11001031500020220189601 — Consejo de Estado

Demandantes: Ilse Esperanza Rosales Flórez y otros Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01896-01 Demandantes: ILSE ESPERANZA ROSALES FLÓREZ Y OTROS Demandados: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER.

Temas: Tutela contra providencia judicial – Confirma – Falta de carga argumentativa en la impugnación1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación presentada en contra de la sentencia de primera instancia del 2 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En la providencia de primera instancia se declaró improcedente la solicitud de amparo, por no encontrarse configurado el requisito de relevancia constitucional.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 25 de marzo de 2022 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, Ilse Esperanza Rosales Flórez2, Geovanny Steven Hurtado Rosales3, Marlo Antonio Hurtado Rosales4, Ronald Ramiro Hurtado Rosales5, Carmen Hurtado Rojas6, Luis Antonio Hurtado 1 En el mismo sentido se resolvió en una anterior oportunidad en el que se presentó idéntico escrito de impugnación en un caso que difiere de la situación fáctica aquí planteada.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 28 de abril de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2021-11434-01. 2 Esposa de la víctima directa. 3 Hijo de la víctima directa. 4 Hijo de la víctima directa. 5 Hijo de la víctima directa. 6 Madre de la víctima directa. Demandantes: Ilse Esperanza Rosales Flórez y otros Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Rojas7, Luz Marina Hurtado Rojas8, Álvaro Hurtado Rojas9, Leonor Hurtado Rojas10 y Gladys Hurtado Rojas11 por intermedio de apoderada judicial, interpusieron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

La parte actora consideró que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la salud y de acceso a la administración de justicia. 2. La parte accionante consideró violadas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 29 de junio de 2012, que negó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de reparación directa12, con el fin de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, por los perjuicios causados en virtud del fallecimiento del suboficial Sargento Segundo Ramiro Hurtado Rojas, ocurrida el 23 de enero de 2000 en zona rural del municipio de Teorama, Norte de Santander, mientras se encontraba en cautiverio por parte de una columna subversiva de un grupo al margen de la ley.

Y la providencia del 18 de agosto de 2020 de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación que confirmó la decisión de primera instancia. 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, solicitaron: Con fundamento en los hechos y omisiones de los derechos constitucionales y fundamentales invocados, con el debido respeto solicito a los Honorables Magistrados se sirvan REVOCAR los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C., y en su lugar profiérase el derecho que ha de corresponderle a nuestros patrocinados dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes13. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos 4. El 11 de septiembre de 1998, el comandante de Policía “Las Mercedes” del municipio de Sardinata, Norte de Santander, informó al comando del distrito que se encontraban bajo ataque por parte de grupo al margen de la ley. Por esto, en esa fecha las Fuerzas Militares enviaron un avión fantasma que no pudo entrar al espacio aéreo de esa jurisdicción por la neblina.

En el ataque a la estación de policía, el grupo subversivo secuestró al Sargento Segundo Ramiro Hurtado Rojas. 7 Padre de la víctima directa. 8 Hermana de la víctima directa. 9 Hermano de la víctima directa. 10 Hermano de la víctima directa. 11 Hermana de la víctima directa. 12 Proceso radicado No. 54-001-23-31-000-2001-1860-00. 13 Folio 12 del escrito de tutela.

Documento 4 cargado a SAMAI. Demandantes: Ilse Esperanza Rosales Flórez y otros Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 5. El 23 de enero de 2000, el señor Ramiro Hurtado Rojas falleció mientras se encontraba en cautiverio a manos de ese grupo armado al margen de la ley.

Esto, como consecuencia de una insuficiencia renal y problemas respiratorios. 6. El 3 de marzo de 2000, el comando del departamento de la Policía de Norte de Santander calificó la muerte del señor Ramiro Hurtado Rojas como “muerte en acto especial del servicio”. 7. Por lo anterior, las y los accionantes promovieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con la finalidad de que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los daños que les causaron, derivados de la muerte del señor Ramiro Hurtado Rojas ocurrida durante su secuestro por parte del grupo armado en el ataque al municipio de Sardinata, Norte de Santander. 8.

Según la demanda, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional incurrió en falla del servicio porque omitió tomar las medidas necesarias para evitar y contener el ataque del grupo armado al municipio de Sardinata; y no prestó ayuda humanitaria al señor Ramiro Hurtado Rojas, mientras estuvo secuestrado y tampoco lo asistió al menos con un tratamiento médico que lograra salvar su vida. 9.

El conocimiento del proceso en primera instancia le correspondió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que, en sentencia del 29 de junio de 2012, negó las pretensiones de la demanda. 10. Como fundamento de su decisión, el tribunal de primera instancia señaló que no se demostró que las demandadas omitieran tomar las medidas necesarias para evitar y contener el ataque subversivo en el que fue secuestrado el señor Ramiro Hurtado Rojas; y que en el caso concreto se encontraba configurada el eximente de responsabilidad denominado hecho de un tercero, pues efectivamente quedó probado que la muerte del señor Hurtado Rojas ocurrió el día 23 de enero de 2000, como causa directa y exclusiva de la acción de un grupo subversivo, que lo tenía en su poder varios meses en condición de secuestrado. 11.

En contra de esta decisión, la parte solicitante presentó recurso de apelación. Este fue desatado por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, que mediante sentencia del 3 de junio de 2021 confirmó el fallo de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: 12. Con relación a la omisión de las entidades demandadas para evitar y contener el ataque guerrillero en el que fue secuestrado el señor Hurtado Rojas, señaló que no se encontraba acreditado que su participación para defender el municipio de Sardinata del ataque guerrillero significara un peligro superior, diferente o extraordinario al riesgo propio de la prestación del servicio policial.

Así las cosas, refirió que la parte demandante no acreditó una falla del servicio de las demandadas durante el ataque subversivo al municipio de Sardinata ni que Ramiro Hurtado Rojas hubiera sido expuesto a un riesgo mayor al que debían afrontar sus demás compañeros, circunstancias que le correspondía probar. Por esto, resolvió confirmar la sentencia apelada en este punto. 15.

Por otro lado, respecto a la falla del servicio de la entidad demandada porque no prestó ayuda humanitaria al Sargento Segundo Ramiro Hurtado Rojas mientras estuvo secuestrado por el grupo al margen de la ley, consideró que era necesario que se acreditara la conducta u omisión dañosa de la Policía Nacional y el nexo causal de esta con el daño. 16.

Sin embargo, señaló que no se probó que la muerte del señor Hurtado Rojas, se hubiera producido por la supuesta falta de ayuda humanitaria. Por el contrario, estaba probado que la víctima murió en cautiverio de un grupo al margen de la ley que tenía a su cargo su integridad física. Por esto, como no se probó omisión alguna de un deber legal de la demandada, la autoridad judicial accionada confirmó la decisión de primera instancia también en este punto. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 17. Para la parte actora, las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales por los siguientes motivos: “I. PROBLEMA JURÍDICO: VIOLACIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, TRATADOS INTERNACIONALES (art. 93), DERECHO A LA IGUALDAD (art. 13) Y OTROS. Respetados Consejeros: Razonando la hermenéutica aplicada en los fallos acusados como son las líneas de interpretación de la indemnización a for fait y el riesgo del servicio que planteó el juez colegiado de cierre, resulta advertible que dichas decisiones están inmersas en un uso incoherente del derecho, e incongruente, si bien es cierto que los fallos son legalmente aparentes a unos hechos investigados y fallados conforme lo establece la confianza legítima, los mismos subvierten la lógica del derecho y la verdad sustantiva probada.

La POLICÍA NACIONAL fue negligente cuando conociendo el estado de indefensión del policial RHR secuestrado por el ELN a este uniformado le sobrevino una penosa enfermedad renal, circunstancia que el alto mando policial conocía, estos hicieron oídos sordos a tal situación de riesgo inminente, donde brillo la desidia institucional y el desinterés humano de los altos mandos quienes lo abandonaron a su surte y lo dejaron a merced de sus captores para que muriera en forma absurda e inexplicable en el astracismo, desconociéndose el derecho internacional humanitario.

