Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03263-01 Demandante: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Temas: Tutela contra providencia judicial. Acción de grupo. Defecto procedimental y desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, en contra de la sentencia proferida el 3 de agosto de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las providencias del 3 de marzo de 2016 y 27 de mayo de 2022 proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó, respectivamente, en el trámite de la acción de grupo con radicado 27001333300120090022401.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Cristóbal Mena Córdoba y otros interpusieron acción de grupo contra el municipio de Rio Quito, la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó (Codechocó), el Instituto Colombiano de Geología y Minería y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por estimar que fueron administrativamente responsables por el deterioro causado por actividades mineras desarrolladas en la cuenca del rio Quito. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03263-01 Demandante: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ii) El Juzgado Primero Administrativo de Quibdó, mediante sentencia del 24 de marzo de 2016 declaró la responsabilidad administrativa de las entidades demandadas y las condenó a pagar indemnizaciones por daños inmateriales (30 smlmv para cada demandante) y materiales (20 smlmv para cada demandante), y ordenó el cese inmediato y definitivo de la explotación minera mecanizada del recurso aurífero en la cuenca del Rio Quito.

La parte demandada interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo del Chocó, a través de sentencia del 27 de enero de 2017 confirmó la decisión del a quo. Sin embargo, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado interpuso solicitud de tutela contra este último pronunciamiento, pues, a su juicio, fue dictada con vulneración del derecho fundamental al debido proceso, en cuanto a la prueba del perjuicio y la conformación de grupo afectado. iv) En consecuencia, por sentencias de tutela del 9 de septiembre de 2021 y del 2 de mayo de 2022, dictadas por las subsecciones A y B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, fue dejada sin efecto la sentencia del 27 de enero de 2017 y se dispuso que fuera dictado fallo de reemplazo en el que se analizaran todos y cada uno de los argumentos planteados en los recursos de apelación por la Agencia Nacional de Minería y el Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible. v) El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de remplazo del 27 de mayo de 2022, confirmó la decisión judicial del 24 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó. Posteriormente, a través de auto del 18 de agosto de 2022, negó la solicitud de adición y aclaración de la sentencia presentada por la Agencia Nacional de Minería. vi) En septiembre de 2022, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicitaron la revisión eventual de la sentencia del 27 de mayo de 2022, por cuestiones relacionadas con la obligatoriedad de acreditar los perjuicios en el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo. vii) Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados al incurrir en defecto procedimental y desconocimiento del precedente judicial, en tanto, a su parecer, los magistrados de la corporación judicial demandada omitieron manifestar impedimento para conocer y tramitar la acción de grupo con radicado 2009-00224- 00, pese a que en otro caso similar fueron separados del conocimiento por tener interés en el resultado del proceso.

Así mismo, citó como precedentes desconocidos las sentencias C-573 de 1998, C-532 de 2015, T-305 del 2017, dictadas por la Corte Constitucional, además de la providencia del 10 de septiembre de 2020 proferida por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en el expediente 11001-02-30- 000-2020-00612-00 que hablan sobre la imparcialidad e independencia judicial. 1.1.2.

Pretensiones 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03263-01 Demandante: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] 1. Tutele el derecho fundamental al debido proceso, conforme a sus elementos integradores compuestos por el derecho a la jurisdicción, el derecho al juez natural, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la igualdad, de los cuales es titular el Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible, los cuales fueron lesionados con las decisiones primera y de segunda instancia dentro de la acción de grupo de radicado de 27001-33-31-001-2009-00224-00, por las razones en el libelo suscitadas. 2.

Dejar sin efectos las sentencias de primera instancia, proferida el 03 de marzo de 2016, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, y la de segunda instancia, emanada el 27 de mayo de 2022 desde el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, resultar vulneratorias de los derechos fundamentales del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

En consecuencia de lo anterior, ordene que el juez natural, que no está incurso en causal de impedimento, sea quien conozca de la acción de grupo de radicado 27001-33-31- 001-2009-00224-00. […]». 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Tribunal Administrativo del Chocó1 manifestó que la tutela no cumple el requisito de inmediatez, toda vez que el supuesto impedimento es conocido desde la providencia del 23 de abril de 2018, dictada cuando los magistrados advirtieron un posible interés directo respecto de la acción de grupo con radicado 27001-23- 33-000-2018-00011-00.

Asimismo, mencionó que no se acredita el requisito de la subsidiariedad, por cuanto la parte actora no formuló recusación, de conformidad con las causales previstas en el artículo 141 del CGP. Agregó que puede haber temeridad, puesto que fue interpuesta una demanda de tutela idéntica, bajo el radicado 11001-03-15-000-2023-03266-00. 1.2.2.

La Agencia de Defensa Jurídica del Estado2 y la Agencia Nacional de Minería3, coadyuvaron las pretensiones de la demanda de tutela y reiteraron los argumentos expuestos por la entidad demandante. 1.2.3. La Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”4 manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que no tiene responsabilidad en los hechos que originan la acción de grupo. 1.2.4.

Los demás terceros con interés en el resultado del proceso guardaron silencio.5 1 Ver índice 13 de SAMAI, radicado 2023-03263-00. 2 Ver índice 12 de SAMAI, radicado 2023-03263-00. 3 Ver índice 19 de SAMAI, radicado 2023-03263-00. 4 Ver índice 20 de SAMAI, radicado 2023-03263-00. 5 Mediante auto del 21 de junio de 2023, se admitió la tutela de la referencia y se ordenó notificar al Juzgado Primero Administrativo de Quibdó, el municipio de Rio Quito, la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó y la parte demandante en el proceso de acción de grupo. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03263-01 Demandante: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible 1.3 Sentencia de primera instancia6 El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 3 de agosto de 2023 declaró la improcedencia del amparo, en tanto la parte demandante, de considerar que la imparcialidad de los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó que conocieron el asunto estaba comprometida, tuvo la posibilidad de recusarlos y no lo hizo. 1.4.

Escrito de impugnación7 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual insistieron en que para la última de aquellas solo era posible conocer del impedimento que recaía en los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó hasta cuando se le notificó el declarado por aquellos en el trámite del proceso de contornos similares con radicado 27001233300020180001102. 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y iv) solución del caso concreto. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 20008 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20199, esta Sala es competente para conocer las presentes impugnaciones contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. 2.2. Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado10 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.11 Al respecto señaló lo siguiente: 6 Ver índice 24 de SAMAI, radicado 2023-03263-01. 7 Ver índice 2 de SAMAI, radicado 2023-00522-01. 8 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 9 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03263-01 Demandante: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,12 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional13 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante en la constitución; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,14 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03263-01 Demandante: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.15 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la presente solicitud de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva, en especial, el de subsidiariedad? Solo de superar lo anterior, se determinará si: ¿El Tribunal Administrativo del Chocó vulneró los derechos fundamentales del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible con ocasión de la sentencia del 27 de mayo de 2022 dictada en la acción de grupo con radicado 27001-33-31-001-2009-00224-00, con la que incurrió, presuntamente, los defectos procedimental y desconocimiento del precedente? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – De la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia16, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 2.4.2.

Caso concreto 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 16 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T- 1121 de 2003. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03263-01 Demandante: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la providencia emitida en la acción de grupo con radicado 27001-33-31- 001-2009-00224-00, no obstante, se evidencia que no expuso argumento alguno dirigido a cuestionar su contenido, sino que, por el contrario, reclama es que las autoridades que conocieron el asunto no hayan manifestado impedimento para ello.

Así, al revisar la situación en concreto y en concordancia con lo expuesto por el juez de tutela de primera instancia, resulta evidente que las inconformidades expuestas por la parte demandante respecto a la mencionada acción de grupo debieron ser expuestas durante su trámite a través del mecanismo idóneo como lo es la recusación, cuyo trámite se reglamenta a través de los artículos 132 del C.P.A.C.A. y, 142 y 143 del C.G.P. Ahora bien, debe aclararse que, si bien es cierto en la acción de grupo con radicado 2018-00011-00 se declaró el impedimento de los conjueces que conocían la causa y aquella es de contornos similares, esto no implica que la sala de decisión que conoce la acción de grupo con radicado 2009-00224, que se cuestiona en sede de tutela, debiera hacerlo en consonancia, pues esta es una situación particular que debe ser analizada por cada juez o conjuez para determinar si en aquel recae la causal señalada.

Asimismo, tal raciocinio debe ser efectuado por aquel sujeto procesal que pretenda recusar a la autoridad judicial que conoce de un asunto en particular para, si es del caso, hacer la formulación pertinente para que esta se trámite de acuerdo a las normas adjetivas aplicables al asunto. Por su parte, no resulta de recibo para esta Sala de decisión argumentar, como lo hace el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, que solo fue posible conocer del impedimento que recaía en los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó para conocer el asunto hasta cuando se le notificó el declarado por aquellos en el trámite del proceso de contornos similares con radicado 27001233300020180001102, pues, se reitera, la adecuación de las causales de impedimento y recusación es un ejercicio que debe llevar a cabo quien pretende formularla sin que para esto resulte fundamental el pronunciamiento dictado en otro proceso, máxime si se tiene en cuenta que las autoridades o corporaciones que conocen de una causa pueden estar conformadas por jueces, conjueces o magistrados distintos y, por ende, el estudio de aquellas debe efectuarse de manera subjetiva.

Sumado a esto, no es posible desconocer que la causal de impedimento cuya omisión también se arguye en la presente solicitud de tutela tiene sustento en el posible beneficio que implicaría una condena emitida en la acción de grupo de la referencia tanto por los jueces, conjueces o magistrados que conozcan el asunto, eventualidad de la cual no es posible tener certeza hasta tanto se defina quienes 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03263-01 Demandante: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible formarán parte del grupo demandante y si solicitarán o no las pretensiones expuestas en el mencionado proceso.

Al respecto, se advierte que, por el carácter subsidiario y residual de la solicitud de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; pues no tiene la vocación de sustituir aquellos que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es, cuando la solicitud de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Así entonces, para que el juez constitucional de tutela pueda interferir en la interpretación normativa que efectúan las autoridades administrativas y/o judiciales debe vislumbrarse un total desconocimiento de las garantías previstas en el ordenamiento jurídico para la satisfacción del derecho fundamental al debido proceso de quien interviene en el asunto cuestionado; y, además, evidenciar la inminencia de un perjuicio irremediable.

Sin embargo, analizados los supuestos jurídicos y el material probatorio obrante dentro del expediente digital, no se observa que la cartera ministerial demandante se encontrara en una situación que le impidiera ejercer los mecanismos ordinarios de defensa con los que contaba. Así las cosas, se concluye que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad para acudir al juez de tutela, al no hacerse uso del mecanismo judicial con el que contaba la parte actora para su defensa, por lo que la solicitud de amparo continúa siendo improcedente incluso como mecanismo transitorio.

Entonces, se confirmará la decisión del a quo de declarar improcedente la solicitud de tutela interpuesta por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible contra el Tribunal Administrativo del Chocó y otro. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 3 de agosto de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante el cual declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible contra el Tribunal 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03263-01 Demandante: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible Administrativo del Chocó y el Juzgado Primero Administrativo de Quibdó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión judicial.

Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador