REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, primero (1º) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-31-000-2010-02359-01 Demandante: JORGE EDUARDO VALLEJO TORO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Y OTROS Medio de control: ACCIÓN POPULAR Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: el actor popular demandó a los operadores de telefonía móvil celular, al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y a la Superintendencia de Servicios Públicos por considerar que violan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, los derechos de los consumidores y usuarios dado que, en su criterio, las empresas de telefonía celular cobran ilegalmente por servicios no autorizados o consentidos expresamente por los usuarios; el tribunal de primera instancia negó la protección solicitada toda vez que no se demostró la vulneración y amenaza invocadas en la demanda, dado que solamente se acreditó una afectación particular y concreta respecto del actor popular que no permite evidenciar que se lesionó un derecho de naturaleza colectiva.
Inconforme con la decisión el actor popular apela para que se revoque la sentencia de primera instancia. Temas: acción popular / Interés jurídico para apelar de una entidad demandada / Derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, los derechos de los consumidores y usuarios – elementos de configuración – no se demostró su transgresión, violación o amenaza – carga de la prueba – la demostración de una situación particular y concreta no permite dar por establecida la violación o amenaza de los derechos colectivos.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 8 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “FALLA:
PRIMERO. NEGAR el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, al acceso de los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y el derecho de los consumidores y usuarios invocados por la parte demandante de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. NEGAR el incentivo económico solicitado por el actor popular de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 2 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia TERCERO. Sin condena en costas.
CUARTO. Remítase copia de esta sentencia a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO para lo de su cargo (artículo 80 de la Ley 472 de 1998).
QUINTO. Contra la presente providencia procede el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 472 de 1998 en concordancia con el artículo 243 del CPACA.
SEXTO. Por Secretaría, comuníquese la presente sentencia a la entidad demandada.
SÉPTIMO. Reconocer personería a (…) para representar a la Comisión de Regulación de Comunicaciones en los términos del poder conferido en el documento visible a fl. 601 del expediente” (fl. 687 cdno. ppal.). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito del 24 de noviembre de 2010, el señor Jorge Vallejo Bravo interpuso demanda en ejercicio de la acción popular (fl. 1 a 14 cdno. 1) para que se amparen los derechos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios establecidos en los literales b), e), j) y n) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, respectivamente y, en consecuencia, se acceda a las siguientes súplicas: Primero. Que se declare que las empresas de telefonía celular, específicamente MOVISTAR, COMCEL Y TIGO violan constantemente los derechos colectivos circunscritos, explícitamente, a la adecuada, fidedigna y leal información que deban brindar al público consumidor de todos los planes y servicios ofrecidos y comercializados a través de su red de servicios (puntos de venta, servicios virtuales, etc.), así como del real costo de sus planes y servicios; inexactitud que genera el engaño a que someten a la comunidad asaltándolos en su buena fe al ofrecerle bienes y servicios a precios (razonables) que al final no resultan siendo tales y sin ponerles en evidencia –siendo deber ineludible- y a la vez DERECHO DE TODOS LOS COLOMBIANOS a recibir información verídica, real y concreta de la gran cantidad de costos ocultos que sorpresiva e inconsultamente le cargan a la cuenta del consumidor que finalmente debe proceder a su pago so pena de reporte a centrales de crédito; y en general, a las malas prácticas de manejo comercial por parte de estas empresas que atentan contra la paz y sosiego de todos los colombianos; no solo amenazándoles sino también despojándoles impunemente de su patrimonio.
El interés colectivo aquí vulnerado se hace evidente. Segundo. Que se declare que las empresas de telefonía celular antes mencionadas, se están enriqueciendo ilegalmente a expensas del 3 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia empobrecimiento de sus usuarios que deben proceder a pagar, por unos servicios que no fueron objeto del consentimiento previo, como fuente primera de las obligaciones.
Tercero. Declarar que las entidades del Estado tales como la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS; LA NACIÓN, MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS TELECOMUNICACIONES Y DEFENSORÍA DEL PUEBLO y las que el juzgado oficiosamente resolviere vincular a esta acción, encargadas del control efectivo de las obligaciones por parte de las empresas de telefonía celular, en especial de regular el funcionamiento evitando el abuso en las tarifas y garantizar la protección de los derechos de todos los ciudadanos y en especial de los consumidores de este tipo de servicios, no lo están ejerciendo adecuadamente y a cabalidad, como en derecho corresponde, o no están siendo suficientes los esfuerzos encaminados a evitar la defraudación colectiva al ciudadano; al punto que año a año ese mayor valor a facturar (por concepto de servicios NO CONSENTIDOS) se ha venido incrementando impune e injustificadamente ( ) Cuarto. Que se ordene de inmediato a las entidades involucradas en la presente acción, MOVISTAR, COMCEL Y TIGO, así como a las denominadas SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, LA NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS TELECOMUNICACIONES Y DEFENSORÍA DEL PUEBLO, entre otras, a suspender esa mala práctica y a adoptar de forma diligente y oportuna las medidas administrativas, contractuales y legales, que sirvan para que en lo sucesivo, no se pueda cargar por parte de las compañías de telefonía celular, y en especial de las mencionadas MOVISTAR, COMCEL Y TIGO, ningún servicio, por mínimo que sea, que no haya tenido una EXPLÍCITA ACEPTACIÓN por parte del usuario; aceptación que EN TODO CASO, SIN QUE HAYA LUGAR A EXCEPCIÓN NINGUNA debe ser PREVIA a la elaboración de la factura de venta.
Quinto. Que se ordene de inmediato a las entidades involucradas en la presente acción, MOVISTAR, COMCEL Y TIGO, así como a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, LA NACIÓN, MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS TELECOMUNICACIONES; DEFENSORÍA DEL PUEBLO, entre otras, a tomar las acciones encaminadas a brindar a los usuarios del servicio de telefonía celular TODA LA INFORMACIÓN COMERCIAL EN FORMA CONCRETA, PRECISA Y DETALLADA, que le permita saber con la debida antelación el valor exacto de los servicios que adquiere, esto es la TARIFA DE CADA UNO DE LOS SERVICIOS CONTRATADOS, así como el contenido también exacto y fiel de los paquetes –o planes- con discriminación por cada uno de los productos de la cantidad de medida y valor respectivo del producto o servicio a consumir ( ) no pudiendo en ningún caso, salvo posterior autorización del usuario, hacerle cargos por servicios que no hayan sido consentidos previamente.
Si por alguna circunstancia el usuario se sobrepasare del número de minutos, mensajes, megabytes (mb) y kilobytes (kb) de navegación, etc., convenidos, el valor de cada unidad de medida consumida (adicional) será igual al de su plan básico, no pudiendo ser objeto de ninguna penalidad por el consumo en exceso del plan de cobertura. Sexto. Que se CONDENE a las entidades de telefonía celular involucradas en la presente acción, MOVISTAR, COMCEL Y TIGO a DEVOLVER los dineros cargados, facturados y pagados A TODOS Y 4 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia CADA UNO DE LOS USUARIOS DEL SERVICIO por los conceptos sobre los cuales no haya habido una autorización previa del servicio cobrado.
Para efectos de determinar el valor exacto a RECAUDAR y a DEVOLVER a los usuarios del servicio, se habrá de tomar en cuenta el valor reportado en los balances y estados de resultados, que no correspondan al PLAN BÁSICO COMERCIALIZADO por cada usuario con la respectiva compañía y que se refiera a OTROS COBROS – SERVICIOS ADICIONALES; debidamente reportados en los balances a todas las entidades de vigilancia y control ( ).
Séptimo. Se incluirán en la CONDENA ejemplar a imponer, el pago de los intereses de mora a la tasa máxima de ley, ( ) desde la fecha del cobro y hasta su devolución o reintegro a cada uno de los usuarios del servicio ( ). Octavo. Si el despacho considera hallarle mérito a esta acción, según el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, CONDENARÁ a las entidades demandadas a cancelar al demandante, a título de incentivo económico por la afectación del derecho colectivo en la subespecie de la protección de la moralidad administrativa y demás derechos colectivos conculcados, el 15% del valor de la afectación a cuantificar y detallar en el decurso de la presente acción ( ).
Décimo (sic). Todo pago se imputará en primer lugar a intereses y en último a capital” (fls. 3 a 5 cdno. 1 – negrillas, mayúsculas sostenidas y subrayado del original). Como fundamentos fácticos de la demanda la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes: 1) En Colombia el uso de las telecomunicaciones es concesionado, es decir, que una empresa de telefonía móvil celular para operar requiere la obtención y pago previo de derechos que la habilitan para funcionar como tal. 2) La incorporación al desarrollo tecnológico y de las comunicaciones se ha logrado a través de los planes promovidos y comercializados por empresas de telefonía móvil y fija. 3) Las autoridades que ejercen vigilancia y control respecto de la prestación de estos servicios no han hecho nada para evitar los abusos y atropellos que cometen a diario las empresas de telefonía móvil con los usuarios. 4) Las malas prácticas que tienen en común las empresas de telefonía móvil consisten en no brindar a los usuarios ninguna información respecto del costo real de los servicios ofrecidos ni solicitan el consentimiento previo para los adicionales 5 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia y, supuestamente, complementarios que nunca hicieron parte de su plan pero, que en la práctica se convierten en el mayor ingreso de la operación en favor de las empresas telefónicas y a cargo del usuario. 5) Estos servicios adicionales, cuyo costo el usuario ignora porque nunca hicieron parte de su plan ni fueron informados ni consentidos, parten de la base del error de cálculo de usuario que por cualquier circunstancia se excede. 6) Las diferentes formas de engañar a los usuarios consisten en (i) enviar mensajes de texto a través de los cuales se facilita, promueve o patrocina concursos, sorteos, rifas, promociones, participación en encuestas, votaciones en programas de televisión, etc., sin que al usuario se le garantice el derecho a la información sobre el costo o habilitación automática a un determinado servicio adicional al plan contratado;
(ii) aplicar planes promocionales para líneas nuevas con lo cual se castiga al cliente fidelizado; (iii) promocionar planes con ventajas que deben ser renovadas por el usuario como planes de amigos, familiares, grupos, etc., los cuales, luego de que caducan, se deshabilitan automáticamente sin informar al cliente, lo que genera altos costos a los usuarios por no renovarlos a tiempo y, (iv) generar cargos cuando el usuario adquirió un aparato de telefonía móvil celular nuevo solo por la manipulación de este y pese a que el plan solo empezaría a correr días después. 2.
El trámite de primera instancia Por auto del 15 de diciembre de 2011, el tribunal de primera instancia admitió la demanda y ordenó su notificación a las empresas y entidades demandadas (fls. 69 y 70 cdno. 1); posteriormente, en proveído del 8 de octubre de 2012 (fls. 237 a 240 cdno. 2) se integró el contradictorio por pasiva y se vinculó de oficio a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). 2.1 El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones Se opuso a las pretensiones formuladas por el actor, adujo que se debía demostrar jurídica y fácticamente que los hechos expuestos en la acción popular vulneraron 6 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia los derechos colectivos de los consumidores y, en especial, la confianza pública que el operador móvil debe cumplir permanentemente; luego, manifestó que el actor popular pretende adelantar una discusión que no corresponde a un derecho colectivo y, por tal razón, su acervo probatorio se sustenta en una situación particular y, finalmente, propuso las excepciones de (i) improcedencia de la acción popular, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva y, (iii) ausencia de pruebas a favor de lo que se alega (fls. 76 a 91 cdno. 1). 2.2 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Alegó en su favor la inexistencia de incumplimiento de los deberes legales o la vulneración por acción u omisión de algún derecho colectivo por parte de la entidad, indicó que la función a asignada por la ley consistía en el control y vigilancia de las empresas y demás sujetos prestadores de servicios públicos domiciliarios dentro de los cuales no estaba comprendido el servicio de telefonía móvil celular, por tanto, no era de su competencia pronunciarse al respecto.
Propuso como excepciones las de (i) inexistencia de responsabilidad frente a los hechos planteados, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) inexistencia de violación de derechos colectivos y, (iv) carencia de material probatorio para la prosperidad de las pretensiones de la acción popular (fls. 97 a 106 cdno.1). 2.3 Telefónica Móviles Colombia SA Contradijo las súplicas de la demanda con fundamento en la ausencia de sustento jurídico y fáctico de la acción incoada, la improcedencia de este mecanismo para amparar un interés particular, la inexistencia de la violación del estatuto de protección al consumidor por parte de la empresa y la inexistencia del daño e improcedencia del reconocimiento del incentivo económico solicitado por no configurarse los requisitos (fls. 108 a 125 cdno.1). 2.4 Colombia Móvil SA ESP Formuló como excepciones las de (i) presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades administrativas que dieron aval a Colombia Móvil para la prestación del servicio de telefonía móvil celular e 7 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia improcedencia de la acción popular para desvirtuarlos;
(ii) caducidad de la acción popular por inexistencia de la amenaza o peligro del derecho o interés colectivo; (iii) improcedencia de la acción popular por carencia de objeto actual; (iv) inexistencia de daño o amenaza de daño; (v) existencia de otros mecanismos judiciales para ventilar los reproches individuales del actor popular; (vi) imposibilidad de acceder al incentivo económico pretendido y, (vii) imposibilidad de alegar violación automática de derechos e intereses colectivos como consecuencia inmediata de la violación de normas de publicidad exterior visual (fls. 166 a 194 cdno. 2). 2.5 Comunicación Celular SA (COMCEL SA) Impugnó las pretensiones de la demanda para lo cual adujo la inexistencia de amenaza o de vulneración a los derechos colectivos invocados, en especial los señalados en la acción popular; manifestó que la entidad se ha sometido íntegramente a la normativa aplicable, a la Constitución, la ley, los actos administrativos y regulaciones que rigen su actividad empresarial y comercial; agregó que de las pruebas aportadas por el actor popular no podía inferirse la violación a derechos colectivos sino una afectación particular por la prestación del servicio de telefonía móvil y, por último, propuso como excepciones las de “inexistencia de amenaza o vulneración de un derecho colectivo por parte de COMCEL SA” y “falta de causa para pedir” (fls. 190 a 222 cdno. 2). 2.6 La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) Precisó que para el caso materia de análisis la entidad contaba con facultades específicas en relación con la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, además, que correspondía a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones señalar el régimen de protección de los usuarios de estos servicios y a la Superintendencia de Industria y Comercio hacer efectiva dicha protección. Puntualizó que el deber de información a los consumidores era responsabilidad de los operadores móviles y que no se registró queja o reclamación presentada por el hoy accionante en relación con los hechos esgrimidos en el texto de la demanda (fls. 256 a 261 cdno. 2). 8 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia 2.7 La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) Refutó la prosperidad de las súplicas de la demanda ya que ni por acción ni por omisión vulneró los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda, por el contrario, indicó que en ejercicio de sus facultades legales expidió un régimen de protección de los usuarios especialmente respecto de la prohibición expresa en cabeza de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de imponer servicios que no hayan sido aceptados y consentidos expresamente por sus usuarios.
Afirmó que a los proveedores de servicios de comunicaciones tenían la obligación de informar a los usuarios acerca de las condiciones de prestación de los servicios, derechos, obligaciones y las tarifas que resultaran aplicables y, por lo tanto, el proveedor de servicios de comunicaciones no podía exigir el cobro por contenidos o aplicaciones que no hubiesen sido aceptados expresamente por el usuario que celebró el contrato.
De igual manera, indicó que no tenía competencias de vigilancia y control sobre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de allí que no podía adelantar investigaciones de ninguna índole ni imponer sanciones a los proveedores por incumplimiento de la regulación (fls. 291 a 303 cdno. 2). 3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia del 8 de julio de 2014 (fls. 674 a 687 cdno. ppal.) negó las súplicas de la demanda, con base en el siguiente razonamiento: 1) La situación que motivó al actor a presentar la acción popular obedeció a una reclamación presentada por él mismo en contra de Movistar ya que no fue informado, de manera previa al momento de celebrar un contrato de telefonía móvil celular, del costo de los “servicios extras o adicionales”, dinero que fue devuelto al señor Jorge Eduardo Vallejo Toro luego de realizada la correspondiente reclamación. 9 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia 2) La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) allegó al expediente un informe sobre “el deber de información, plan tarifario, deficiencia en la calidad de atención al usuario, improcedencia de cobros y publicidad engañosa” en relación con los operadores de telefonía celular; de los datos proporcionados se desprende lo siguiente: a) Las empresas de servicios de telefonía móvil celular han incurrido en infracciones al ordenamiento de las telecomunicaciones. b) La SIC ha adelantado las actuaciones correspondientes para la protección de los derechos de los usuarios y de esta forma controlar la conducta inadecuada de las compañías de telefonía móvil celular, de conformidad con las potestades y facultades contenidas en el Decreto 1900 de 1990. 3) Además, los informes y los documentos aportados por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTic) y la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) demuestran que no se encuentra probada la supuesta omisión alegada en la demanda en relación con la falta de control por parte de las autoridades en relación con comportamientos abusivos o violatorios de derechos colectivos por parte de las empresas de telefonía móvil; contrario sensu, está probado que se han adoptado las medidas necesarias para informar a los usuarios de los trámites y quejas que pueden adelantar ante las autoridades competentes para la defensa de los derechos de los consumidores y los usuarios. 4) Dentro de las pruebas aportadas al proceso, se encuentran las reclamaciones y multas impuestas a las compañías de telefonía móvil celular en el año 2012 por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio por cobrar contenidos y aplicaciones de carácter publicitario y/o comercial sin el consentimiento de los usuarios, lo cual evidencia las actuaciones de inspección, vigilancia y control desplegadas por la autoridad competente. 5) No se logró acreditar la acción u omisión concreta que hubiese producido un daño a los derechos e intereses colectivos invocados, lo cual habría puesto en evidencia la necesidad de expedir una orden a expensas de las accionadas con el fin de que 10 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia cesen su inadecuado actuar, pues, resulta improcedente impartir órdenes en el fallo con fundamento en una situación abstracta que no permite identificar elementos suficientes para acreditar un daño o amenaza a un derecho o interés colectivo. 6) El nexo de causalidad entre la acción u omisión de las demandadas con el presunto daño a los intereses colectivos invocados tampoco se demostró, pues, no se logró identificar, con la descripción contenida en la demanda y las pruebas existentes, situaciones concretas en las que a un colectivo de usuarios del servicio de telefonía móvil celular les haya sido suministrada información incorrecta de los planes o servicios respectivos. 7) Finalmente, no resulta procedente el reconocimiento del incentivo porque la Ley 1425 de 2010 derogó ese estímulo económico. 5.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 689 a 692 cdno. ppal.) el cual fue concedido por auto del 28 de julio de 2014 (fl. 693 cdno. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de proveído del 7 de noviembre de 2014 (fl. 699 cdno. ppal.). Los motivos en los que se sustentó el recurso de apelación son los siguientes: 1) La insuficiencia probatoria es atribuible al despacho sustanciador del proceso, ya que fue este quien se abstuvo de decretar algunas pruebas que hubiesen podido demostrar esos “otros cobros” y/o “servicios adicionales” no autorizados por los usuarios, a pesar de haberse interpuesto recurso de reposición contra la decisión que denegó esos medios de convicción. 2) Los abusos de las compañías de telefonía móvil celular en Colombia constituyen hechos notorios, relevantes, continuos, permanentes, gravosos, etc, contra los usuarios, los cuales han ocurrido a diario. 3) En la demanda se indicaron más de quince conductas que generaron cobros, recargos, extensiones, adiciones y/o complementos de servicios, todos estos por 11 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia imprecisión en la definición de los contenidos consentidos por los usuarios, sin que las empresas demostraran la imposibilidad de que no se hubiese podido facturar lo que previamente se aceptó por los usuarios. 4) La conducta de cobrar por contenidos y aplicaciones sin el consentimiento de los usuarios persiste con independencia a la imposición de multas por parte de la SIC; se demostró que se obtienen mejores utilidades con este tipo de prácticas ilegales, al margen del monto de las sanciones que se aplican. 5) Se demostró el abuso sistemático de la posición dominante de las empresas de telefonía móvil con las graves multas que les fueron impuestas por cobrar única y exclusivamente contenidos y aplicaciones sin la previa aceptación o consentimiento de sus usuarios. 6.
La actuación de segunda instancia Mediante auto del 20 de marzo de 2015 (fl. 701 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este, por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 6.1 El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC) Reiteró lo manifestado en anteriores oportunidades procesales e insistió en que la acción popular instaurada solo buscaba obtener un beneficio de carácter particular, sin que se lograra acreditar a lo largo del proceso el peligro o amenaza de los derechos colectivos invocados (fl. 702 cdno. ppal.). 6.2 La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) Manifestó que no hay en el expediente un solo caso comprobado sobre la presunta transgresión del derecho a la información de los usuarios y consumidores, señaló que de las pruebas allegadas al proceso solo se logró establecer que se impusieron multas en contra de los operadores de telefonía; sin embargo, no fue posible 12 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia establecer si las mismas tenían como fuente cobros indebidos o inexactos a los usuarios (fls. 703 a 711 cdno. ppal.). 6.3 Comunicación Celular S.A. COMCEL SA Insistió en lo aducido en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia, hizo énfasis en que no se logró demostrar la violación a los derechos colectivos invocados en la demanda y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia (fls. 717 a 719 cdno. ppal.). 6.4 Colombia Móvil SA ESP Reiteró los argumentos expuestos en primera instancia (fls. 720 a 724 cdno. ppal.). 6.5 El Ministerio Público Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: a) El actor no probó la vulneración de los derechos colectivos invocados en la acción popular. b) No hubo ningún supuesto fáctico del que pudiera colegirse la transgresión de intereses colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. c) No se demostraron conductas que hubiesen desconocido parámetros éticos y morales por parte de los servidores públicos o en el manejo de los recursos públicos ni la violación de los derechos económicos de los usuarios en beneficio de intereses particulares o con desconocimiento de la buena fe, el interés general o los fines del Estado. d) Un hecho particular como el acontecido al actor popular con la sociedad Movistar no puede tenerse como prueba de la amenaza y violación de los derechos colectivos referidos en la demanda. 13 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia e) No se probaron los presupuestos necesarios, establecidos por el Consejo de Estado para la protección de los intereses colectivos a través de la acción popular. 6.6 La parte demandante y las Superintendencias de Industria y Comercio y de Servicios Públicos Guardaron silencio (fl. 740 cdno. ppal.) II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración1 con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El centro de la controversia planteada radica en establecer si la parte actora demostró la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. La Sala confirmará la sentencia impugnada porque se advierte que no se probó la violación o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios establecidos en los literales b), e), j) y n) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, respectivamente. 1 Esta Corporación es competente para conocer de las acciones populares originadas en actos u omisiones de las entidades públicas o privadas que desempeñen funciones administrativas de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998.
En este caso concreto la acción está formulada contra el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Superintendencia de Servicios Públicos, la Superintendencia de Industria y Comercio y la Comisión de Regulación de Comunicaciones por la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 13.13 del Acuerdo 80 de 2019 la Sección Tercera de esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos frente a las controversias referidas a los derechos citados derechos colectivos. 14 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia 2.
Análisis del caso concreto 2.1 El derecho colectivo a la moralidad administrativa 1) El derecho colectivo cuya protección judicial reclama el actor popular en el presente asunto está consagrado en el literal b) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, el texto es el siguiente: “[a]rtículo 4. Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros los relacionados con: (…) b) [l]a moralidad administrativa”. 2) En ese contexto, en relación con el contenido y alcance del concepto de moralidad administrativa como interés colectivo susceptible de protección judicial a través de la denominada acción popular, la Sección Tercera del Consejo de Estado2 ha sostenido que la razón de ser de este interés colectivo radica en la función administrativa la cual está sujeta a una serie de principios dirigidos a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, especialmente los que se refieren al patrimonio público. 3) Adicionalmente, para que pueda predicarse la lesión a este derecho e interés colectivo debe existir, necesariamente, una trasgresión al ordenamiento jurídico, al tiempo que debe acreditarse la mala fe de la administración. La actuación de la administración debe ser de tal magnitud que desnaturalice la función pública ejecutada y la corrupción debe desembocar en la satisfacción de intereses particulares, indebidos e ilegítimos.
Por lo tanto, no toda irregularidad administrativa, como tampoco no cualquier incumplimiento o quebranto de la normatividad que rija o regule determinado procedimiento administrativo constituye, per se, violación de la moralidad administrativa, pues, para ello se requiere la existencia o presencia de un elemento que denote un propósito o finalidad contrario a los cometidos para los cuales están instituidos los procedimientos y atribuidas las competencias administrativas, como 2 Al respecto pueden consultarse las sentencias de 16 de marzo de 2006 expediente 2004-00118- 02 (AP), con ponencia de la Dra. María Elena Giraldo Gómez; de 21 de mayo de 2008, expediente AP-01415, con ponencia del Dr. Ramiro Saavedra Becerra y, de 23 de enero de 2009, expediente AP-2003-0013, con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 15 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia por ejemplo, el ánimo o interés de satisfacer o alcanzar un interés personal, de grupo o de terceros, que, resulta opuesto o diferente al preestablecido, en cada caso, por el constituyente y el legislador.
En ese sentido se ha pronunciado la Sala Plena del Consejo de Estado, además de los elementos objetivos que deben analizarse para establecer la vulneración de ese derecho colectivo es necesario que concurra el elemento subjetivo que implica un juicio sobre la conducta del funcionario para establecer el ánimo o interés de satisfacer o alcanzar un interés personal indebido o ilegítimo para sí o para terceras personas, al respecto ha puesto de presente lo siguiente3: “No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.
Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular.” (negrillas adicionales).
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-643 de 23 de agosto de 2012 con ocasión de juzgar y decidir acerca de la constitucionalidad del artículo 16 de la Ley 1416 de 20104 “[p]or medio de la cual se fortalece al ejercicio del control fiscal”, en cuanto al entendimiento que debe darse del derecho a la moralidad administrativa y del principio de eficacia de la función administrativa, precisó puntualmente lo siguiente: 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 1 de diciembre de 2015, expediente 11001-33-31-035-2007-00033-01 (AP). 4 El texto de la norma acusada es como sigue: “ARTÍCULO 3.
En desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las Contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contraloría Territorial.” 16 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia “Al referirse al principio de la moralidad en la actividad administrativa, esta Corporación ha sostenido que la misma no corresponde al fuero interno de los servidores, sino a su relación con el ordenamiento jurídico a partir del cual se esperan por la sociedad una serie de comportamientos.
En la sentencia C-046 de 1994, así lo explicó: `(…) el principio de la moralidad que, en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad.
(…)`. En este orden de ideas, los supuestos sustanciales para que proceda la protección de los derechos e intereses colectivos (antes denominada acción popular) por vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa son, según jurisprudencia del Consejo de Estado, los siguientes: 1. La Acción u omisión debe corresponder al ejercicio de una función pública5. 2.
La acción u omisión debe lesionar el principio de legalidad6. 3. La desviación en el cumplimiento de la función ha de producir un perjuicio del interés general favoreciendo con ello al servidor público o a un tercero ó 4. La desviación del interés general debe ser de tal magnitud, que transgreda principios o valores instituidos previamente como deberes superiores en el derecho positivo7.
(…) 4.2 A su turno, el artículo 209 superior indica que la función administrativa debe orientarse, entre otros, por los principios de economía y eficacia. El primero, en armonía con el artículo 334, supone que la Administración debe tomar medidas para ahorrar la mayor cantidad de costos en el cumplimiento de sus fines. El segundo exige a la Administración el cumplimiento cabal de sus fines.
En conjuntos, estos principios imponen a la Administración el deber de cumplir sus objetivos con una adecuada relación costo-beneficios, en otras palabras, actuar de forma eficiente8. Al respecto, vale la pena resaltar lo señalado en la sentencia C-035 de 1999: (…) Para la Corte Constitucional, el principio de eficacia exige que las actuaciones públicas produzcan resultados concretos y oportunos. Al respecto, ha explicado: ´El artículo 209 de la Constitución impone a las autoridades administrativas el deber de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
Este deber genérico, dirigido a la administración pública, se erige en un límite a los principios de la función administrativa consagrados en el primer inciso del mismo artículo. En efecto, ninguna autoridad podría, so pretexto de seguir o de aplicar un principio que guía la función administrativa - por ejemplo, el principio de economía o el de celeridad -, prescindir de la oportuna y necesaria coordinación entre las diferentes autoridades, con miras a evitar decisiones o actuaciones contradictorias en desmedro de la coherencia 5 Cita tomada del texto original: “Consejo de Estado, Sección Tercera expediente AP-720 de 2005” 6 Cita tomada del texto original: “Consejo de Estado, Sección Tercera expediente AP-166 de 2001” 7 Cita tomada del texto original: “Consejo de Estado, Sección Tercera expediente con radicación no. 35501 de 21 de febrero de 2007” 8 Cita tomada del texto original: “Ver la sentencia C-849 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería (…)”. 17 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia que debe caracterizar al Estado como un todo y como calificado agente jurídico y moral`9 Por último, en la sentencia C-082 de 199610, dentro del análisis de constitucionalidad del inciso 1º del artículo 52 de la Ley 190 de 199511, la Corte explicó que la ley puede introducir cambios a la función pública con el propósito de realizar los principios de moralidad, eficacia e imparcialidad, “siempre y cuando la reglamentación legal no desconozca el núcleo esencial de los derechos de autonomía político-administrativa que la Constitución reconoce a las entidades territoriales.” (se destaca). 4) En ese marco conceptual y jurisprudencial, la Sala encuentra que en el presente asunto los elementos subjetivo y objetivo requeridos para la configuración de la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa no se encuentran acreditados.
En efecto, esta Corporación en decisiones de unificación ha determinado que para la configuración de la trasgresión del derecho colectivo de la moralidad administrativa “desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública”12.
Ahora bien, en cuanto a la prueba de los elementos requeridos para tener por configurada la violación del derecho colectivo de la moralidad administrativa esta Corporación ha determinado lo siguiente: “De aquí que, la prueba del elemento subjetivo referido a la disposición o el ánimo materializado a través de conductas deshonestas en función de anteponer los intereses particulares, en detrimento de los intereses generales, le corresponde a la parte actora, en tanto le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen13 y sin que tal conducta se presuma ante una acusación 9 Cita del texto original: “Sentencia C-328/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. 10 Cita del texto original: “Mediante la sentencia C-082 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte Constitucional resuelve “Declarar EXEQUIBLE la expresión “ni sus delegados” contenida en el inciso 1º del artículo 52 de la Ley 190 de 1995”. 11 Cita del texto original: “Ley 190 de 1995, “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”.” 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, expediente 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU), MP William Hernández Gómez. 13 Cita tomada del texto original “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente, 201002404 AP” 18 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia de haberse pretermitido iniciar un proceso de fiscalización tributaria en un contexto como el que se ha explicado”14.
Asimismo, en relación con esa precisa carga probatoria en materia de acciones populares el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 es expreso y claro en determinar que la obligación de demostrar los hechos y pretensiones en la demanda le corresponde a la parte demandante; sin embargo, “(…) si por razones de orden económico o técnico” no se pudiera cumplir con esa carga procesal, el juez puede adoptar órdenes para suplir deficiencias, pero, esta no es precisamente la circunstancia que compone este caso, pues, no se trata de una situación de orden económico ni fáctico que impidiera al demandante aportar la prueba, concretamente de una conducta negligente o deliberada imputable a las entidades demandadas acerca del deber legal que reclama como incumplido y que vulnera el derecho colectivo de la moralidad administrativa y, fundamentalmente, el propósito indebido, ilegal o subalterno en tal proceder para favorecer a los propios servidores públicos concernidos en el asunto o a terceros15. 5) De acuerdo con lo acreditado en el expediente, no existe prueba alguna que evidencie la vulneración del derecho colectivo de moralidad administrativa, pues, contrario sensu, en el proceso quedó demostrado que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha adelantado las correspondientes investigaciones en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios para lo cual ha impuesto sanciones y multas por prácticas que afectan la información suministrada a los clientes de los servicios de telefonía móvil celular.
En efecto, el acervo probatorio recaudado en el proceso da cuenta de los siguientes hechos que no denotan una violación o amenaza al interés colectivo a la moralidad administrativa: a) El señor Jorge Eduardo Vallejo Bravo era titular del contrato de prestación de servicios de la línea celular 315-8171603 correspondiente al código de cuenta no. 11470533 de la empresa Movistar, la línea de telefonía móvil celular se encontraba activa en el “Plan total 1445 ABIERTO ÓPTIMO -0P47”; el 27 de julio de 2010, el 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2021, expediente 25000-23-24-000-2010-00734-01, MP José Roberto Sáchica Méndez. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2004, expediente 25000-23- 25-000-2002-02037-02, MP María Elena Giraldo Gómez. 19 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia ciudadano elevó una reclamación ante Movistar, pues, en su condición de usuario le fue cobrado el monto de $580.000 por concepto de contenidos y aplicaciones que, a su juicio, no fueron expresamente consentidos por él, por lo que solicitó a la empresa descontar dicho valor de la factura reportada en el mes de julio de 2010 (fl. 39 cdno.1). b) El señor Jorge Eduardo Vallejo Bravo, señaló en su queja que cambió su equipo de telefonía móvil celular mediante el trámite conocido como “reposición de equipo”, porque el suyo estaba desactualizado y el 22 de junio de dicha anualidad recibió el teléfono Nokia GSM 5230 y pagó a título de reposición la suma de $229.911; sin embargo, indicó que con el equipo no se acompañó ninguna información sobre la variación del plan, tarifa, cobertura de servicio, etc, aunque, era evidente que para que este operara correctamente requería de un plan de datos, por lo cual, según su necesidades y economía, escogió el paquete básico de datos de $15.000 pesos mensuales (fls. 44 a 46 cdno. 1).
El actor popular manifestó en la queja que el plan comenzó a operar el 1º de julio de 2010; no obstante, la empresa de teléfonos, sin tener el plan activo, le cobró por 8 días del 22 de junio (fecha de recibo del aparato nuevo) al 30 de junio de 2010, la suma de $500.000 por uso de datos que no habían sido utilizados y, además, por el mes de julio, los servicios de datos que tampoco habían sido previamente consentidos ni autorizados por él (fls. 44 a 46 cdno. 1).
Por consiguiente, el usuario solicitó que antes de cobrar $62.500 diarios por ocho días le precisaran (i) los servicios que habían sido contratados con ocasión del cambio del móvil y los “expresamente” aceptados por él; (ii) la tarifa contratada por cada concepto (voz, datos, etc.); (iii) el tiempo al aire de “navegación” o de “datos” y, (iv) las páginas consultadas (fls. 44 a 46 cdno. 1). c) El 10 de agosto de 2010, Telefónica Móviles Colombia SA (Movistar) precisó que en la línea no. 315-8171603 se registraron consumos adicionales al plan básico contratado consistentes en consumos de datos, por lo que no era posible realizar ninguna devolución, adujo que “al momento de efectuar una venta o transacción (…) se indican todas las características de los diferentes planes y servicios que son 20 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia informados al cliente y sin su consentimiento no se lleva a cabo ninguna negociación y/o modificación” (fls. 41 a 43, c.2). d) Contra la anterior decisión, el señor Jorge Eduardo Vallejo Bravo interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, manifestó nuevamente su desacuerdo con el monto que le facturaron y le cobraron, así como también su inconformidad por el cobro irregular de servicios adicionales de contenidos y aplicaciones no autorizadas (fls. 47 a 50 cdno. 2).
El 6 de septiembre de 2010, Movistar le restituyó por concepto de consumo de datos adicionales que no habían sido previamente consentidos por el usuario el valor de $580.000 en la cuenta no 36920965 (fls. 47 a 50 cdno. 2). e) El 10 de septiembre de 2010, el señor Vallejo Bravo manifestó a la compañía de telefonía que la respuesta recibida estaba incompleta en tanto formuló dos reclamos diferentes y la respuesta solo se refirió frente a las pretensiones económicas de uno de los servicios contratados (fls. 56 cdno. 1): En consecuencia, el 1º de octubre de 2010, la empresa Movistar restituyó a favor del usuario, por concepto de servicios adicionales no autorizados, la suma de $348.529 (fls. 57 a 59 cdno. 1). f) La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) aportó un informe dirigido a este proceso en el que se advierte que los distintos operadores infringieron varias disposiciones del Régimen de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones previsto en la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, lo cual llevó a la imposición de multas según lo establecido por el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, “Ley de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”.
Del citado documento público se colige que los tres operadores de telefonía móvil fueron sancionados por la SIC por cobrar y por facturar contenidos y aplicaciones no autorizados a consumidores y usuarios de telecomunicaciones (fls. 548 a 578 cdno. ppal.): 21 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia Operador Resolución Multas pesos Multas SMLMV Comunicación celular SA Comcel SA (CLARO) Res. 19765 de 2014 $1.232´000.000.oo 2.000 SMLMV Colombia Telecomunicaciones SA ESP (MOVISTAR) Res. 19768 de 2014 $700´392.000 1.137 SMLMV Colombia Móvil SA (TIGO) Res. 19769 $500´192.000.oo 812 SMLMV Total $2.432´584.000.oo 3.949 SMLMV Así las cosas, la Sala comparte el análisis del a quo y del Ministerio Público en el sentido de que en este caso concreto no se demostró la violación de la moralidad administrativa ya que no se acreditó ninguno de sus dos elementos configurativos, esto es, el objetivo y el subjetivo, entendido el primero como la transgresión del ordenamiento jurídico y, el segundo, como la intención de favorecer indebida e ilegítima un interés particular del funcionario o de un tercero o de actuar con mala fe, por cuanto el deber probatorio a cargo de la parte actora se concentró, única y exclusivamente, en exponer su situación particular y personal del señor Jorge Eduardo Vallejo Toro sin que se demostrara una práctica sistemática, colectiva y contraria al orden jurídico que fuera constitutiva de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias y alejadas de la correcta función pública.
La Sala no pasa por alto que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede ser vulnerado o amenazado por conductas activas u omisivas atribuibles tanto a las autoridades públicas como a los particulares, tal como se aduce en la demanda que dio origen a este caso concreto; sin embargo, las solas afirmaciones efectuadas por el actor popular no quedaron soportadas probatoriamente, pues, se demostró que la SIC ha adelantado las investigaciones correspondientes e impuesto las sanciones pertinentes para controlar los abusos de los operadores de telefonía móvil celular. 2.2 El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público 1) Este derecho colectivo consiste en la potestad y expectativa que se radica en cabeza de los asociados de esperar que el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del Estado estén adecuadamente destinados a la finalidad que se les 22 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia ha señalado constitucional y legalmente, de tal forma que sean asignados según los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico, con criterios de eficiencia y rectitud.
La Corporación, acerca del contenido y alcance del derecho objeto de análisis, en oportunidad previa puntualizó16: “Por patrimonio público debe entenderse el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen al Estado, tanto los que se hallan en cabeza de la Nación como de las personas jurídicas estatales… El derecho o interés colectivo a su defensa viene a ser, entonces, la aptitud o legitimación que tienen todas las personas en Colombia para esperar que tales bienes se preserven y se apliquen a los fines que corresponden, de modo que su tenencia, uso y disposición se haga con celo y cuidado, por ende con sujeción a las disposiciones y formalidades que los regulan, de suerte que el Estado no sea privado de los mismos de manera contraria al ordenamiento jurídico…” 2) En el asunto de la referencia, la Sala tampoco advierte una violación o amenaza del patrimonio público por cuanto no se probó que de la situación particular del señor Jorge Eduardo Vallejo Toro se afectara el conjunto de bienes y de derechos que pertenecen al Estado, es decir, que se afectara la titularidad, el goce o la tenencia de los bienes jurídicos a cargo de la Nación, las entidades territoriales o, en general, de cualquier persona o entidad jurídica. 2.3 El derecho de acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna 1) Este interés colectivo consiste en “la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o receptores o beneficiarios de aquellas actividades susceptibles de catalogarse como servicios públicos”17; sin embargo, esta Corporación ha precisado que esa sola condición no basta sino que “a esa capacidad debe agregársele el cumplimiento de unos requisitos que deben cumplir los prestadores de estos servicios: eficiencia y oportunidad”. 16 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de febrero de 2004, expediente 2002-559, MP Rafael Ostau de Lafont Planeta.
Ver igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de febrero de 2004, expediente 2002-1964, MP Ricardo Hoyos Duque. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2007, exp. 2003-00266 (AP), MP Alier Eduardo Hernández Enríquez. 23 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia 2) En este caso concreto, la Sala advierte que del acervo probatorio mencionado no se desprende una lesión o amenaza a este derecho o interés colectivo debido a que, se insiste, el actor popular circunscribió o limitó su actividad probatoria a acreditar su situación particular y concreta con el operador de telefonía móvil celular Movistar sin que de esa específica circunstancia se puedan dar por establecidos los hechos de la demanda; contrario sensu, el informe aportado por la SIC permite dar cuenta de que se han adoptado las investigaciones pertinentes para sancionar y conminar a los operadores de telefonía móvil a que cesen los cobros y las facturaciones sin consentimiento previo y expreso de los titulares de las líneas respectivas. 3) Al margen de que la acción popular sea de naturaleza constitucional, la parte demandante no puede pretender descargarse del deber probatorio que le asiste, de modo que no podía limitarse a enumerar una serie de irregularidades supuestamente atribuibles a las compañías de telefonía celular sin que se aportaran las pruebas pertinentes, útiles y conducentes para demostrar esas acusaciones. 4) En el recurso de apelación tampoco se indicaron o enlistaron cuáles fueron esas supuestas pruebas cuya negativa por parte del tribunal de primera instancia impidió que se demostraran las conductas que se endilgaron en contra de los operadores de telefonía pública y las entidades públicas demandadas. 2.4 La protección de los derechos de los consumidores y usuarios 1) Esta Corporación18 ha señalado que la finalidad de este derecho es proteger los intereses de un colectivo ─consumidores y usuarios─ que participa en el sistema económico social de mercado expuesto, en principio, a una condición de vulnerabilidad y de asimetría en las relaciones de consumo; este interés colectivo busca constituir una especie de contrapeso con la libertad de empresa, en tanto que se incluye un mandato dirigido a las autoridades para no solo salvaguardar la promoción de la libre competencia y el eficiente funcionamiento del mercado avalado por el artículo 333 de la Constitución Política sino, también, la protección de ese segmento amparado por el artículo 78 ibidem que por sus características 18 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 15 de mayo de 2014, exp. 2010-00609-01(AP), MP Guillermo Vargas Ayala.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de octubre de 2012, exp. 2010-00617-01(AP), MP María Elizabeth García González. 24 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia tiende a ser, en una relación negocial cerrada, el eslabón más frágil de las actividades comerciales que se originan con productores y distribuidores de bienes y servicios. 2) En relación con este derecho colectivo, la Sala reitera las falencias probatorias del proceso que impiden dar por acreditada o demostrada una lesión, vulneración o amenaza al interés objeto de análisis; en este punto se reitera que era carga procesal de la parte actora demostrar (i) la acción u omisión atribuida a las empresas y entidades demandadas;
(ii) el daño contingente, el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio del derecho o interés colectivo y, finalmente, (iv) el nexo de causalidad entre el comportamiento de los demandados y la afectación respectiva, puesto que así lo ha exigido la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes términos19: “El artículo 2 inciso segundo de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Se trata, según lo dispuesto por esta Ley, de medios procesales de carácter preventivo, reparativo, correctivo o restitutorio, que proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos amparados por el ordenamiento jurídico. Su objeto, entonces, no es otro que la tutela de aquellos derechos que la Constitución y la Ley han reconocido de manera indivisible y global a la comunidad en cuanto cuerpo social titular de unos intereses merecedores de protección, en tanto que presupuestos o condiciones determinantes para el buen funcionamiento de la sociedad y la realización del orden jurídico, político, económico y social justo que aspira implantar la Norma Fundamental.
Según ha señalado la jurisprudencia administrativa en reiteradas oportunidades, la prosperidad de la acción popular depende de la verificación de los siguientes supuestos sustanciales en el caso concreto: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, distinto de aquél que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana; y, c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.
Estos supuestos deben ser debidamente acreditados en el proceso como presupuesto para la que la vulneración del derecho colectivo invocado sea declarada”. 19 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 15 de mayo de 2014, exp. 2010-00609-01(AP), MP Guillermo Vargas Ayala. 25 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia En ese orden de ideas, del material probatorio allegado al proceso no es posible dar por acreditada una lesión o amenaza de este derecho colectivo, porque no se probó una lesión, afectación o amenaza; por el contrario, lo único que quedó acreditado en el proceso es que la SIC adelantó investigaciones e impuso sanciones a los operadores de telefonía móvil por cobrar y por facturar contenidos y aplicaciones no autorizados a consumidores y usuarios de telecomunicaciones, es decir, por la violación del Régimen de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones previsto en la Resolución 3066 de 2011 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. 3.
Conclusión El actor popular no probó la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, los derechos de los consumidores y usuarios cuya protección se reclama con la demanda. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia apelada porque no se advierte una violación o amenaza de los derechos e intereses colectivos mencionados. 4.
Condena en costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en tanto no se configuran los supuestos requeridos para ello, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, cuyo contenido y alcance fue definido en sentencia de unificación de esta Corporación del 6 de agosto de 201920. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, expediente 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU. 26 Expediente no. 05001-23-31-000-2010-02359-01 Actor: Jorge Eduardo Vallejo Toro Acción popular Apelación de sentencia F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 8 de julio de 2014. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Aclara voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.