Demandantes: Ilse Esperanza Rosales Flórez y otros Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Lo antes explicado no se compadece con una realidad sustantiva que no fue desmentida por la demandada dentro del proceso primigenio donde se probó en los hechos 6 y 9 del libelo demandatorio y en el acápite denominado DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN, epígrafe 5 del folio 7 ibídem, cuando un coronel de apellido ACOSTA fue sacado de Colombia hacia Cuba por razones humanitarias en compañía de un subversivo, personas que requerían de tratamiento médico especializado por el delicado estado de salud de estos ciudadanos. Deviene de lo anterior la inaplicación el derecho internacional humanitario, para HURTADO ROJAS, pues solo operó un comportamiento discriminatorio por ser suboficial; el secuestro durante los 15 largos meses, le llevo a una muerte segura, como lo ilustra el nobel GABRIEL GARCIA MARQUEZ “crónica de una muerte anunciada” es más que evidente la conducta omisiva de la Policía Nacional, quien desconoció por completo el DIH, art. 93 de la Carta Magna y otros instrumentos análogos, v.gr. no operó el derecho a la igualdad que obliga el art. 13.

Ibídem14”. 18. También, el accionante en el acápite denominado “Antecedentes fácticos- legales del problema jurídico15” hizo algunos cuestionamientos así: “4. RAMIRO HURTADO ROJAS NO muere asesinado por el enemigo, su deceso no ocurre en combate con el ELN, sino por el físico abandono al que fue sometido por el mismo Estado (Policía Nacional), al no brindarle la ayuda humanitaria (asistencia médica requerida) que era de “vital importancia” para ese entonces, por ende se concluye que “NO” hubo de parte de la demandada el interés suficiente y legítimo para brindarle la referida ayuda humanitaria como lo predica el DIH.

(…) [M]áxime cuando se encontraba en un estado de vulnerabilidad, su propio empleador lo abandonó v. gr., no aplicó su ejercicio constitucional que le obliga los arts. 2, 11, 13 de la Norma Superior. (…) 5.- Amen de la explicación fáctica anterior (…) las accionadas en sus fallos se fincaron en teorizar la indemnización a fot fait y el riesgo del servicio al que pudo haber estado sometido el referido policial como lo planteó el juez colegiado de cierre, reitero RHR no murió en combate, falleció por desidia de su empleador, como se dijo precedentemente omitió aplicar el DIH, para una mejor argumentación y con ayuda en la Ley 171 del 16 de dic/1994, por medio de la cual se aprobó el “Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II), esta normativa trasnacional debió haberse aplicado en uso del art. 93 de la C.P. resultando también ajustable la iura novit curia, sin perder de vista el control de convencionalidad y el bloque de constitucionalidad (…).

(…) 6.- Conocida la ausencia de razones humanitarias que predica el DIH, así como la de otros instrumentos análogos que erigen el respeto por el pro homine véase como la institución demandada desconoció los fines del Estado (art. 2) y el Derecho a la igualdad (art. 13), ibídem, es más, al folio 173 y 175, se puede apreciar como la Dirección de la Policía Nacional emitió el instructivo 1630 del 23 de diciembre de 1998.

(…) Conocida la anterior literalidad de prima facie podemos advertir como la Policía Nacional no cumplió un postulado o directriz que exige el buen servicio público, amén de lo anterior para corroborar la falla en el servicio, está en forma irresponsable una información extemporánea a la Cruz Roja Internacional de un hecho concluido.

(…) 8.- Como las sentencias son inexplicables, se advierte la violación al principio de congruencia por parte de los accionados, al emitir sus decisiones en ellas no existe 14 Folios 1 y 2 del escrito de tutela. Documento 4 cargado a SAMAI. 15 Folio 3. Ibídem. Demandantes: Ilse Esperanza Rosales Flórez y otros Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 un conector entre la realidad sustantiva y las referidas fallas, máxime que la demandada no desmintió las pruebas obrantes en el plenario, por ello sus providencias son abiertamente impropias.

(…) 9.- A lo antes expuesto, se puede afirmar sin dubitación alguna la violación al DEBIDO PROCESO, y el desconocimiento aún (sic) derechos fundamentales como la SALUD, IGUALDAD y el IUS COGENS que lleva intrínseco el pro homine. 10.- La conducta equivocada de los jueces censurados contradice el desarrollo jurisprudencial, doctrinario y las normas jurídicas que gobiernan estos asuntos, ya que lo demandado fue el derecho a la igualdad por razones humanitarias que guía el DIH.

(…) 12.- Como el quid del sub lite puesto a su consideración reviste de especial importancia por tratarse de un acto discriminatorio de la demandada frente al RHR, luego los accionados desestimaron el haz probatorio (…). 13.- La pronta y cumplida administración de justicia es inalienable al pro homine pues allí descansa la justicia y la democracia por magnificencia, por ende se trata de un derecho fundamental de primera generación como lo admite el BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD, su función esencial la de valerse como herramienta de recepción del derecho internacional.

(…)16”. 19. Finalmente, señaló en el acápite denominado “instrumentalización del derecho internacional donde Colombia es Estado parte17” que, “los convenios internacionales deben ser acatados por los funcionarios públicos, cualquiera que sea su instancia18”. 1.5. Trámite de la acción de tutela 20. En auto del 31 de marzo de 202219, el magistrado ponente de primera instancia admitió la demanda, dispuso su notificación al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y a la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación. 21.

Igualmente, ordenó la vinculación como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (entidades demandadas dentro del proceso de reparación directa), para que, si lo consideraba del caso ejerciera su derecho a la defensa. 1.6. Intervenciones 22. Realizadas las notificaciones ordenadas, de manera electrónica, se presentaron las siguientes: 16 Folios 4-10.

Ibídem. 17 Folio 10. Ibídem. 18 Ibídem. 19 Documento No.7 cargado a SAMAI. Demandantes: Ilse Esperanza Rosales Flórez y otros Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.6.1.

Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C 23. Mediante escrito enviado al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la autoridad judicial accionada solicitó declarar la improcedencia de la acción, al considerar que las razones plasmadas en la providencia censurada son suficientes para tal decisión. 1.6.2.

Policía Nacional 24. A su turno, la mediante escrito enviado al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación, se opuso a la pretensión de amparo. Aseguró que la valoración fáctica y jurídica realizada por los jueces de primera y segunda instancia se compadece con lo probado en el expediente, conforme con lo cual, actuó con diligencia y no expuso a sus elementos a mayores riesgos que los propios de la actividad policial. 25.

Asimismo, refirió que en el proceso se acreditaron las diligencias adelantadas en procura de obtener la liberación del señor Hurtado Rojas. 26. Concluyó que no existe un perjuicio irremediable, toda vez que, conforme las normas aplicables, otorgó una indemnización a la familia del suboficial, con ocasión de su deceso. 27. El Ministerio de Defensa Nacional y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pese a que fueron notificados guardaron silencio. 1.7.- Fallo impugnado 28.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de mayo de 202220, notificada el 27 de mayo de 2022, declaró improcedente la acción de tutela por cuanto no satisface el requisito de relevancia constitucional. Esto, porque los cargos expuestos en la solicitud de amparo son una reiteración de los argumentos que ya habían sido ventilados por la parte demandante en el recurso de apelación del proceso de reparación directa y que fueron analizados por las autoridades judiciales accionadas. 29.

Así, el a quo señaló que en la providencia cuestionada que puso fin al proceso de reparación directa, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación se pronunció sobre los aspectos que sustentan esta tutela, en el que luego del estudio de rigor se concluyó que: (i) la Policía Nacional no sometió a sus miembros a un riesgo excepcional, teniendo en cuenta que de suyo la actividad policial tiene un grado mayor de riesgo que otras actividades, que propiciara el ataque guerrillero a la estación de policía de Las Mercedes;

(ii) se acreditaron acciones de la Policía conforme al Derecho Internacional Humanitario, en orden a remitir apoyo médico al señor Ramiro Hurtado Rojas y (iii) de igual manera se probó los esfuerzos para lograr la liberación del mismo. 20 Documento 19 cargado a SAMAI. Demandantes: Ilse Esperanza Rosales Flórez y otros Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 30.

Así, el juez de tutela de primera instancia una vez revisó los argumentos planteados en el escrito de tutela y los señalados por la parte actora en el proceso de reparación directa, concluyó que éstos comparten los argumentos puestos en conocimiento del juez, en primera y segunda instancia, como razones de cargo, en aras de acreditar lo dicho en la demanda y, en este asunto, como causales específicas de procedibilidad de tutela contra providencia. 31.

Lo expuesto le permitió al juez constitucional, concluir que la tutela carecía de relevancia constitucional, en la medida que la parte accionante pretendía obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, aun desconociendo la competencia propia de la autoridad judicial llamada a resolver la controversia. 1.8. Impugnación 32.

El apoderado judicial de la parte solicitante presentó escrito de impugnación en contra de la decisión de primera instancia, se limitó a indicar una serie de conceptos sobre el Estado Social de Derecho, el valor de la justicia y el principio de equidad. Sin embargo, no mencionó un cargo o yerro en concreto en contra del fallo de tutela de primera instancia. 1.9.

Trámite de impugnación 33. Mediante auto del 8 de junio de 202221, el juez de tutela de primera instancia concedió la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 2 de mayo de este año. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 34. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 2 de mayo de 2022, dictado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Legitimación en la causa 35. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 21 Documento 25 cargado a SAMAI.

Con fundamento en lo anterior, la Sala procede a verificar la existencia de la legitimación en la causa, en su orden: i) por activa y ii) por pasiva. 2.2.1. Legitimación en la causa por activa 38. En materia de tutela, el inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 39.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que cada persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma, mediante representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 40.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que Ilse Esperanza Rosales Flórez, Geovanny Steven Hurtado Rosales, Marlo Antonio Hurtado Rosales, Ronald Ramiro Hurtado Rosales, Carmen Hurtado Rojas, Luis Antonio Hurtado Rojas, Luz Marina Hurtado Rojas, Álvaro Hurtado Rojas, Leonor Hurtado Rojas y Gladys Hurtado Rojas, se encuentran legitimadas en la causa por activa, en razón a que figuraban como demandantes dentro del proceso de reparación directa en el que se cuestionan las providencias aquí enjuiciadas. 2.2.2.

Legitimación en la causa por pasiva 41. La legitimación en la causa por pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello23. 22 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 2017.

Así mismo, Corte Constitucional, Sentencia T-318 de 2018, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva (…), entre otros”. 23 Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2016.

Por este motivo, se encuentran legitimadas por pasiva. 2.3. Problemas jurídicos 43. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 2 de mayo de 2022, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo por no encontrarse superado el requisito de relevancia constitucional, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿El escrito de impugnación que presentó la parte accionante cumple con la carga argumentativa mínima para estudiar de fondo su inconformidad? 44.

En el evento de encontrarse acreditada la carga argumentativa mínima en la impugnación, se analizará si en el caso concreto concurren los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse estos, se resolverá si la sentencia censurada incurrió en los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 45.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 201224. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema25. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales26. 46.

A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201427. En esta sentencia se 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 25 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 26 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 27 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. Demandantes: Ilse Esperanza Rosales Flórez y otros Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 establecieron seis requisitos generales de procedencia28 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial29. 47.

Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configura los defectos especiales, es necesario que la Sala determine si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado, iv) relevancia constitucional, v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 48.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 28 Los seis requisitos generales de procedibilidad establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 29 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandantes: Ilse Esperanza Rosales Flórez y otros Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 49.

Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Cumplimiento de la carga argumentativa mínima en la impugnación 50.

La Corte Constitucional30 y esta Corporación31 han establecido que cuando la tutela se dirige a cuestionar una providencia judicial, la parte actora tiene el deber de identificar el derecho fundamental presuntamente vulnerado y “precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción”. 51. En efecto, en la última sentencia referenciada se estableció que “(…) El actor tiene la carga de identificar, de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos fundamentales presuntamente afectados por la providencia”32, y exponer en forma clara los defectos de los cuales adolece la decisión judicial, desplegando para el efecto una carga argumentativa mínima que le permita al juez constitucional abordar el análisis de la providencia. 52.

Esta carga indudablemente se debe cumplir en igual forma cuando se presenta la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia proferida en sede de tutela, en relación con la cual corresponde al impugnante señalar las falencias, errores u omisiones en que incurrió el juez de primera instancia33 que le permitan al juez de segunda instancia asumir el estudio de los argumentos expuestos. 53.

En este sentido se pronunció esta Sala en sentencia del 13 de octubre de 2016, en la que afirmó que “cuando se trata de tutelas ejercidas en contra de providencias judiciales, la parte recurrente no puede limitar su intervención a la simple manifestación de no estar de acuerdo con la decisión judicial de primera instancia, por el contrario, debe observar una carga mínima que soporte los motivos de su impugnación, indispensable para que el juez de tutela de segunda instancia 30 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 08.06.05., M.P. Jaime Córdoba Triviño. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 19.09.18., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2018-01300-01 32 Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, contemplado en el literal e) del fundamento jurídico 24 de la sentencia de la Corte Constitucional C-590 de 2005. 33 Así lo ha sostenido esta Sección, entre otras, en la Sentencia del 15 de diciembre de 2015.

Rad. 11001-03-15-000-2015-01828-01, cuando precisó “…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”.

Caso concreto 54. La impugnación que presentó el apoderado de las y los accionantes no cumple con la carga argumentativa mínima que le permita a la Sala estudiar de fondo su inconformidad. 55. Al efecto, en el escrito de impugnación se señaló que “la praxis ha sido testigo mudo de la injusticia que sigue reinando hasta el día de hoy en el caso en estudio, luego la pronta y cumplida administración de justicia sigue distanciando aun más de la justicia real y retributiva que obliga al estado social de derecho”35. 56.

Por otro lado, adujó que el fallo censurado desconocía la ratio decidendi como “función creadora del juez que se ejecuta mediante la construcción y ponderación de principios de derechos”. No obstante, no hizo alusión alguna a la inobservancia de esta en el caso concreto. 57. También, en el escrito de impugnación se señaló que la decisión de segunda instancia proferida en el proceso de reparación directa y que hoy es reprochada “separa una vez más la finalidad institucional y el deber legal ser del Estado Social de Derecho de la pronta y cumplida administración de justicia como lo ordena la Carta Política de 1991, siendo este el punto de partida del avance político social de proteger al pro homine en el mundo globalizado”36. 58.

Finalmente, mencionó que el juez debe ser un “(…) juez de equidad [que] no tiene otra guía que su conciencia; es decir, la conciencia del bien y del mal que él lleva en sí37”. 59. Entonces, se deja entrever que la parte tutelante no señaló los argumentos por los cuales no compartían los fundamentos del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B para declarar improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de relevancia constitucional. 60.

En otras palabras, la Sala observa que si bien los y las accionantes realizaron una serie de apreciaciones frente a ciertos conceptos jurídicos; no dieron razón alguna o explicaron brevemente el por qué no compartían la decisión del a quo constitucional, ni sustentaron en dicho memorial el motivo para superar la 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 13 de octubre de 2016..

Así mismo, pueden consultarse: sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001- 03-15-000-2016-02014-01;sentencia del 15.de noviembre de 2017, Rad. 11001-03-15-000-2017- 01880-01; sentencia del 14 de mayo de 2020., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00180-01; sentencia del 2 de diciembre de 2021. Rad. 11001-03-15-000-2021-03184-01 M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil; y sentencia del 24 de marzo de 2022.

Rad. 11001-03-15-000-2021-11359- 01, M,P. Pedro Pablo Vanegas Gil. 35 Folio 2 del escrito de impugnación. Documento 23 cargado a SAMAI. 36 Folio 3. Ibídem. 37 Folio 3. Ibídem. Demandantes: Ilse Esperanza Rosales Flórez y otros Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 improcedencia declarada y otorgar el amparo deprecado. 61.

Al respecto, se reitera que, quien asegure que sus garantías fundamentales resultaron vulneradas como consecuencia de los yerros en los que incurrió una autoridad judicial, debe cumplir con una carga argumentativa mínima que le permita al juez constitucional contar con elementos precisos para analizar la presunta transgresión de sus derechos. 62.

Así mismo, el juez de tutela de segunda instancia debe decidir a partir de apartados del fallo de primera instancia que fueron objeto de impugnación, porque le está vedado analizar de manera oficiosa aspectos que en forma expresa no hayan sido objeto de controversia y, en consecuencia, sometidos a su conocimiento. 63. Sobre este aspecto, se advierte que abordar el fondo del asunto sin que el recurrente haya expuesto argumentos en contra de la decisión de primera instancia, atentaría contra los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, pues no es posible que se revise oficiosamente la decisión proferida por el juez ordinario. 64.

En ese orden de ideas, habrá que confirmarse la sentencia proferida el 2 de mayo de 2022 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se declaró improcedente la acción de tutela por no superarse el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 2 de mayo de 2022, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Demandantes: Ilse Esperanza Rosales Flórez y otros Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-01896-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012”.