CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-04824-01 Accionante: Jaime Andrés López Tobar Accionado: Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado Temas: Tutela contra providencia judicial / Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo solicitado.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, mínimo vital y a elegir y ser elegido, invocados por el señor Jaime Andrés López Tobar.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 26 de julio de 2021 Jaime Andrés López Tobar, a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela para proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y a elegir y ser elegido, que consideró vulnerados con el fallo del 17 de junio de 2021 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, que revocó la sentencia del 2 marzo de 2021 del Tribunal Administrativo del Cauca y declaró nula la elección del accionante. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<De conformidad con lo expuesto, respetuosamente solicitó que se PROTEJAN los derechos fundamentales y del bloque de constitucionalidad del doctor JAIME ANDRES LÓPEZ TOBAR al debido proceso y a ser elegido y ejercer cargos y funciones públicas.
A título de amparo, que se deje sin efecto la sentencia de 17 de junio de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que anuló su elección como Personero Municipal de Popayán período 2020-2024>>. B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 17 de octubre de 2019 la mesa directiva del Concejo de Popayán, por medio de la Resolución 20191100001155, convocó a concurso de méritos con la finalidad de elegir personero de ese ente territorial para el período comprendido entre 2020 y 2024. 3.2.- El presidente del cabildo de Popayán dispuso que, si bien en la convocatoria se estableció que la prueba de conocimientos se realizaría en la Universidad del Cauca, debido al paro estudiantil que allí se desarrollaba en esos momentos la prueba se practicaría en la Universidad Autónoma del Cauca.
Esta prueba lo ubicó como único integrante de la lista de elegibles. 3.3.- El 10 de enero de 2020, a través de la Resolución 20201110000075, la mesa directiva del referido cabildo lo designó personero de Popayán, pues fue el único aspirante que superó el procedimiento de selección. En consecuencia, ordenó su posesión ante la plenaria de esa corporación, lo cual sucedió ese mismo día. 3.4.- Alejandro Zúñiga Bolívar instauró demanda de nulidad electoral en contra del actor y del municipio de Popayán (expediente 19001-23-33-004-2020-00084-00) para obtener la anulación de la precitada resolución. Sostuvo que no se surtió la respectiva entrevista y que su nombramiento no estuvo precedido de la votación de todos los concejales, trámites que debían agotarse así fuera el único aspirante en la lista de elegibles.
Además, el allí demandante señaló que el presidente del concejo de esa ciudad carecía de competencia para modificar el lugar en el que se practicó la prueba de conocimientos, pues en la convocatoria se indicó que la encargada de regular el procedimiento de selección era la mesa directiva del cabildo. 3.5.- El 4 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad del ordinal 2º de la parte decisoria de la resolución acusada, que ordenó su posesión, y dispuso retrotraer las actuaciones hasta la conformación de la lista de elegibles.
Esto, con la finalidad de que se agotaran las formalidades descritas en el párrafo precedente, por cuanto eran de obligatoria observancia. Adicionalmente, se precisó que la modificación del lugar en el que se realizó el examen fue necesaria por el paro de estudiantes que se presentaba en la Universidad del Cauca y no alteró de modo alguno el trámite administrativo. 3.6.- El demandado (aquí accionante) apeló la anterior providencia en tanto no era indispensable que los concejales de Popayán votaran su nombramiento, puesto que era el único integrante de la lista de elegibles y, por ende, no podían escoger a alguien distinto.
El demandante también apeló la sentencia, pues consideró que debía invalidarse la prueba de conocimientos y declararse la nulidad de todo el acto administrativo. Lo anterior, porque el presidente del concejo, al modificar el sitio para su práctica, varió las reglas de la convocatoria, que establecen que la regulación del procedimiento de selección le compete a la mesa directiva del cabildo. 3.7.- El 17 de junio de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia y declaró la nulidad integral de la Resolución 20201110000075 de 10 de enero de 2020.
El ad quem consideró que la decisión de cambiar el lugar en el que se realizaría la prueba de conocimientos desconoció las pautas del concurso de méritos, dado que la profirió motu proprio el presidente del Concejo de Popayán, a pesar de que ello le correspondía a la mesa directiva de esa corporación. Además, advirtió que en caso de que la lista de elegibles fuera integrada por una sola persona, todos los concejales debían votar.
C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Sustenta su solicitud con base en los siguientes argumentos: 4.1.- La providencia acusada incurre en violación directa de la Constitución, porque la anulación total de la resolución atacada se fundó en una presunta irregularidad sin incidencia en el procedimiento de selección, con lo que se privilegió un aspecto formal sobre el precepto superior del mérito.
Desconoció que, por ser el único integrante de la lista de elegibles, era la persona más apta para desempeñarse como personero de Popayán. Además, no se analizó que la alteración del sitio de la prueba, en lugar de afectar el cronograma fijado aseguró su cumplimiento, pues resultaba necesaria para evitar que el paro de los estudiantes de la Universidad del Cauca impidiera la realización del examen. 4.2.- La determinación judicial cuestionada también adolece de un defecto sustantivo porque la autoridad accionada aplicó de manera equivocada el Decreto 1083 de 2015, puesto que este regula «situaciones normales», pero no las excepcionales, como la del mencionado paro.
Este vacío habilitaba al presidente del Concejo de Popayán para indicar que la prueba de conocimientos se practicara en la Universidad Autónoma del Cauca. 4.3.- El ad quem del proceso ordinario desconoció el precedente del Consejo de Estado al declarar la nulidad total de la Resolución 20201110000075 del 10 de enero de 2020, en razón al cambio del lugar de presentación de la prueba de conocimientos.
Según la regla jurisprudencial, no todas las anomalías acaecidas en la expedición de actos administrativos perjudican su validez, pues solo tienen la entidad de hacerlo aquellas que son sustanciales. Esta premisa impedía anular dicha resolución, dado que la referida modificación fue irrelevante porque no perjudicó el concurso de méritos. 4.4.- En la parte inicial de la providencia acusada la autoridad accionada afirmó que el cambio de sede fue aceptable y justificado; sin embargo, después concluyó que contrarió el ordenamiento jurídico y afectó el procedimiento de selección. Esto evidencia una contradicción. D. Oposiciones e intervenciones 5.- En escrito del 3 de agosto de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado (accionada) afirmó que el accionante emplea la tutela para controvertir conclusiones razonables expuestas en el proceso ordinario, lo que la desnaturaliza e impone declararla improcedente.
La solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, pues no se evidencia irregularidad alguna que haga necesaria la intervención del juez de tutela. La conclusión consignada en el fallo cuestionado, consistente en que se incumplieron las reglas del concurso de méritos en el que participó el actor, se ajusta al sistema normativo, lo que impide atribuirle trasgresión de derechos constitucionales fundamentales. 6.- En escrito del 3 de agosto de 2021 el alcalde de Popayán (tercero con interés) aseveró que el cambio del lugar fijado inicialmente para la práctica del mencionado examen correspondió a una decisión encaminada a superar una situación excepcional (el paro estudiantil en la Universidad del Cauca).
Esto no afectó la elección del tutelante como personero de la ciudad, máxime cuando el cronograma no sufrió alteración alguna y tampoco hubo reproches sobre el particular por parte de los demás concursantes. Aunque no comparte la determinación judicial acusada, pues el concurso de méritos no se perjudicó a causa de la referida modificación, el ente territorial ha adelantado los procedimientos necesarios para cumplirla. 7.- En escrito del 10 de agosto de 2021 Alejandro Zúñiga Bolívar (tercero con interés) indicó que el accionante utiliza la tutela como una tercera instancia, pues sus argumentos están encaminados a cuestionar la interpretación razonable de la autoridad judicial accionada sobre las normas aplicables en el proceso ordinario, con lo que se desconoce su procedencia excepcional. 7.1.- No es cierto que las reglas del concurso de méritos no regularan una situación excepcional como la que motivó el cambio de sitio de la prueba de conocimientos, pues el Decreto 1083 de 2015 establece que cualquier modificación de aquellas debía realizarla la mesa directiva del Concejo de Popayán. En tanto no se cumplió este mandato, la consecuencia jurídica aplicable era la anulación del acto administrativo atacado en el proceso ordinario. 8.- En escrito del 18 de agosto de 2021 la Federación Nacional de Personerías de Colombia solicitó ser aceptada como coadyuvante del tutelante y acceder al amparo solicitado, puesto que su designación como personero de Popayán atendió el sistema normativo y la providencia acusada se fundó en formalismos que quebrantan los derechos constitucionales fundamentales del accionante. 8.1.- El hecho de que el actor haya sido el único integrante de la lista de elegibles permite colegir que es el aspirante más capaz para desempeñarse como personero del mencionado municipio, lo cual no se debe desconocer por una cuestión procedimental que no tuvo incidencia en el desarrollo del concurso.
Esto equivaldría a instituir que el «mérito puede verse superado por la exigencia de excesivas formalidades», en afectación de la prestación del servicio. 9.- En correo del 4 de agosto de 2021 el Tribunal Administrativo del Cauca envió el expediente del proceso ordinario. E. Fallo impugnado 10.- En sentencia del 31 de agosto de 2021 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. 10.1.- En cuanto a la violación directa de la Constitución, precisó que la lógica del ad quem del proceso ordinario no antepone formalismos, como lo sostiene el accionante, sino que corresponde a la aplicación de mandatos constitucionales y legales (cuestiones sustanciales) a los que están sujetos los concursos de méritos, en particular, el principio de legalidad.
En virtud de este principio, las actuaciones que se realicen en los concursos de méritos deben ejecutarse con base en los parámetros de la convocatoria. 10.1.1.- En la convocatoria del concurso de méritos en el que participó el accionante se estableció expresamente que la encargada de surtirlo era la mesa directiva del Concejo de Popayán. Por ende, en virtud del principio de legalidad, era a ella, y no al presidente del cabildo, a la que le correspondía efectuar las modificaciones a que hubiere lugar, con el objeto de garantizar su desarrollo. 10.2.- Sobre el defecto sustantivo, la afirmación del accionante –referente al supuesto vacío legal en el Decreto 1083 de 2015 con respecto a situaciones excepcionales en este tipo de procesos– carece de asidero jurídico porque ante cualquier situación que pueda presentarse en un procedimiento de selección, las autoridades encargadas de su trámite (señaladas en la respectiva convocatoria) deben adoptar las decisiones a que haya lugar. 10.2.1.- De acogerse el reproche del actor, se instituiría de manera tácita que en la convocatoria deben establecerse expresamente todos los eventos en los cuales los encargados de surtir los procedimientos de selección están llamados a actuar, dado que una situación fáctica no prevista en aquella se consideraría excepcional e implicaría que cualquier autoridad pueda modificarla con el pretexto de asegurar el desarrollo de aquel.
Esto inobservaría las reglas previamente fijadas y, en consecuencia, el principio de legalidad. 10.3.- En cuanto al desconocimiento del precedente, al analizar los tres precedentes presuntamente desconocidos, concluyó que dichas providencias decidieron supuestos fácticos diferentes a los debatidos en el proceso de nulidad electoral del caso concreto, por lo cual las consideraciones expuestas en aquellas no eran aplicables en ese trámite contencioso administrativo. 10.4.- Por último, frente a la presunta contradicción, señaló que la sentencia cuestionada indicó que el cambio de lugar para la realización de la prueba de conocimientos se justificó, pero, posteriormente, señaló que perjudicó el concurso de méritos.
No se evidencia irregularidad alguna, pues el hecho de que dicha medida se haya justificado (como lo advirtieron las autoridades accionadas), no significa que estuviera acorde con el ordenamiento jurídico; aunque se expusieron argumentos para adoptarla, la medida fue tomada por una autoridad carente de competencia. F. Impugnación 11.- El 26 de octubre de 2021 el accionante impugnó la sentencia del 31 de agosto de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Basó su solicitud en los siguientes argumentos: 11.1.- El a quo no hizo un correcto estudio del sustento de la violación e incluso omitió analizar los argumentos planteados en sede de tutela desde la óptica constitucional. La sentencia impugnada no analizó el caso desde un punto de vista constitucional y se centró únicamente en un examen de mera legalidad.
De haberlo hecho, hubiera encontrado que la nulidad de la elección del accionante fue decidida con fundamento en un análisis ilógico, irracional y desproporcionado, así como en un exceso de ritual manifiesto. 11.2.- Señaló que si bien es cierto que según el reglamento, en estricto sentido, todo lo concerniente al concurso de méritos para la elección del personero era competencia de la mesa directiva del concejo, también es cierto que en el caso concreto de esta elección, desde el punto de vista de la preeminencia del derecho superior a ser elegido, a desempeñar cargos públicos, y a la prevalencia de lo sustancial, se imponía privilegiar la validez de la elección. 11.3.- La validez de la decisión debía prevalecer en tanto: (i) en la demanda de nulidad electoral no se atribuyó al concurso de méritos ningún reproche de alteración a la igualdad entre los participantes o fraude alguno;
(ii) tampoco hubo reproches sobre la falta de requisitos del elegido para ocupar el cargo o incurrir en inhabilidades; (iii) ante dos interpretaciones posibles de una norma –principio de eficacia del voto–, debe acogerse la que beneficie la elección, que, en este caso, se cumplió con toda regularidad; (iv) se trató de una situación urgente e imprevista –el cambio de sede para la prueba escrita–, razón esta que constituyó el único motivo para anular la elección por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 11.4.- La sentencia incurre también en defecto sustantivo cuando el juez, al aplicar la norma, no realiza una ponderación y estimación de las especiales circunstancias del caso concreto que marcan la diferencia y ocasionan que no se configuren los supuestos de hecho que la disposición legal consagra.
En su criterio, esto fue lo que ocurrió en el caso sub examine en lo atinente a la delegación en la mesa directiva del concejo municipal para tramitar el concurso, pues dicha reglamentación se concibió y se previó para situaciones de normalidad y no de emergencia. 11.5.- Por último, insistió en que la Corte Constitucional ha sostenido que la autonomía no habilita al juez para desconocer precedentes vinculantes sin ninguna justificación, lo cual, en su criterio, es precisamente lo que ocurre en el caso concreto según se desarrolló en el escrito de tutela.
Hizo énfasis en que el a quo se limitó a señalar que las sentencias que se citaron como sustento para alegar el desconocimiento del precedente tratan supuestos de hecho diferentes, lo cual no se adecúa a un análisis constitucional. II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues no encuentra configurados los defectos alegados.
G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 13.- Los requisitos se cumplen pues: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y a elegir y ser elegido, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el actor utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 17 de junio de 2021, y la tutela se presentó el 26 de julio de 2021, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación como por la Corte Constitucional; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.
H. Se comparte el análisis efectuado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: no se configuran los defectos alegados 14.- En cuanto a la violación directa de la Constitución, el a quo consideró que la decisión del juez ordinario –consistente en anular la elección del accionante al considerar que la mesa directiva del Concejo de Popayán era la competente para modificar el lugar de realización de las pruebas del concurso de méritos– no configura una violación directa de la Constitución, pues se adecúa al principio de legalidad. 14.1.- Esta Sala coincide con esta apreciación, pues tal y como lo ha indicado la Corte Constitucional, la convocatoria debe contener los parámetros según los cuales la entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas propias del concurso.
Por lo anterior, sustraerse del cumplimiento de éstos atenta contra el principio de legalidad. Este entendimiento es consecuente con el artículo 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015, que prevé de forma expresa que la convocatoria es norma reguladora de todo concurso. 15.- En cuanto al defecto sustantivo, esta Sala comparte el criterio del a quo.
El argumento del actor –relacionado con el supuesto vacío legal en el Decreto 1083 de 2015 con respecto a situaciones excepcionales en los procesos de selección– no tiene ningún sustento jurídico. Son las autoridades encargadas del trámite del procedimiento de selección –explícitamente determinadas en la convocatoria– las competentes para tomar decisiones ante cualquier situación: bien sea de normalidad o de emergencia. 16.- Sobre el desconocimiento del precedente, el a quo consideró que los tres precedentes presuntamente desconocidos analizaron supuestos fácticos diferentes a los debatidos en el proceso de nulidad electoral del actor.
Esta Sala comparte el criterio del a quo, según el cual los fallos referenciados estudiaron supuestos de hecho y de derecho distintos; por lo cual, no se puede predicar un desconocimiento de reglas jurisprudenciales aplicables. 17.- En el escrito de impugnación el accionante afirma que el a quo del proceso de tutela omitió analizar el caso desde un punto de vista constitucional y se centró únicamente en un examen de mera legalidad.
Como se observa en los párrafos precedentes, el análisis del a quo se adecuó a los parámetros previstos para el estudio de tutelas contra providencias judiciales. 18.- Como bien lo reconoce el accionante en su escrito de impugnación, <<según el reglamento, todo lo concerniente al concurso de méritos para la elección de Personero, concernía a la Mesa Directiva del Concejo, en quien este lo había delegado>> (negrilla fuera de texto).
Este reconocimiento valida la premisa del fallo atacado: la falta de competencia del presidente del Consejo de Popayán. Si bien el accionante agrega a reglón seguido que <<también es cierto que en el caso concreto de esta elección, desde el punto de vista de la preeminencia del derecho superior a ser elegido […] se imponía privilegiar la validez de la elección>>, esta Sala no comparte dicha apreciación. 18.1.- El juez de tutela no puede desconocer el principio de legalidad en el caso concreto.
Contrario a lo que alega el accionante, el respeto de las normas que asignan competencias dentro de un concurso de méritos no constituye un exceso ritual manifiesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 31 de agosto de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado