su efecto principal: el cumplimiento. 70.

Con las anteriores distinciones, el perjuicio resarcible en sede de responsabilidad por culpa in contrahendo corresponde al interés negativo o de confianza, situación que difiere de lo que ocurre en los casos en que se declara la ilegalidad del acto de adjudicación en la actividad precontractual regida por el EGCAP, en el que se reconoce el interés positivo, en la medida que quien lo aduce en juicio reclama para sí el derecho de haber sido adjudicatario y, por esta vía el de haber celebrado el contrato estatal; esta posición es la que le autoriza a pretender los beneficios económicos del negocio jurídico como si éste se hubiese suscrito y ejecutado para restituir el estatus jurídico vulnerado.

Caso concreto 71. En el presente asunto, se controvierte la actividad precontractual de Gestión Energética S.A. E.S.P. (Gensa) que acorde a su certificado de existencia y representación legal aportado con la contestación de la demanda y su reforma, es una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad por acciones, del tipo de las anónimas, que cuenta en la composición de su capital con un aporte estatal de 93.19% en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 72.

La Ley 143 de 1994, que entre otras cosas regula el régimen de generación, interconexión, transmisión y comercialización de electricidad en el territorio nacional, al igual que la Ley 142 de 1994, dispuso la participación en las actividades del sector de diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, en un contexto de libre competencia52 y estableció que el régimen de contratación aplicable a las “empresas públicas” que presten el servicio de energía es el derecho privado, salvo los casos en que la Comisión de Regulación de Energía y Gas imponga forzosamente la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común. 73.

Como prestadora de servicios públicos domiciliarios53 su actividad precontractual y contractual se rige por el derecho privado; y dado que la selección de contratistas no 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de mayo de 2000, Exp. 11.725. M.P. Ricardo Hoyos Duque. 52 Artículo 7, Ley 143 de 1994. 53 El objeto social de Gensa según su certificado de existencia y representación legal es: “Objeto Social: El objeto principal de la sociedad es el desarrollo de las siguientes actividades: 5.1.

Prestación de uno o más de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994 o la realización de una o varias actividades que la ley considera como complementarias, o una y otra actividad. Podrá desarrollar entre otras, actividades propias del sector eléctrico tales como generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización. 5.2.

Promover y/o ejecutar proyectos hidroeléctricos y de cualquier otra fuente de energía convencional, y no convencional o alternativa, incluyendo los posibles trasvases hídricos… 5.3. Construcción, administración, operación, mantenimiento y reparación de todo de infraestructura eléctrica… 5.4. Realizar inversiones y actividades comerciales de energéticos de uso industrial, o cualesquiera otros productos, con destino a la industria, al comercio y al sector público en general… 5.5.

La sociedad prestará directa o indirectamente, en forma total o parcial, el servicio de alumbrado público… 5.6. La sociedad podrá incursionar y desarrollar proyectos relacionados con la eficacia energética en todas sus líneas de actuación, entre otras, lo relacionado con la movilidad eléctrica”. Fl, 2706, c. 1H. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 18 es parte de las excepciones legales que dan lugar a la expedición de actos administrativos el estudio del acto jurídico demandado, denominado “Carta Aceptación” será analizado bajo la óptica del régimen de derecho común y bajo el cauce del medio de control de reparación directa54.

Tratos preliminares 74. Acorde a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 10 del manual de contratación de Gensa55 y el pliego de condiciones, el 3 de octubre de 2017 se publicó convocatoria para adelantar proceso de selección, cuya tipología correspondió a una “solicitud pública de ofertas”, con el fin de celebrar un contrato de suministro de energía a favor de Gensa, por un período de 10 años. 75.

En los artículos 10 y 11 del citado manual de contratación, se dispuso acerca de las modalidades de escogencia (destacándose para este caso la solicitud pública de ofertas que fue la adelantada); y se advirtió a quienes decidieran participar de tales procesos, que Gensa no tenía deber de aceptar las ofertas que le fuesen presentadas, reservándose tal derecho: “CAPÍTULO II DESARROLLO DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN ARTÍCULO DÉCIMO. - SOLICITUD DE OFERTAS: La solicitud de ofertas se llevará a cabo bajo las siguientes modalidades: 1.

Solicitud de una (1) oferta 2. Solicitud de pluralidad de ofertas 3. Solicitud pública de ofertas. ( )

3. SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTAS (modificado por el Acuerdo No. 183 del 31 de julio de 2013) Se hará solicitud pública de ofertas, mediante un aviso en un periódico de amplia circulación o a través de la página web de GENSA S.A. E.S.P., cuando el contrato que se pretenda celebrar sea superior a los tres mil (3.000) SMLMV. (…)

ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO.- CRITERIOS DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN: En las condiciones y términos de la solicitud de oferta se señalará claramente el objeto que persigue GENSA S.A. E.S.P. con la contratación y los criterios que se tendrán en cuenta para la evaluación. Dentro de estos criterios de evaluación y calificación podrán estar el precio, el plazo, la experiencia, la estructura organizacional, el cumplimiento en contratos anteriores, la calidad del bien o servicio a ofrecer, la capacidad técnica y la capacidad financiera.

Las ofertas que se reciban en respuesta a una invitación o solicitud no obligan a GENSA S.A. E.S.P. a su aceptación”56 (se subraya). 76. En virtud de lo anterior, el 3 de octubre de 2017, se publicó en el periódico El Tiempo 57, el aviso de la convocatoria para presentación de ofertas a fin de "CONTRATAR EL SUMINISTRO DE ENERGÍA A FAVOR DE GENSA DURANTE UN PERIODO DE 10 AÑOS, DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS 54 Estos criterios fueron tenidos en cuenta en el auto proferido el 15 de octubre de 2020, en el que, entre otros asuntos, esta Corporación se pronunció sobre los recursos de apelación interpuestos por las demandadas contra providencia del 28 de enero de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la audiencia inicial, mediante el cual se declararon no probadas, entre otras, las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Al considerar que la comunicación demandada no era un acto administrativo, adecuó el medio de control procedente, en este caso, al de reparación directa. 55 Fls. 84 y 85, c.1. parte 1. 56 Fls. 84 y 85, c.1. parte 1. 57 Fl. 414. c. 1A-1.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 19 EN EL PRESENTE PLIEGO DE CONDICIONES. PARA CUMPLIR CON EL OBJETO DEL CONTRATO A CELEBRAR, EL CONTRATISTA DEBERÁ CONSTRUIR UNA GRANJA SOLAR, INCLUYENDO TODAS LAS OBRAS Y SUMINISTRO DE EQUIPOS BAJO SU PROPIO COSTO Y RESPONSABILIDAD, DEBIÉNDOLA INTEGRAR AL SISTEMA HÍBRIDO SOLAR-DIÉSEL QUE FUNCIONARÁ EN INÍRIDA, ADEMÁS DEBERÁ OPERAR, ADMINISTRAR Y MANTENER LAS INSTALACIONES, BAJO SU PROPIO COSTO Y ENTERA RESPONSABILIDAD, REALIZANDO LA TRANSFERENCIA FINAL DEL ACTIVO A GENSA". 77.

Dentro de los requisitos jurídicos para participar, el pliego de condiciones subrayó que las ofertas que recibiera la empresa en respuesta a la invitación efectuada no obligaban a su aceptación (núm. 1.5.1.), y el marco legal de la convocatoria sería el derecho privado58. 78. La Sala constata que Gensa adelantó una invitación a ofertar o solicitud pública de ofertas, y no una oferta mercantil; conviene señalar las distinciones entre estas figuras, como brevemente se pasa a precisar. 79.

Conforme a lo prescrito en el artículo 845 y ss. del Código de Comercio, la oferta mercantil es un acto firme, inequívoco, preciso y completo, con una expresión de voluntad decidida a celebrar un contrato, y en el que no hay duda que está plasmado un proyecto de negocio con la incorporación de todos los elementos esenciales del mismo.

De manera que la aceptación por parte del interesado ocasiona el nacimiento del contrato, en tanto no requiera el agotamiento de un requisito de perfeccionamiento adicional. 80. Al ser un acto unilateral que contiene una manifestación de voluntad indiscutible, trae aparejada una consecuencia definida por la ley, y es su carácter irrevocable - artículo 860 del Código de Comercio-, pues está “revestido de tal seriedad [el proyecto de negocio jurídico] que no pueda menos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los requisitos legales, si ella es aceptada por aquel o aquellos a quienes va dirigida…”59. 81.

Por su parte, las simples invitaciones a contratar distan de la certidumbre que irradia la oferta, son manifestaciones dirigidas a una o varias personas a emprender negocios sin que tengan el alcance de una proposición con la inclusión de todos los elementos esenciales del contrato. Sobre los aspectos diferenciadores de ambas figuras, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “El anuncio … es la pauta del concurso y al propio tiempo contiene tanto la característica del contrato proyectado como las reglas fundamentales a través de la cuales queda vinculado el anunciante, aspecto este último determinable del carácter atribuible a este tipo de actos y del papel que juega en procedimientos de esta naturaleza, habida cuenta que su significación no es fatalmente la misma en todos los supuestos posibles, pues en unos, quizá los más comunes, no habrá verdaderas ofertas sino apenas simples invitaciones a formularlas, mientras en otros, ante una declaración concluyente hecha en tal sentido, por quien tomó la iniciativa de convocar al concurso, forzoso será estimar que éste se abrió para ser celebrado el contrato sin reserva, es decir involucrando una oferta completa y obligatoria de contratar con el concursante que resultare favorecido … lo corriente es, entonces, que de no presentarse factores que abonen la otra alternativa, una invitación a concursar representa tan sólo la posibilidad de concurrir al 58 Fl. 57. c.1. parte 1. 59 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 029-1995 del 8 de marzo de 1995, radicación 4473.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 20 certamen formulando las verdaderas ofertas bajo el supuesto de que el anunciante se ha reservado para sí la libertad de adjudicar o no, lo que equivale que el anunciante se ha reservado para sí la libertad de adjudicar o no, lo que equivale a decir que el proyectado contrato no podrá tenerse por perfeccionado sino mediante la adjudicación, caso por cierto diferente a aquel en que la invitación es una auténtica oferta, vale decir una proposición que, en los términos que indican los artículo 845, 846 y 860 del C. de Co., dejará vinculado contractualmente al proponente –anunciante- por el solo hecho de haberse formulado, con acatamiento de las reglas del concurso, la correspondiente aceptación por alguno de los llamados a participar en su realización”60. 82.

De esta forma, y para efectos del sub lite, al tratarse de una invitación a presentar propuestas, se está ante unas tratativas previas que carecen de la fuerza que impone la oferta y hacen parte solamente de una invitación en la que se hizo reserva expresa de la entidad de no estar obligada a seleccionar alguna, de lo que parecería inferirse, por lo menos de manera preliminar, que haber escogido una propuesta prescindiendo de otra, cabía dentro del margen de acción y facultades de la referida ESP –y conociendo tal posibilidad, acudieron los interesados–. 83.

No obstante, definir las pretensiones de quien reclama ser destinatario de un perjuicio en sede de este especial tipo de responsabilidad, impone ingresar en las exigencias del concurso con el fin de analizar si, como insiste el actor, se presentó un trato desigual entre oferentes ante la misma regla, y si ello es constitutivo de un agravio a los deberes de buena fe, lealtad y corrección que den lugar a la configuración del daño aducido, aunque éste se hubiere identificado como un perjuicio representado en el valor del beneficio dejado de recibir, asunto que por supuesto no guarda relación con la responsabilidad que se reclama, y es un referente para la decisión que se apresta a tomar la Sala. 84.

Entre los requisitos jurídicos, el núm. 2.1.2 del pliego (como fue denominado por la ESP) estableció que se debía constituir una garantía de seriedad de la oferta a favor de la empresa y aportarla con el recibo de pago de la prima: “2.1. DOCUMENTOS JURÍDICOS ( ) 2.1.2 GARANTÍA DE SERIEDAD DE LA OFERTA El oferente deberá constituir a favor de GESTION ENERGÉTICA S.A. ESP en formato entre Entidades Particulares, una garantía de seriedad de la oferta expedida por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, debidamente vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual debe ser presentada en original junto con la oferta.

(…) El oferente debe presentar el correspondiente recibo de pago de la prima. La garantía de seriedad de la oferta, deberá ser presentada en original. (…) Si el cierre se llegare a prorrogar, el oferente se obliga a reajustar la vigencia de la garantía. Se deberá anexar el correspondiente recibo de pago de la garantía. (Subsanable siempre y cuando la garantía haya sido cancelada con anterioridad a la fecha de presentación de la oferta)”61.

(Se resalta) 85. Bajo estas reglas, los oferentes sí tenían el deber de presentar el recibo de pago de la referida póliza, siendo subsanable siempre que ésta se pagara antes de la 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de noviembre de 1989, gaceta judicial 2435, Magistrado Ponente: José Alejandro Bonivento Fernández. 61 Fl. 61. c.1. parte 1.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 21 fecha de presentación de la propuesta, hasta el 14 de noviembre de 2017, fecha de cierre de la convocatoria. 86. Se dispuso que los aspectos jurídicos, financieros y técnicos (incluida la póliza) harían que la propuesta fuera habilitada o rechazada, y lo único que otorgaba puntaje eran los aspectos económicos62 (numerales 3.3. y 3.4). 87.

El informe de evaluación preliminar estaría a disposición de los oferentes y las observaciones podían hacerse hasta el 7 de diciembre de 2017, “en consecuencia no aceptará, ni revisará documentos, correos o cualquier otra manifestación relacionada con el informe y las propuestas, que se presenten por fuera del término ya establecido”63. 88.

Según el pliego, una oferta era admisible si cumplía con todos los requisitos y no estuviera comprendida en uno de los siguientes casos: “-Cuando la propuesta no esté firmada o esté incompleta por no incluir alguno de los documentos solicitados en el Pliego de Condiciones, o cuando contengan defectos insubsanables, o cuando siendo subsanables no fueron presentados dentro del término señalado por GENSA S.A. E.S.P.; -Cuando se compruebe la inexactitud en la información suministrada por el oferente o en la contenida en los documentos certificados anexos a la propuesta y que sean objeto de evaluación. ( ); -Cuando se presenten inconsistencias en los poderes y demás documentos que se presenten en las diferentes etapas de la presente convocatoria (…)" 64. 89.

Presentaron oferta las siguientes promesas de sociedades futuras65: PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA INTEGRANTES Solar para Inírida ENSOLINIR S.A.S. E.S.P. i) Eléctricas de Medellín Ingeniería y Servicios SAS – EDEMSA Ingeniería y Servicios SAS. ii) Energía Renovable de Colombia S.A. ESP. ENREVSA ESP. iii) JHM Consultoría S.A.S. Solar Power S.A.S. E.S.P. i) Deltec S.A. ii) GESINSO S.A.S. Sol de Inírida S.A.S. E.S.P. i) Anditel S.A.S. ii) Gransolar Desarrollo y Construcción S.L. iii) Xantia Xamuels S.A.S. Guainía S.A.S. E.S.P. i) JE Jaimes Ingenieros S.A. ii) Proyectos de Ingeniería S.A. PROING S.A. iii) Disico S.A. iv) Nelson Ríos Villamizar. v) José Enrique Jaimes.

Energía Solar Rural S.A.S. E.S.P. i) Furel S.A. ii) Suncolombia S.A.S. iii) Cellvoz Colombia Servicios Integrales S.A. ESP. 90. Sol de Inírida presentó póliza de seriedad de la oferta 18-45-101096910 que cumplía con todas las exigencias del pliego de condiciones, pues: i) la fecha de expedición era del 10 de noviembre de 2017; ii) su vigencia se estipuló del 14 de 62 Fl. 66. c.1. parte 1. 63 Fl. 66. c.1. parte 1. 64 Fls. 66 y 67. c.1. parte 1. 65 Propuestas contenidas a fls. 855 a 2062, cuadernos 1B-2 a 1E-2.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 22 noviembre de 2017 al 28 de febrero de 2018; iii) figuraba como tomador: Promesa de Sociedad Futura Sol de Inírida y como asegurado GENSA S.A. ESP; iv) su objeto era correcto; y, v) la suma asegurada correspondió al porcentaje exigido66. 91.

El 27 de noviembre de 2017, mediante memorando SEG-06767, la Secretaría General de Gensa remitió las ofertas a la Comisión Evaluadora haciendo ciertas observaciones sobre los aspectos jurídicos. Respecto de la propuesta de Solar Power se limitó a decir que era válida jurídicamente, y frente a los demás, se resaltan algunas de las anotaciones relacionadas con la presentación de póliza de seriedad de la oferta, su respectivo pago y subsanación hasta el 7 de diciembre de 2017: Propuesta Observación Sol de Inírida S.A.S. E.S.P. “Su oferta será válida jurídicamente, siempre y cuando subsane el certificado de existencia y representación legal de Xantia Xamuels S.A.S., quien es integrante de la promesa de sociedad futura, y dicho documento no cumple con la vigencia de expedición del mismo, toda vez que tiene fecha del 9 de octubre de 2017 y según el numeral 2.1.3 del pliego de condiciones, para el caso de Personas Jurídicas, su certificado de existencia y representación legal debía ser emitido por la Cámara de Comercio del domicilio social, con una fecha no mayor a un (1) mes anterior a la fecha de cierre de esta convocatoria, la cual se llevó a cabo el 14 de noviembre de 2017, superando el término exigido.

Así las cosas y teniendo en cuenta que es un aspecto subsanable, deberá presentar dicho documento dentro del término de observaciones al informe preliminar. Adicionalmente, según lo dispuesto en el numeral 2.1.2. del pliego de condiciones, el oferente debía presentar el recibo de pago de la prima de la garantía de seriedad de la oferta expedido por la compañía de seguros, sin embargo, únicamente presentaron la copia de la pantalla del portal virtual del Banco Davivienda S.A., mediante la cual el oferente le realizó a Seguros del Estado S.A., la transferencia electrónica del valor de la prima, pero la misma se encontraba en estado pendiente por confirmar.

Por lo anterior se solicita se presente el recibo de pago de la prima debidamente expedido por la compañía de seguros. (…)”. Guainía S.A.S. E.S.P. “Su oferta será válida jurídicamente, siempre y cuando presente el recibo de pago de la garantía de seriedad de la oferta, debidamente expedido por la compañía de seguros CHUBB SEGUROS DE COLOMBIA S.A., según lo dispuesto en el numeral 2.1.2 del pliego de condiciones.

( )”. Energía Solar Rural S.A.S. E.S.P. “Su oferta será válida jurídicamente, siempre y cuando presente nuevamente la garantía de seriedad de la oferta, según lo dispuesto en el numeral 2.1.2. del pliego de condiciones, toda vez que deberá subsanar los siguientes aspectos: 1. El valor asegurado. No presentaron el recibo de pago de la garantía de seriedad de la oferta, debidamente expedido por la compañía Seguros del Estado S.A. ( )” 92.

El 28 de noviembre de 2017, la Profesional en Gerencia de Generación de Proyectos de Gensa, mediante memorando GEN-134 68 remitió a la Comisión Evaluadora el resultado preliminar del análisis técnico y económico de las propuestas, en el que se informó que la oferta de Guainía S.A. E.S.P. fue declarada inhábil por no pasar la evaluación de los indicadores financieros. 66 Fl. 354, c.1. parte 2. 67 Fls. 150 a 157. c.1. parte 2. 68 Fls. 158 a 162, c.1. parte 2.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 23 93. Este hecho se considera relevante toda vez que, parte de la argumentación esgrimida en la demanda y en el recurso de apelación se sustenta en que hubo violación a los principios de igualdad, selección objetiva y buena fe, al haberse aplicado de forma diferencial las reglas de subsanación de la presentación del recibo de pago de la póliza de garantía de seriedad de la oferta.

Afirmación que carece de fundamento, pues se evidencia que la exclusión del proceso de selección del oferente Guainía S.A. E.S.P. se dio por un factor diferente, no haber superado los requisitos financieros. 94. El 7 de diciembre de 2017, Sol de Inírida presentó certificado de Seguros del Estado con fecha del 14 de noviembre de la misma anualidad, en el que se hizo constar que esa promesa de sociedad futura “se encontraba a la fecha a Paz y Salvo por concepto en el pago de las siguientes pólizas (101096910), recaudo que se recibió en nuestras cuentas el día 14 de noviembre de los corrientes”69. 95.

El 14 de diciembre de 201770, Solar Power puso en conocimiento de Gensa, correos electrónicos del 13 y 14 de diciembre de 201771, cruzados entre el Gerente Comercial de Seguros del Estado y aquella empresa, en los que se menciona que el pago efectuado por Sol de Inírida el 14 de noviembre de 2017 rebotó al haberse hecho a una cuenta inactiva de la aseguradora, y que advertido el error, se procedió con una nueva transacción el 16 de noviembre siguiente, en los siguientes términos: a) Correo del 13 de diciembre de 2017 de Seguros del Estado al corredor de seguros autorizado por Gensa en el pliego de condiciones, informándole lo siguiente: "Sobre el pago de la prima de seguros correspondiente a la póliza de cumplimiento No. 18-45- 101096910, me permito dar precisión mediante los siguientes puntos, a la información entregada a usted: -Como consta en el documento adjunto con membrete de Davivienda, el cliente realiza una transacción a favor Seguros del Estado el 14 de noviembre de 2017, por valor de $2.333.768, oo y con destino a nuestra cuenta de Banco de Bogotá No. 8465445. -Como aparece en la Copia Para Pago en Bancos que se entrega al cliente con la póliza, en la parte inferior se indica el nombre del banco y el número de la cuenta de Seguros del Estado, citados en el punto anterior y utilizados por el cliente para efectuar la transacción. -Por razones administrativas y según los acuerdos de servicio internos entre el Banco y nuestra compañía, la transacción realizada a la citada cuenta es rechazada por el Banco y el cliente efectúa nuevamente la transacción a nuestra cuenta No, 08099343 del Banco de Bogotá, tal y como consta en nuestros registros internos". b) Correo electrónico del 14 de diciembre de 2017 de Seguros del Estado al corredor autorizado de Gensa, en el que dijo: "En atención a su solicitud, le informó que ante la transacción rechazada le dimos instrucciones al cliente para que efectuara nuevamente la transacción a otra cuenta, quedando efectiva esta segunda transacción el 16 de noviembre de 2017". 96.

Gensa se pronunció el 18 de diciembre de 2017, con memorando SEG-07972, en el que determina que se subsanó lo requerido a Sol de Inírida y declara habilitada su oferta, mientras que, respecto de Energía Solar Rural -que el demandante señala al 69 Fl. 359, c.1. parte 2. 70 Fl. 710, c. 1B-1. 71 Fls. 711 a 713, c. 1B-1. 72 Fls. 163 a 165, c.1. parte 2.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 24 que se le aplicó de forma diferencial esta exigencia- advierte la Sala que, Gensa declaró no hábil jurídicamente la propuesta de este otro oferente, nuevamente, por razones diferentes a las que tuvo en cuenta para continuar evaluando al proponente que terminó siendo seleccionado y que tienen que ver con que, allegó prueba de pago hasta el 7 de diciembre de 2017 dadas las correcciones a la póliza, sin que hubiera aportado constancia de pago a la presentación de la oferta: Propuesta Observaciones Sol de Inírida S.A.S. E.S.P. "OFERENTE No. 3 PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SOL DE INÍRIDA S.A.S. ESP: Su oferta es válida jurídicamente, teniendo en cuenta que: (…) 2.

Adicionalmente, según lo dispuesto en el numeral 2.1.2. del pliego de condiciones, el oferente presentó certificación de pago de seguros el 14 de noviembre de 2017, donde acredita que realizó el pago, encontrándose a paz y salvo por concepto de la prima. Energía Solar Rural S.A.S. E.S.P. “Su oferta no es válida jurídicamente, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: ( ) 2.

El pliego de condiciones expresamente manifestaba que la póliza era subsanable, siempre y cuando la garantía hubiera sido cancelada al momento de presentación de la oferta. Es decir, el oferente Promesa de Sociedad Futura Energía Solar Rural S.A.S. ESP., debía acreditar que el 14 de noviembre de 2017 cuando fue presentada la oferta, la garantía de seriedad de la oferta No. 1545101086789 Anexo 0, se encontraba debidamente pagada. 3.

Mediante comunicación radicada en Gensa S.A. ESP el 7 de diciembre de 2017 bajo el No. 0095012017, el oferente dentro de los documentos que debía subsanar presentó el anexo 1 de la garantía de seriedad de la oferta No. 1545101086789, subsanando los requisitos exigidos tales como, el valor asegurado de la garantía de seriedad de la oferta por la suma de $2.442.687.577, y aclararon que el nombre del tomador y garantizado es la promesa de sociedad futura Energía Solar Rural S.A.S. ESP, discriminando en las observaciones de la misma, las sociedades que integraban y suscribieron dicha promesa. 4.

De igual manera, presentaron un recibo de comprobante de cheques posfechados No. 150151127 del 7 de diciembre de 2017, por concepto del Anexo 1 de la garantía de seriedad No. 1545101086789. Sin embargo, nunca acreditó que la póliza inicialmente adjuntada dentro de la oferta correspondiente al Anexo 0 y la cual tenía errores en su expedición, se había efectuado el pago al 14 de noviembre de 2017, fecha en la cual se llevó a cabo el cierre de la convocatoria pública y apertura de las ofertas presentadas dentro de la misma.

El oferente tenía la carga de la prueba, en el sentido que era su deber demostrar que el valor de la prima que había generado el Anexo 0 de la garantía de seriedad de la oferta No. 150151127, por la suma de $247.913, había sido cancelada al momento de presentar la oferta, toda vez que era el elemento que permitía subsanar los defectos de la misma. 5.

Sin embargo, revisados los documentos adjuntos, no se encontró ninguna certificación por parte de la compañía de Seguros del Estado S.A. que acreditará (sic) que el pago de la prima inicialmente causada, por la suma de $247.913, había sido cancelada al 14 de noviembre de 2017, más cuando la garantía de seriedad de la oferta fue expedida por dicha compañía el 10 de noviembre de 2017 y tenía como fecha límite de pago el mismo 14 de noviembre de 2017. 6.

Que ante la ausencia de prueba del requisito que permitía habilitar la subsanación de la garantía de seriedad de la oferta, por parte del oferente No. 5 Gensa S.A. ESP no puede validar jurídicamente la oferta presentada por este proponente ( )". Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 25 97.

El mismo 18 de diciembre de 2017, mediante memorando GGEN-152, se envió a la Comisión Evaluadora el resultado de la evaluación técnica y económica de las propuestas habilitadas, esto es, las de Solar Power y Sol de Inírida. Entre estas se presentó empate y aplicándose el criterio 2 de desempate previsto en el numeral 3.9. del pliego, referente a quien aportó la mayor experiencia técnica, quedó en primer lugar la oferta de Sol de Inírida. 98.

El 18 de diciembre de 2017, Solar Power presentó escrito ante Gensa en el que pidió rectificar el informe final de evaluación y reiteró el pago tardío de la prima de la póliza de seriedad de la oferta de Sol de Inírida, con las pruebas y argumentos previamente expuestos 73. En esa misma fecha, presentó denuncia por posible violación de la ley e indebida adjudicación contractual ante la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Presidencia de la República, por esa circunstancia74. 99.

El 19 de diciembre de 201775, Solar Power envío a Gensa recibo de caja y pantallazo del banco Davivienda, presuntamente correspondiente a los movimientos bancarios de uno de los integrantes de Sol de Inírida, y de éste se sirvió para indicar que la transferencia por valor de $2’333.768, valor de la póliza presentada por dicha promesa de sociedad futura, fue rechazado el 14 de noviembre de 2017 y vuelto a consignar el 16 de noviembre de ese año: 100.

Los mismos argumentos fueron presentados una vez más por los demandantes ante Gensa en escrito del 22 de diciembre de 201776. La empresa mediante oficios del 20, 21 y 27 de diciembre de 201777 reiteró que no se accedía a los reclamos porque la póliza allegada fue expedida acorde a los requerimientos de la empresa, en la medida que al momento de subsanar se allegó un certificado expedido por la propia aseguradora indicando que desde el 14 de noviembre de 2017 Sol de Inírida estaba a paz y salvo con el pago de la prima de la póliza; además, al valorar las pruebas allegadas para acreditar el presunto desembolso tardío, señaló que la forma en que se pudieron obtener tales registros podía constituir una violación al debido 73 Fl. 755, c. 1B-1. 74 Fls. 725 a 730, c. 1B-1. 75 Fl. 685, c. 1A-2.

Se precisa que este mismo día Solar Power mandó directamente a la junta directiva, informando las presuntas irregularidades en el proceso de selección. Fls. 686 y 687, c. 1B-1. 76 Fls 731 y 732. c. 1B-1. 77 Fls 340 a 351, c.1. parte 2.; Fls. 754 a 761, c. 1B-1. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 26 proceso de dicha sociedad, pues corresponden a movimientos bancarios de terceros y se consideró que fueron obtenidos en violación a la reserva bancaria y el derecho a la intimidad78. 101.

Al analizar el avance de las tratativas, la Sala no considera que se hubiese presentado una ruptura intempestiva de las negociaciones que atentara contra la buena fe del proponente; la aplicación de la regla, en los términos señalados en el pliego, no puede inscribirse en tal categoría. Lo que concluyó Gensa al analizar los cuestionamientos relativos a la fecha extemporánea de pago del referido seguro, fue consistente con la documentación aportada por Sol de Inírida que, al momento de la subsanación de la oferta, allegó una certificación de Seguros del Estado en la que dicha entidad hacía constar que el oferente se encontraba a paz y salvo para la fecha en que se cerró la convocatoria, siendo ello prueba suficiente del pago. 102.

Esta Subsección ya ha tenido oportunidad de analizar el pago y su forma de acreditación, precisando lo siguiente: “19. En términos generales, el pago implica el cumplimiento concreto de una obligación a cargo de un deudor y consiste en la ejecución de la prestación (artículo 1626 Código Civil), esto es, de una conducta positiva o de abstención –de dar, hacer o no hacer– que goza de relevancia jurídica, dada la capacidad extintiva del vínculo obligacional (artículo 1625 Ibidem) que una persona puede adquirir bien por concurso de su voluntad, por la causación de un daño a otro o por el apremio de la ley (artículo 1494 del Código Civil). 20.

El Código Civil no establece un modo o tarifa legal para probar el pago de una obligación y a pesar de que a tal efecto y en sus normas se refiere a la “carta de pago” (artículos 1628, 1653, 1654 y 1669), que es la declaración documental del acreedor de haber sido satisfecho; en el artículo 1757 consagró la libertad de las partes para acudir a cualquier medio legalmente válido, a fin de acreditar ese acto extintivo de obligaciones, postura que fue recogida y adoptada por el Código de Procedimiento Civil (artículo 175) y que se mantiene vigente aún hoy con el Código General del Proceso (artículo 165). 21.

Por tanto, la “carta de pago”, recibo o paz y salvo, es una prueba que, por provenir del acreedor, tiene plena capacidad de acreditar el pago o solución de una obligación; no obstante, no es la única, dado que el ordenamiento jurídico permite que el deudor pueda valerse de cualquier medio legalmente válido para tal fin y, en consecuencia, en tanto en esta materia no hay una tarifa probatoria, para la acreditación del pago no puede reclamarse exigencias probatorias específicas.

Así, el juez debe apoyarse en medios allegados y valorarlos conjuntamente al amparo de la sana crítica y la objetividad probatoria para fundar su decisión, según lo dictan el Código de Procedimiento Civil (artículo 187) y hoy, el Código General del Proceso (artículo 176)”79. 103. Gensa fue clara en desestimar los reproches de la parte actora contra la escogencia de Sol de Inírida, sin que tenga cabida la censura enmarcada en el desconocimiento del art. 106880 del estatuto mercantil en tanto la manifestación del acreedor81 de que su deudor está a paz y salvo respecto de una póliza expedida y 78 Por estos mismos hechos los demandantes presentaron acción de tutela contra Gensa y Seguros del Estado el 18 de diciembre de 2018, la cual fue declarada improcedente mediante fallo del 5 de enero de 2018 proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla (fl. 817, c.1B-1). 79 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 22 de noviembre de 2021. Rad.: 68001-23-31-000-2007-00173-01(54518) 80 “1068. <MORA EN EL PAGO DE LA PRIMA>. <Artículo subrogado por el artículo 82 de la Ley 45 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato.” 81 En este punto es necesario tener en cuenta que al dar respuesta a la demanda y al llamamiento en garantía, sobre el pago oportuno de la póliza, Seguros del Estado S.A. a lo largo de su intervención y al sustentar la excepción de fondo denominada “La promesa de sociedad futura Sol de Inírida… canceló de manera oportuna Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 27 vigente, impide tener por configurada la mora.

Además, al analizar los documentos aportados como prueba del pago extemporáneo la entidad determinó excluir de valoración los extractos bancarios de Anditel -uno de los integrantes del proponente seleccionado- ante la circunstancia de haber sido aportados por quien no es su titular y sin especificar la forma en que los obtuvo, desconociéndose su origen y la forma en que se accedió a la información bancaria de un tercero. Al momento de presentar la demanda tampoco lo específico y no se pidió como prueba oficiar a las entidades bancarias respectivas para que el juez ordenara levantar tal reserva y pudiera asignarle algún efecto demostrativo. 104.

De manera que no está configurada la vulneración al principio de buena fe en el comportamiento de Gensa al haber evaluado en los términos en que lo hizo, y al tener por acreditado el pago de la póliza de Sol de Inírida a través de la certificación expedida por el propio acreedor, lo que evidencia que no vulneró el deber de igualdad de trato entre quienes presentaron sus propuestas de negocio, pues de los comprobantes de cheques posfechados No. 150151127 del 7 de diciembre de 2017 presentados por el proponente Energía Solar Rural, no se podía colegir que su pago se había efectuado el 14 de noviembre de 2017. 105.

En este sentido, no media una conducta merecedora de reproche, pues la razonabilidad aplicada por GENSA al momento de decidir si aceptaba o no una oferta se ciñó a las reglas de desempate definidas en el pliego, sin que ello entrañe un quiebre abrupto, repentino e inopinado, en desmedro del trato igualitario de los proponentes en la fase precontractual. 106.

Si bien hay que considerar que bajo el manual de contratación y el pliego de condiciones, la entidad había exteriorizado como una pauta inherente a sus procesos de escogencia, que la presentación de ofertas no le imponía la obligación de aceptar alguna de ellas, lo cierto es que en este caso la Sala no se decanta por el mero ejercicio de tal pauta como elemento definitorio de un estado de irresponsabilidad, pues como se ha indicado, la causa petendi se reconduce a la afectación del derecho al trato que merecían todas las propuestas bajo el deber de buena fe en la etapa precontractual. 107.

Debe precisar la Sala que la lesión pregonada no se proyecta como afectación al derecho de haber contratado por presentar la mejor propuesta, pues aquí se hace presente la facultad que Gensa se reservó de no contratar, que comprendía la de hacerlo, eso sí, en ambos casos bajo las premisas de obrar bajo cánones propios de la buena fe, cuya trasgresión autoriza a quien se ve lesionado a obtener una indemnización del interés negativo que ostenta, a fin de restituir su estado financiero al que se tenía antes de iniciar el proceso contractual, sin lugar a reconocimiento del interés positivo. la póliza de seguro de cumplimiento particular”, manifestó: “Sin lugar a dudas, el pago de la mentada póliza se realizó el día 14 de noviembre del año 2017 por parte de la Promesa de Sociedad Futura Sol de Inírida y así lo certificó la compañía de Seguros del Estado S.A. (…) Todo lo anterior para significarle al despacho, que los hechos de la demanda que hacen mención de un no pago oportuno de la póliza de seriedad de oferta quedan totalmente desvirtuados y por ende las pretensiones de la demanda deben declararse como no probadas”.

Fls. 2659 a 2671, c. 1H. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 28 108. En este punto valga reiterar que, en el numeral 1.10 del pliego de condiciones, se estableció que Gensa aclaró que solamente se estaba haciendo una invitación a negociar, sin compromiso u obligación de suscribir un contrato por la simple participación: “GENSA expresamente declara que la presente convocatoria constituye una invitación a negociar, de tal suerte que asume que al presente proceso de convocatoria, no les son aplicables las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, en sus artículos 845 a 859 y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 864 del mismo Código, la relación contractual respectiva, únicamente se entenderá celebrada cuando GENSA S.A. ESP envíe mediante comunicación escrita, la aceptación de la propuesta que resulte ganadora.

Así las cosas y teniendo en cuenta que la presente convocatoria, constituye una invitación a negociar, los interesados deberán tener en cuenta que ésta y los documentos que se produzcan en desarrollo de la misma, no implican la realización de un compromiso contractual por parte de GENSA S.A. E.S.P., ni la obligación de suscribir contrato”82. 109.

A su vez, en el numeral 1.17 del pliego de condiciones se indicó que todos los costos asociados a la preparación, elaboración y presentación de la oferta estarían a cargo del oferente83. Igualmente, en el numeral 3.16, Gensa dispuso que en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, se reservaba el derecho de aceptar o no alguna oferta, o de aceptarla total o parcialmente, y así mismo, en cualquier momento, de suspender o terminar el proceso de convocatoria, sin que por ello se generara algún tipo de responsabilidad, indemnización o devolución del valor de la inscripción a favor de los oferentes84.

Todas estas reglas se conocieron y aceptaron por quienes presentaron sus propuestas. 110. Estas disposiciones son concordantes con lo establecido en el manual de contratación de Gensa, en cuyo artículo 11 expresamente se determinó que las ofertas que se recibieran en respuesta a una invitación o solicitud de oferta no obligaban a la empresa a su aceptación85. 111.

Conforme a lo anterior, los demandantes, quienes participaron en el referido proceso de selección como integrantes de la promesa de sociedad futura Solar Power, conocían de antemano que el simple hecho de participar y generar la documentación a fin de cumplir con los requisitos del pliego de condiciones no les otorgaba derecho o expectativa alguna a ser adjudicatarios, es decir, no les concedió per se un interés positivo que pudiera reclamarse por esta vía; y el interés negativo que podía surgir de la violación del deber de actuar de buena fe en los tratos previos, analizado bajo la tipología y condiciones del proceso que la entidad adelantó, no se materializó pues no se presentó la incorrección aducida.

Por ende, como aspecto adicional a la determinación que adopta la Sala de negar las pretensiones de la demanda, se precisa que en el sub lite no se configuró el daño antijurídico reclamado. 112. Podría decirse que este aspecto debe tratarse desde el inicio como elemento definitorio, pues sin daño no hay responsabilidad, y sin uno y otro se diluye el escenario en el que pueda hacer presencia un conflicto de este tipo.

Pero en este caso, la Subsección ha optado por empezar su análisis en punto al régimen de la responsabilidad, reservando los apartes finales al elemento del daño, en la medida 82 Fl. 58. c. 1. parte 1. 83 Fl. 61. c.1. parte 1. 84 Fl. 67, c.1. parte 1. 85 Fl. 86, c.1. parte 1. Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 29 que, sin desconocer su preponderancia, se busca una aproximación metodológica bajo la cual la ausencia de transgresión a la buena fe en las tratativas precontractuales permita descartar que tal daño antijurídico se haya presentado, lo que impone analizar primero las particularidades de este régimen de responsabilidad.

Sumado a que, de esta forma, se tiene la intención de avanzar en la consolidación del recto entendimiento que se debe dar a la responsabilidad precontractual en el escenario de los regímenes especiales o exceptuados para definir los contornos precisos y claros en un momento del desarrollo jurisprudencial en el que los operadores administrativos, los contratistas del Estado, y la labor de los jueces en sede contencioso administrativa, se ven enfrentados a una nueva manera de definir este tipo de conflictos, y en el que el juicio de legalidad de los actos precontractuales de las ESPD se desplaza a un verdadero juicio de responsabilidad por violación de deberes precontractuales, asunto que impone subrayar y tener claridad sobre el perjuicio llamado a ser indemnizado. 113.

En estos términos, como corolario del análisis efectuado en esta providencia, la Sala quiere remarcar la distinción entre el daño y el perjuicio que se puede reclamar bajo el circuito que atañe a la responsabilidad in contrahendo. Tal y como quedó expresado párrafos atrás, en la actividad precontractual regida por el derecho privado, el daño se hace consistir en la ruptura intempestiva e injustificada de los tratos previos en desconocimiento del deber de actuar de buena fe, así que este panorama reclama el examen de tal postulado y de los deberes secundarios que lo informan. 114.

Ante la constatación de tal ruptura, es decir, evidenciado el daño, el perjuicio susceptible de reclamo e indemnización corresponde al interés negativo o de confianza, puesto que aquello que es objeto de reparación es el súbito abandono de quien avanza en un estado negocial y se margina de éste, a costa del daño cierto, relevante y patrimonialmente objetivo que tal conducta genera en el sujeto que confió razonadamente en la concreción de un negocio jurídico. 115.

La Sala es asertiva en precisar que el daño que así se gesta, no concibe ni se corresponde con el interés positivo o de cumplimiento; es decir, quien aduce esta responsabilidad en juicio no puede postular a su favor la utilidad que le habría reportado la celebración del negocio jurídico, y ello deriva de la aplicación del artículo 863 del Código de Comercio que reconoce en los acercamientos y tratativas la función jurídica de aproximar las voluntades con la posibilidad de contratar o no, pero con el límite que demarca el deber de actuar de buena fe sin despojarse de los deberes de conducta asociados a éste. 116.

Por manera que no habiendo un derrotero que imponga bajo el derecho común un destino de adjudicación o su equivalente86, como sí ocurre, por regla general, frente a los procesos de selección regidos bajo el EGCAP, escapa de esta modalidad de reparación el perjuicio que exceda esta etapa, lo que descarta que su proyección se cimiente en lo que habría sido la suscripción y ejecución cumplida del contrato. 86 Dejando a salvo el tratamiento legal asignado a la oferta mercantil, o según los términos de la invitación respectiva.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 30 117. Más allá de que esta Sala no halló configurado el daño aducido, lo que basta para negar las pretensiones -aspecto que con lógica impide avanzar en un análisis de perjuicios- la Subsección no se reserva la mención de que el actor reclamó un interés positivo que según el régimen jurídico aplicable al proceso de contratación del que participó y dentro del cual se profirió la carta de aceptación demandada, no corresponde al que atañe a la etapa precontractual; manifestación que únicamente se hace por resultar ilustrativo en torno a las precisiones inherentes al régimen.

Los dictámenes periciales decretados como prueba se orientaron a demostrar el valor de las utilidades futuras frustradas dejadas de percibir por la no adjudicación del contrato 87 y si el costo presupuestado para el desarrollo del proyecto por los demandantes fue acertado en sus valores y componentes, es decir, si se encontraba a precios razonables del mercado88.

Lo que no demuestra el daño, ni se aviene la demostración de un interés negativo –esto último resulta inane ante la inexistencia del daño-. 118. En ese orden de ideas, sin lesión de los deberes que se imponen en la fase de negociación en sede de responsabilidad in contrahendo, la Sala concluye que no se presentó el daño que se reclama; en este sentido, no sólo porque las pretensiones de responsabilidad no están llamadas a ser declaradas sino también en tanto el 87 Fls. 2202 a 2289, c. 1F-2.

"Determinará el perito el valor del lucro cesante que sufrieron Deltec y Gesinso, tras la no adjudicación de la Convocatoria Pública para "Contratar el suministro de energía a favor de GENSA durante un periodo de 10 años, de conformidad con las condiciones establecidas en la Convocatoria Pública", para ello determinará las utilidades frustradas y dirá además: A. Si el "Modelo Financiero Granja Solar 2,47 MWp Puerto Inírida", preparado por DELTEC y GESINSO para la ejecución del proyecto y presentado en la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, es acertado, verificando sus supuestos o variables B. Cuál era el monto inicial de la inversión para la ejecución del proyecto, teniendo en cuenta la "PROPUESTA TÉCNICO-COMERCIAL" presentada por Diverxia Infraestructure, sociedad internacional que actúa como integrador de soluciones de Energía Solar C. Qué valor tenían los créditos aprobados a DELTEC y GESINSO necesarios para la realización del proyecto D. Si el costo presupuestado para el desarrollo del proyecto "Modelo Financiero Granja Solar 2,47 MWp Puerto Inírida", es acertado en sus valores y componentes y se encuentran a precios razonables del mercado E. Y, si los costos por operación, mantenimiento (AOM) administración, presupuestados para el desarrollo del "Modelo Financiero Granja Solar 2,47 MWp Puerto Inírida" son razonables y se encuentran a precios de mercado " CONCLUSIÓN: el lucro cesante dejado de recibir por las demandantes por la no adjudicación es de $6.197.245.464 "como valor presente neto de las "utilidades futuras frustradas" a pesos de diciembre de 2017, descontadas a la tasa de interés puro (tasa legal) del 6% anual, más $3.052. 374.632 de impuesto sobre la renta que tendría que pagar DELTEC y GESINSO, reconocérsele las "utilidades frustradas" ya que perderían su calidad de rentas exentas, tras la no adjudicación del proyecto, para un total de $9.249.620.096 como indemnización integral". 88 Fls. 2429 a 2459, c. 1G-1.

Dictamen pericial elaborado por SEDIC S.A. Ingenieros Consultores. Perito: Gabriel Jaime Correa Henao. "1. Determinará el Perito Técnico, si el costo presupuestado para el desarrollo del proyecto "Modelo Financiero Granja Solar 2,47 MWp Puerto Inírida", es acertado en sus valores y componentes y se encuentran a precios razonables de mercado. 2.

Establecerá si los costos de operación, mantenimiento y administración presupuestados para el desarrollo del "Modelo Financiero Granja Solar 2,47 MWp Puerto Inírida", son razonables y se encuentran a precios de mercado". Sobre la pregunta uno concluyó: "El costo global presentado como Presupuesto en la Propuesta económica de Diverxia Infraestruture (sic) (PT-03), correspondiente a 1,3614 USD/Wp, para una granja solar de 2,47MW, por un total de USD $3.362.734,70 constituye un precio de mercado competitivo, adecuado para el desarrollo técnico de este tipo de proyectos, según fundamentos de estudios de mercado internacionales, actualmente disponibles como información pública".

Sobre la segunda pregunta concluyó: "Para la capacidad instalada en proyectos similares, se suele estimar entre el 6% y el 9% de los ingresos mensuales para los costos de operación y mantenimiento, los cuales incluyen las provisiones para: alquileres, nóminas, insumos, gastos bancarios, de seguros, entre otros, que suelen constituir los costos fijos para operación, administración y mantenimiento (AOM) del proyecto.

En este caso, según los términos de contratación se reconocen ingresos anuales por valor de $2.367.674.863. Dado que los costos de operación y mantenimiento sumarán $264.597.385 anuales, significa [que] el presupuesto establecido en el modelo es suficiente, razonable y conservador dado que corresponde a aproximadamente al 11% de los ingresos.

En el caso, dada la dificultad logística para acceder a la localización del proyecto, se suele considerar razonable el mayor costo estimado para operación y mantenimiento, respecto de otros proyectos similares en zonas más cercanas a las sedes administrativas de las empresas. El modelo financiero estima posibles imprevistos por $80 millones en la determinación de la inversión (CAPEX del proyecto); lo que equivaldría al 0,8% del valor del mismo; lo que es razonable en la evaluación de proyectos de este tipo".

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 31 perjuicio que se reclama no corresponde a la lesión susceptible de haberse inferido, la Sala verifica la falta de acreditación del daño susceptible de indemnización, requisito ineludible de toda reparación. 119.

En los términos referidos, se impone confirmar la sentencia que negó las súplicas de la demanda. Costas 120. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas en esta instancia, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código General del Proceso. El artículo 365 del citado Estatuto, en su numeral 1, dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. 121.

Atendiendo a lo ordenado en la citada norma, se condenará en costas a la parte demandante, quien interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y se le resolvió desfavorablemente. 122. Adicionalmente, el artículo 361 ibidem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia.

El pleito de la referencia corresponde a una controversia de reparación directa con cuantía que implicó que la parte demandada vencedora (Gensa S.A. E.S.P. y Sol de Inírida S.A.S. E.S.P.) tuviera que designar y sufragar abogados que ejercieran la defensa judicial de sus intereses, expensas que se generan por la sola vigilancia del proceso89, motivo por el cual la Sala fijará las agencias en derecho en la suma equivalente al cero punto dos por ciento (0.2%) del valor de las pretensiones negadas, esto es, la suma de dieciocho millones cuatrocientos noventa y nueve mil doscientos cuarenta pesos ($18’499.240)90, que se dividirá en partes iguales a favor de cada una de las demandadas. 123.

Como en este caso la parte actora se encuentra integrada en forma plural, la condena en costas será pagada por cada uno de los demandantes, en función de su particular interés en las resultas del proceso91, según dispone el numeral 6 del artículo 365 del CGP92. Las agencias en derecho se asumirán en los siguientes porcentajes: 89 Sobre las labores de vigilancia del proceso como criterio suficiente para fijar agencias en derecho, se pueden consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 19 de febrero de 2021, exp. 64.401, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, 19 de marzo de 2021, exp. 68.836, C.P. María Adriana Marín; del 17 de junio de 2022, exp. 67.178, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; del 21 de noviembre de 2022, exp. 68.941, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y del 3 de febrero de 2023, exp. 69.319, auto de 9 de abril de 2021, C.P: María Adriana Marín, exp: 64.150 y auto de 19 de marzo de 2021, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 65.193. 90 El total de las pretensiones solicitadas equivalen a la suma de $9.249’620.096, según la reforma a la demanda.

Fls. 2170 y 2171, c. 1F-1. 91 Esto, acorde al porcentaje de participación que cada sociedad tenía en la promesa de sociedad futura Solar Power, acorde al artículo 6 del contrato de promesa de sociedad futura. Fl. 172. c.1. parte 2. 92 “Artículo 365 (…) 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos”.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00293-02 (68.643) Demandante: Deltec S.A. y otro Demandado: Gestión Energética S.A. E.S.P. y otro Asunto: Reparación directa 32 Demandante Pretensión del proceso de reparación directa Porcentaje respecto de la totalidad de las pretensiones Deltec S.A. $4.624’810.048 50% Gesinso S.A.S. $4.624’810.048 50% TOTAL $9.249’620.096 100% 124.

Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 125. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS por la segunda instancia a la parte demandante, en favor de Gensa S.A. E.S.P. y Sol de Inírida S.A.S. E.S.P. Para el efecto, las agencias en derecho se fijan en la suma de dieciocho millones cuatrocientos noventa y nueve mil doscientos cuarenta pesos ($18’499.240), la cual se dividirá en partes iguales a favor de cada una de las demandadas.

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo, en los términos señalados en el artículo 366 del Código General del Proceso y teniendo en cuenta el porcentaje del 50% a cargo de cada uno de los demandantes.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.