Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 050012331000200900780 01 (59037) Demandantes: Juan Felipe Sierra Fernández Demandado: Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y otro Referencia: Acción de reparación directa Tema 1: Daño derivado de la ejecución de actos administrativos Subtema 1.1.
Notificación de acto administrativo al representante legal de la sociedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 3 de febrero de 2017, en la que declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción y se inhibió para proferir una decisión de fondo.
I. SÍNTESIS El demandante reclama indemnización de los perjuicios causados como consecuencia de la falta de notificación de las Resoluciones 3289 del 25 de agosto de 2008 y 3949 del 1 de octubre de 2008, mediante las cuales la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada canceló la licencia de funcionamiento de la empresa Control Total Ltda., de la cual era socio.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda Pretenden los accionantes que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación-Ministerio de Defensa-Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada como responsable del daño causado con ocasión de la ejecución de las Resoluciones 3289 del 25 de agosto de 2008 y 3949 del 1 de octubre de 2008, sin que estas hubieran sido notificadas al solicitante.
Subsidiariamente, solicitó la nulidad de dichas resoluciones y el correspondiente restablecimiento del derecho. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia en auto del 02 de septiembre de 2010, dispuso la admisión de la demanda, en el entendido en que la acción ejercida es la de reparación directa.
En el auto admisorio se anotó1: “Resulta evidente para el Despacho que de acuerdo con las pretensiones el demandante presentó dentro del mismo texto de demanda una acción de 1 Auto admisorio de la demanda, 70 a 72, c. 1. Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 2 Reparación Directa y una Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Frente a los mismos hechos (…). Ante esta ambigüedad del escrito petitorio, reconoce el Despacho que en auto que inadmite la demanda se consideró la presente acción como una Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y en consecuencia exigió al actor el cumplimiento de ciertos requisitos, para que encausara su demanda frente a una u otra acción, sin embargo, como parece desprenderse del recurso, la acción instaurada es la de Reparación Directa (…). [E]n consecuencia, se procederá a la admisión de la demanda imprimiendo el trámite correspondiente a una acción de reparación directa (…)”.
El auto admisorio fue notificado en debida forma2. Transcurrido el término para contestar la demanda, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada manifestó que al haber notificado al representante legal de la empresa Control Total las Resoluciones 003289 del 25 de agosto de 2008 y 003949 de 1 de octubre de 2008, se cumplió tanto con el trámite de notificación establecido en los artículos 44 y 45 del C.C.A., como con la parte final del artículo 358 del Código de Comercio, por cuanto la junta de socios delegó la representación legal al gerente, por lo que era improcedente la notificación a cada uno de los socios.
Por lo anterior, propuso como excepción la inexistencia de la omisión de notificar los actos administrativos al demandante. También, afirmó que la Superintendencia canceló la licencia de funcionamiento de la empresa de vigilancia y seguridad privada Control Total, en ejercicio de la potestad discrecional que le otorga el artículo 3 del Decreto 356 de 1994, cuando tuvo conocimiento de la orden de captura dictada en contra de uno de sus socios, Juan Felipe Sierra, investigado por la Fiscalía, por vínculos con grupos al margen de la ley, lo que hizo desaparecer la confianza pública que había depositado en ella, lo cual corresponde con el ejercicio de su función de inspección y vigilancia. Seguidamente, manifestó que los hechos de la demanda están encaminados a señalar que los actos administrativos fueron expedidos sin motivación, es decir que carecen de legalidad, lo que indica que el medio procesal pertinente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por último, señaló que el 13 de agosto de 2009, mediante radicado 2009-212, fue repartida la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho radicada por Control Total ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra las resoluciones 3289 del 25 de agosto de 2008 y 3949 del 1 de octubre de 2008, en la que solicitan el pago de $57.000.000.0003.
Vencida la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión4. Así lo hicieron la parte actora y la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para reiterar los argumentos esgrimidos en la demanda y su contestación; y, el Ministerio de Defensa para manifestar su falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que la Superintendencia cuenta con autonomía administrativa, financiera y personería jurídica, de acuerdo a lo prescrito en la Ley 1151 de 20075.
El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad procesal. 2 Constancias de notificación, f. 75 y 76, c. 1. 3 Contestación de la demanda, f. 77 a 85, c. 1. 4 Auto de pruebas, auto de traslado, f. 120, c. 1 y f. 691, c. 2. 5 Alegatos de conclusión en primera instancia, f. 694 a 711, (parte actora), f. 712 a 728 (Supervigilancia), f. 729 a 731 (Ministerio de Defensa), c. 2.
Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 3 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia se inhibió para proferir una decisión de fondo, por cuanto encontró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Al respecto, señaló que la parte demandante cuestiona la ausencia de un procedimiento administrativo previo a la resolución atacada, así como la falta de motivación de la misma, lo que se traduce en la ilegalidad de los actos administrativos que ordenaron la cancelación de la licencia de funcionamiento, reclamaciones que son propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que resulta imprescindible la realización de un juicio de legalidad sobre la expedición de los referidos actos administrativos, para evaluar la procedencia de una eventual reparación de perjuicios.
Así, el Tribunal estableció que en el presente caso no se está atacando solamente la falta de notificación de los actos administrativos al demandante, sino también la violación al debido proceso y la ausencia de motivación de estos, lo que indica que la fuente del daño no es una omisión, sino la ilegalidad de las resoluciones que ordenaron la cancelación de la licencia de funcionamiento de Control Total Ltda., por lo que para que la reparación sea posible, será necesario estudiar su legalidad para sacarlos del ordenamiento jurídico y eventualmente, reparar los daños causados. 2.4.
El recurso 2.4.1. La parte actora sustentó su recurso de apelación y solicitó la revocación de la sentencia con el fin de que se acceda a las pretensiones, con fundamento en los siguientes cargos6: 2.4.1.1. La jurisdicción contencioso administrativa está dispuesta para juzgar operaciones administrativas, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 83 del C.C.A., y dispuso la acción de reparación directa para el resarcimiento de los daños causados por operaciones administrativas (art. 86).
Por tanto, señaló que en el presente caso la acción idónea es la de reparación directa, por tratarse de un daño causado con una operación administrativa. 2.4.1.2. Esgrimió las diferencias entre los conceptos de operación administrativa y acto administrativo y, frente a estos últimos, indicó que los actos de carácter general se publican y los de carácter particular se notifican, so pena de resultar inoponibles.
Esto, para argumentar que cuando la administración decide ejecutar un acto administrativo particular sin que medie notificación y, de ello se derivan perjuicios patrimoniales para el administrado, el medio de control procedente es el de reparación directa. 2.4.1.3. Las pretensiones de la presente reparación directa no tienen como fundamento jurídico un cuestionamiento contra la legalidad de las decisiones de la administración, sino los perjuicios que devienen de la ejecución del acto sin que medie notificación. 2.4.1.4.
El hecho generador del daño es la ejecución de los actos administrativos expedidos sin que mediara notificación alguna al señor Juan Felipe Sierra Fernández, pues como socio de la persona jurídica, debió ser notificado de manera individual. 6 Recurso de apelación, f. 746 a 774, c. ppal. Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 4 2.4.1.5.
El Tribunal desconoció las pruebas obrantes en el expediente que demuestran la omisión del deber de vincular en la actuación a Juan Felipe Sierra Fernández y notificarle la decisión. Además, los testimonios del gerente general y la gerente administrativa de Control Total Ltda. dan cuenta de la actuación legítima de la empresa, que la hacía merecedora de la renovación de la licencia negada por la Superintendencia. 2.4.1.6.
Frente al dictamen pericial manifestó que el Tribunal debe apreciar la prueba en conjunto para llegar a determinar que la Superintendencia fue arbitraria en su actuación, pues no expuso motivos aparentes, fácticos ni jurídicos que le habilitaran a cancelar la licencia de funcionamiento de la empresa Control Total Ltda. Seguidamente argumentó que “el acto administrativo cuestionado fue ejecutado sin notificarse al demandante quien se afectaba directamente con sus efectos (…) tema que nos libera incluso de analizar la legalidad del acto, pues la fuente de responsabilidad es la ejecución de un acto sin notificar, independientemente de su legalidad (…)”. 2.4.1.7.
La entidad demandada tuvo una conducta procesal desleal al objetar por error grave el segundo dictamen pericial, máxime cuando al primer dictamen no se opuso en objeción. 2.4.1.8. En adelante, el recurso de apelación se centró en señalar los motivos de inconformidad referentes a lo que llamó pretensiones subsidiarias de nulidad y restablecimiento del derecho, aclarando que es procedente la acumulación de pretensiones y que las resoluciones expedidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada adolecen de sendos vicios de nulidad por violación de las normas en que debían fundarse y por una clara ausencia de motivación. Nuevamente insistió en que “las resoluciones fueron ejecutadas en relación con el demandante sin haber sido notificadas, lo que vincula la responsabilidad del Estado, independientemente de la legalidad de las mismas (…).
Estamos en presencia de una ejecución de un acto ilegal, independientemente de la legalidad (…)”. 2.4.1.9. Los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo, pues la sentencia inhibitoria es la antítesis de la función judicial. Además, la parte motiva de la sentencia de primera instancia emitió un pronunciamiento de fondo camuflado, pues anotó que “la Sala ha verificado que la fuente del daño (…) no es una simple omisión, puesto que la administración realmente no ha incurrido en el defecto señalado como lo presenta el actor”, lo que oculta una posición frente a la falta de responsabilidad del Estado que no se resolvió de fondo. 2.4.1.10.
El Tribunal desconoció los presupuestos sustanciales de las pretensiones pues “no puede pretender la jurisdicción contenciosa que los debates presentados en vigencia del Código Contencioso Administrativo Decreto-Ley 01 de 1984 cuya fuente interpretable en el mundo jurídico sea múltiple, como en el caso de la referencia, se discutan indefinidamente porque la palabra acción de reparación y la palabra nulidad y restablecimiento del derecho al parecer comportan fuente de reparación distintas con desconocimiento y sin contexto alguno con los hechos fácticos acaecidos en el mundo real, que son solo unos, y es que se observa con preocupación que el Tribunal Administrativo de Antioquia al parecer sostiene que la declaración de responsabilidad extracontractual del Estado frente a mi representado solo sería procedente una vez se desvirtúe la presunción de Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 5 legalidad de las Resoluciones de cancelación de la licencia de Control Total Ltda.”. 2.4.1.11.
Insistió en la solicitud de revocación del fallo de primera instancia, para que, en su lugar se disponga acceder a las pretensiones de la demanda declarando a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados a Juan Felipe Sierra Fernández con la ejecución de las Resoluciones 3289 de 5 de agosto de 2008 y 3949 del 1 de octubre de 2008, sin haber sido notificadas, que ascienden a la suma de $24.625.775.000 y lo demás que se demuestre en el proceso.
Además, anotó como pretensiones subsidiarias de nulidad y restablecimiento del derecho, que se declare la nulidad de las resoluciones 3289 de 5 de agosto de 2008 y 3949 del 1 de octubre de 2008 y, en consecuencia, restablecer en el derecho al demandante con el pago de $24.625.775.000 o la suma mayor que resulte probada en el proceso. 2.4.1.12.
Por último, solicitó que, de encontrarse mérito para desestimar las pretensiones, deberá considerarse la “pretensión constitucional de excepción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, como pretensión superior a todas aquellas legales en virtud de la constitución”. Esto por cuanto una potestad discrecional absoluta por parte de la Superintendencia para cancelar la licencia de funcionamiento iría en contra de los artículos 4 y 6 de la Constitución Política por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En el recurso se anotó: “si el Despacho desatiende los argumentos expuestos anteriormente en el presente escrito, y considera que la potestad ejercida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada es una potestad o facultad discrecional mal llamada “de plano”, como sinónimo oscuramente camuflado de arbitrario, deberá inaplicarlas por inconstitucionales, toda vez que las mismas violan de manera expresa el referido “principio de legalidad” (…)”. 2.5.
Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, en auto del 25 de mayo de 20177, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 3 de febrero de 2017. Por auto del 22 de junio de 20178, corrió traslado a las partes, para que presentaran alegatos de conclusión, y al Ministerio Público, para que rindiera concepto.
La parte actora presentó alegatos de conclusión9, en los que reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en sus alegatos de conclusión señaló que la notificación de los actos administrativos a la persona jurídica se realizó por intermedio de su representante legal quien era el facultado para estos eventos tal como lo dicta el Código de Comercio10.
El Ministerio Público rindió su concepto en el que solicitó confirmar la decisión de primera instancia, por cuanto consideró que en el presente asunto hay una indebida escogencia de la acción, por cuanto no es correcto afirmar que las resoluciones expedidas no podían ser ejecutadas en tanto no se surtiera la notificación a cada uno de los socios, pues estas fueron debidamente notificadas al 7 Auto que admite recurso de apelación, f. 779, c. ppal. 8 Auto de traslado, f. 475, c. ppal. 9 Alegatos de conclusión, parte actora, f. 790 a 824, c. ppal. 10 Alegatos de conclusión, Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, f. 825 a 829, c. ppal.
Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 6 representante legal de la sociedad Control Total Ltda., por tanto, los argumentos referentes a la falta de motivación de las resoluciones debieron ser expuestos mediante una acción de nulidad y restablecimiento del derecho11. En auto de 9 de julio de 2019, el despacho declaró fundado el impedimento manifestado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales para conocer el presente asunto, por estar inmerso en la causal que dispone el numeral 12 del artículo 141 del CGP12.
III. PROBLEMA JURÍDICO 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) — aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188713-14— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, “cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.
Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”15. 3.2.
En este orden de ideas, de acuerdo con los cargos de la apelación, es preciso resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Es la reparación directa la acción pertinente para incoar las pretensiones de resarcimiento del daño que la parte actora considera sufrió con la ejecución de actos administrativos que fueron notificados al representante legal de la empresa Control Total Ltda., pero que aduce que no le fueron notificados al socio Juan Felipe Sierra? Si resulta afirmativa la respuesta al anterior interrogante, tendrá que definirse si la falta de notificación a Juan Felipe Sierra como socio de la empresa Control Total Ltda. constituye un hecho generador de un daño antijurídico atribuible a las entidades demandadas. 11 Concepto Ministerio Público, 830 a 840, c. ppal. 12 Auto del 9 de julio de 2019, f. 844, c. ppal. 13 “Artículo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]” (subrayado fuera del texto original). 14 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005.
Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 7 Cabe aclarar que no hay lugar a analizar los argumentos que la parte actora denomina como “pretensiones subsidiarias” y que tienen fundamento en la solicitud de declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos en mención por la que considera “falta de motivación” y otras causales esbozadas, pues estas son propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que fueron descartadas desde el auto de admisión de la demanda.
Además, de acuerdo con la revisión del sistema de información judicial SAMAI, existe un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Control Total Ltda. contra la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con radicado 25000232400020090021201, que tiene como pretensión la nulidad de las Resoluciones 3289 del 25 de agosto de 2008 y 3949 del 1 de octubre de 2008, por medio de las cuales se canceló la licencia de funcionamiento como empresa de vigilancia de Control Total Ltda., luego entonces, se trata de un asunto que ya está siendo ventilado a través del medio procesal procedente.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala procede a resolver el problema atinente al fondo de la controversia, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse del recurso de apelación presentado en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en un proceso con vocación de doble instancia16 4.2.
Acción procedente En reiterada jurisprudencia17, la Sección ha indicado que la escogencia de la acción o medio de control judicial no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado, de forma tal que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta pertinente para traer a esta jurisdicción pretensiones de restablecimiento e incluso reparación de perjuicios que hayan venido consecuenciales a un acto administrativo ilegal, al tiempo que la acción de reparación directa resulta ser el medio idóneo para dar cauce a pretensiones de reparación de daños que han tenido por fuente a un hecho, omisión u operación administrativa.
Sin embargo, ha reconocido que, excepcionalmente, la de reparación directa procede para demandar la reparación de daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal, excepción que se explica en cuanto se edifica con base en el desconocimiento del principio del equilibrio que debe regir la distribución de las cargas públicas, sin perjuicio de la observancia de la legalidad formal por el acto; como que también viene pertinente para la reparación de aquellos daños que han tenido causa i) en un acto administrativo particular que no sea susceptible de control judicial por haber sido revocado en sede administrativa; o ii) en un acto administrativo de carácter general, previa declaratoria de nulidad y siempre que entre el daño y el acto general no medie uno de carácter subjetivo que pueda ser objeto de cuestionamiento en sede judicial, “lo que quiere decir que si la 16 La cuantía estimada en la demanda ($24.625.775.000) supera el monto establecido en el artículo 132 del C.C.A., para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación, -500 smlmv- considerados al momento de presentación de la demanda-, que para el 2009 ($496.900) ascendía a $284.500.000. 17 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de abril de 2013, Exp. 26437; de cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015), Exp. 34254; y los autos de 24 de agosto de 1998, Exp. 13685; de 19 de abril de 2001, Exp. 1951; de 15 de mayo de 2003, Exp. 23205; y de 5 de julio de 2006, Exp. 21051.
Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 8 causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debido [a] que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza”.
Asimismo, la Sección ha señalado que este medio de control -reparación directa- es el mecanismo procesal idóneo para pedir el resarcimiento en la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocación directa o de anulación judicial18. El hecho que el accionante señala en la demanda como fuente del daño materia de su pretensión de reparación, se concreta en la falta de notificación del acto administrativo que denegó la licencia de funcionamiento a la empresa Control Total Ltda. de la cual el demandante era socio.
De esta manera manifiesta que su pretensión principal deriva de dicha omisión y no de la ilegalidad del acto, la cual constituye solamente una pretensión subsidiaria. Por tanto, la Sala analizará si la existencia de dicha omisión en la notificación daría lugar al estudio de las pretensiones mediante la vía de la reparación directa. La notificación es un acto procesal que constituye una garantía al debido proceso.
Por tanto, la falta de notificación o la notificación irregular de un acto administrativo puede generar un daño antijurídico, en la medida en que el incumplimiento del principio de publicidad podría impedir que el acto produzca los efectos para los que fue proferido. Sin embargo, como la publicidad de los actos administrativos no es un requisito para su existencia ni para su validez, si un acto administrativo se ejecuta con vicios de publicidad, por irregularidades en su notificación, el reproche tendrá que recaer sobre la operación administrativa que constituye su ejecución, y no sobre la ilegalidad del acto administrativo, ya que su validez no se ve afectada por la ineficacia causada por la irregularidad en la publicidad.
En consecuencia, si un administrado considera que el daño que sufrió deviene de una irregularidad en la notificación del acto administrativo que lo afecta, lo procedente es incoar sus pretensiones mediante la acción de reparación directa, teniendo en cuenta que dicha irregularidad no tiene efectos en la legalidad del acto. Así lo expresó esta Subsección en sentencia de 8 de agosto de 2012: “[S]i el acto administrativo que se encuentra viciado en su publicidad no le produce efectos al destinatario, es conclusión obligada que si lo en él previsto de todas maneras se ejecuta o se lleva a efecto, tal situación no puede tenerse como la consecuencia de un acto administrativo sino como el resultado de una operación administrativa que será ilegal por consistir en la ejecución de un acto que aún no puede producir sus efectos por haberse omitido la notifica.ción o por haber sido ésta indebidamente realizada.
Siendo la existencia y la validez del acto cuestiones diferentes a su ejecución, es también lógico concluir que la ilegalidad de ésta no determina la invalidez de aquel y por ende lo que procede en ese caso es cuestionar el acto de ejecución pues es éste quien ostenta el vicio de ilegalidad y con fundamento en ello solicitar la reparación del daño que con él se hubiere causado.
Y la acción procedente no es otra que la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si es que con esa operación administrativa se causó un daño (…)”19. 18Cfr., entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, Exp. 16079; y del cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018), Exp. 60502 19 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, sentencia del 8 de agosto de 2012, exp. 23358.
Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 9 Así, teniendo en cuenta que la parte actora alegó que el daño que sufrió se deriva de la operación administrativa de notificación irregular del acto administrativo por medio del cual se canceló la licencia de funcionamiento a la empresa Control Total Ltda., la Sala considera procedente analizar los presupuestos de la responsabilidad por vía de reparación directa. 4.3.
Caducidad de la acción La parte demandante hizo un oportuno ejercicio del medio de control de reparación directa, ya que presentó su demanda dentro de los dos (2) años previstos en el artículo 136.8 del CCA20, teniendo en cuenta que la Resolución 3949 del 1 de octubre de 2008, en la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la empresa Control Total Ltda., y se confirmó la decisión de cancelar la licencia de funcionamiento, fue notificada mediante edicto desfijado el 5 de noviembre de 200821, y, de acuerdo con lo consignado en el acta de la audiencia de conciliación extrajudicial22, el comité de conciliación de la Superintendencia tomó la decisión de no conciliar, el 9 de marzo de 2009, lo que quiere decir que para esa fecha ya se había interrumpido el término de caducidad con la solicitud de conciliación, el cual se reanudó el 18 de mayo de 2009, cuando se declaró fallida la respectiva audiencia, misma fecha en la que fue presentada la demanda, antes de que venciera el término de caducidad. 4.4.
Legitimación en la causa La presente decisión tendrá alcance respecto de Juan Felipe Sierra Fernández, que la Sala encuentra legitimado en la causa por activa, por cuanto acreditó ser uno de los socios de la empresa Control Total Ltda., afectada con la cancelación de la licencia de funcionamiento por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada23.
Y, en lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Sala encuentra legitimada en la causa a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, por ser el órgano al que la parte actora le atribuye la omisión en el trámite de la notificación del acto administrativo mediante el cual se canceló la licencia de funcionamiento de la empresa Control Total Ltda. No ocurre lo mismo frente al Ministerio de Defensa Nacional, pues mediante la Ley 1151 de 2007, “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, se dotó de personería jurídica a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, lo que implica que dicho órgano puede acudir al proceso sin la intermediación del Ministerio al que se encuentra adscrita.
Por lo anterior, y en atención a que ningún hecho referido en la demanda tiene relación con las funciones del Ministerio de 20 Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación en los eventos en los que se pretende la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años previsto en el artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo inicia a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la decisión penal absolutoria, de la que cesó el procedimiento o de la que declaró la preclusión de la investigación penal, pues solo a partir de ese momento el sindicado puede inferir la existencia de un daño antijurídico.
(Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de unificación de 15 de agosto de 2018 y 18 de julio de 2019, expedientes 46947 y 44572, respectivamente. En igual sentido, Sección Tercera, auto de 19 de julio de 2010, expediente 37410). 21 Constancia de notificación por edicto, f. 33, c. 1. 22 Acta de audiencia de conciliación extrajudicial, 23 Copia del Certificado Único Nacional de Cámara de Comercio en el que figura el demandante como socio de la empresa Control Total, f. 40, c. 1.
Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 10 Defensa Nacional, se declarará su falta de legitimación por pasiva en el presente asunto. 4.2. Sobre la declaración de responsabilidad deprecada 4.2.1. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. En el presente caso, el demandante alude a que la indebida notificación de las Resoluciones 003289 de 25 de agosto de 2008 y 003949 del 1 de octubre de 2008, por medio de las cuales se canceló la licencia de funcionamiento de la empresa Control Total Ltda., de la cual era socio, le generó el daño antijurídico por el cual pretende reparación. Al respecto, la Sala advierte que las notificaciones dentro del procedimiento administrativo adelantado por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada se realizaron de la siguiente manera: ▪ El 25 de agosto de 2008, el secretario general de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del C.C.A., remitió oficio de citación para notificación personal al representante legal de la empresa Control Total Ltda., con ocasión de la expedición de la Resolución 003289 de 25 de agosto de 2008, mediante la cual se canceló la licencia de funcionamiento de la empresa24. ▪ El 9 de septiembre de 2008, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada fijó edicto para surtir la notificación a la empresa Control Total Ltda. de la Resolución 003289 de 25 de agosto de 2008, teniendo en cuenta que no se notificó personalmente, a pesar de haberse enviado por correo certificado la comunicación de citación. El edicto se desfijó el 22 de septiembre de 2008 en cumplimiento del término legal previsto para el efecto25. ▪ El 1 de octubre de 2008, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada profirió la Resolución 003949, en virtud del recurso de reposición interpuesto por el señor Jorge Alonso Botero Mesa, actuando como representante legal de la empresa Control Total Ltda., en contra de la Resolución 003289 de 25 de agosto de 2008.
En el numeral quinto de la parte resolutiva de este acto administrativo se ordenó la notificación de la decisión de confirmar la Resolución mediante la cual se canceló la licencia de funcionamiento de la empresa Control Total Ltda., nuevamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del C.C.A.26. ▪ Obra en el expediente copia del oficio enviado el 2 de octubre de 2008, por la Superintendencia, a la dirección de la empresa Control Total Ltda., carrera 45 n. 23 a sur-32, dirigido a su representante legal, con el fin de solicitarle 24 Citación para notificación personal, 25 de agosto de 2008, f. 45, c. 1. 25 Edicto de notificación de la Resolución 003289 de 25 de agosto de 2008, f. 46, c. 1. 26 Resolución 3949 de 1 de octubre de 2008, f. 47, c. 1.
Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 11 que compareciera para notificarle personalmente la Resolución 3949 del 1 de octubre de 200827. ▪ Más adelante consta el edicto de notificación de la Resolución 3949 del 1 de octubre de 2008, fijado el 22 de octubre de 2008, en el cual se anotó que no fue posible efectuar la notificación personal, a pesar de haberse enviado mediante correo certificado la comunicación de citación para notificación28. ▪ Obra en el expediente copia del oficio enviado por la oficina PQR de Soporte Corporativo de la empresa de correos 472 a la interventoría del contrato en la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en atención a su requerimiento, en el que informó que el envío certificado con destino a Control Total Ltda., fue entregado, en la dirección señalada, el día 9 de octubre de 2008 y recibido por la señora Viviana López29.
El demandante alega que, como socio de la empresa Control Total Ltda., debía ser notificado de manera individual de la decisión de cancelar la licencia de funcionamiento, por lo que considera que la ejecución de este acto administrativo sin que medie dicha notificación, constituye una omisión en el deber de vincularlo al procedimiento administrativo adelantado por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
Sobre la notificación de las decisiones que pongan fin a una actuación administrativa el artículo 44 del C.C.A. dispone que esta se hará de manera personal “al interesado o a su representante o apoderado”. Además, señala que “para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación”.
Seguidamente, la citada norma procesal, en su artículo 45, establece que “si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez (10) días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia”. En este caso, está demostrado que la citación para la notificación personal fue enviada por correo certificado al representante legal de la empresa Control Total Ltda., a la dirección que figura como dirección comercial y judicial en el certificado de matrícula mercantil30.
No obstante lo anterior, advierte la Sala que la notificación personal no se concretó porque la parte interesada, habiéndo sido debidamente noticiada, no concurrió a recibir directamente la notificación, teniendo que la Superintendencia acudir a la notificación por edicto, el cual fue fijado durante el término previsto en la ley. De lo expuesto no se desprende ninguna irregularidad por parte de la Superintendencia en el trámite de la notificación de las Resoluciones 003289 de 25 de agosto de 2008 y 003949 del 1 de octubre de 2008, pues, por el contrario agotó todos los requisitos señalados en la ley para cumplir con el mismo, y como muestra de que la notificación surtió efectos, se evidencia que el representante legal de la empresa Control Total Ltda. interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 003289 de 25 de agosto de 2008. 27 Citación para notificación personal, 2 de octubre de 2008, f. 52, c. 1. 28 Edicto de notificación de la Resolución 3949 de 1 de octubre de 2008, f. 33, c. 1. 29 Respuesta a requerimiento a la empresa de correos 472, f. 54, c. 1. 30 Certificado de existencia y representación legal de la empresa Control Total Ltda., f. 40, c. 1.
Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 12 Ahora bien, frente a la omisión en la que el demandante alega incurrió el órgano demandado al no efectuar la notificación de manera individual al señor Juan Felipe Sierra Fernández como socio de la empresa Control Total Ltda., la Sala advierte que el procedimiento administrativo adelantado por la Superintendencia tiene fundamento en el ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia sobre la mencionada empresa como persona jurídica, cuyo representante legal está llamado a comparecer, en nombre de los socios que la integran, ante las instancias administrativas y judiciales que la requieran, para hacer efectiva su participación, notificación y defensa en los diferentes trámites en los que se vea involucrada.
En efecto, de conformidad con las normas procesales, las sociedades comparecen ante los procesos a los que sean vinculadas como personas jurídicas, por medio de sus representantes legales31. Además, como requisito para la participación de una sociedad en cualquier procedimiento administrativo es necesario señalar el nombre y domicilio de su representante legal y acompañar la prueba de tal representación, que, para el caso de las sociedades comerciales es el certificado expedido por la Cámara de Comercio32.
Al respecto, el Código de Comercio, establece, en su artículo 196, que “la representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, según el régimen de cada tipo de sociedad” y, para la constitución de la sociedad es obligatorio expresar en la escritura “el nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados”33.
Todo esto, con el fin de que la sociedad tenga una representación legal definida para celebrar contratos y ejecutar todos los actos comprendidos dentro del objeto social. La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de los artículos 164 y 442 del Código de Comercio, referentes a la responsabilidad que endilgan a los representantes legales salientes de sus cargos, mientras se registra un nuevo nombramiento, señaló que “La necesidad de que cada sociedad tenga definido quién ejercerá su representación legal y en qué condiciones lo hará estribar en que, como personas jurídicas y entes colectivos que son, requieren de un órgano llamado a expresar la voluntad societaria, a través del cual puedan actuar en el mundo jurídico adquiriendo derechos y obligaciones para el logro de su objeto social.
Frente a terceros y aun frente a los mismos socios, la sociedad no podrá celebrar contratos, adquirir obligaciones o responder jurídicamente sino a través de su representante legal”34. Por todo lo anterior, la Sala no encuentra que la notificación, por parte de la Superintendencia, de la resolución en la que canceló la licencia de funcionamiento de la empresa Control Total Ltda., a su representante legal, contravenga ninguna norma dispuesta en el ordenamiento jurídico, pues, por el contrario, así se encuentra establecido para una persona jurídica de esta naturaleza.
Tampoco se demostró en el proceso que existiera alguna condición o estipulación por parte de los socios, que impidiera realizar la referida notificación mediante el representante legal de la 31 Código de Procedimiento Civil, artículo 44: “Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos”. 32 Corte Constitucional, sentencia C-621 de 2003. 33 Artículo 110, numeral 12, Código de Comercio. 34 Corte Constitucional, sentencia C-621 de 2003.
Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 13 empresa, por lo que no se encuentra configurada alguna falla u omisión que pudiera dar origen al daño que el demandante alega haber padecido con ocasión de una indebida notificación del acto administrativo en mención. Basta con verificar que la Resolución 003289 del 25 de agosto de 2008 fue impugnada por el representante legal, quien, en ejercicio de las facultades que reviste como tal, interpuso el correspondiente recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente mediante acto administrativo que fue debidamente notificado por edicto, para encontrar demostrado que el representante legal de la empresa Control Total Ltda., para la época en que fueron expedidas las Resoluciones 003289 de 25 de agosto de 2008 y 003949 del 1 de octubre de 2008, ejercía su labor de representación, por lo que le correspondía ser notificado de los actos administrativos que afectaban a la empresa Control Total Ltda. Así las cosas, y en atención a la delimitación del presente asunto a la solución del problema jurídico correspondiente a la acción de reparación directa ejercida, no habrá lugar al estudio de los demás cargos del recurso de apelación referentes a los vicios de contenido de los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.
De la misma manera, no es procedente el análisis de una excepción por inconstitucionalidad, tal como lo planteó el demandante en su recurso de apelación, pues ello supone necesariamente un estudio de legalidad de los actos administrativos expedidos que, como se dijo, no son objeto de análisis en el presente asunto, máxime cuando se radicó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra dichas Resoluciones ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Por consiguiente, la Sala revocará la decisión de primera instancia en la que el Tribunal Administrativo de Antioquia se declaró inhibido para proferir una decisión de fondo y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. V. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se encuentra en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 3 de febrero de 2017 y, en su lugar:
PRIMERO: DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa Nacional en el presente asunto.
SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas. Radicado: 050012331000200900780 01 (59037) Demandante: Juan Felipe Sierra Fernández 14 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Salvo voto Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Conjuez Firmado electrónicamente R2