CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 27001-23-33-000-2017-00105-01 Número interno: 1825-2019 Actor: Israel Emilio Mosquera Mosquera Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de jubilación docente. IBL Ley 33 de 1985. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018, por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Israel Emilio Mosquera Mosquera, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución núm. 010458 del 21 de abril de 2008, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Chocó, mediante la cual se reconoció a su favor una pensión de jubilación docente.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada: (i) Reliquidar su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados entre el 27 de diciembre de 2006 y el 27 de diciembre de 2007; (ii) indexar la primera mesada pensional, a partir del 27 de diciembre de 2007; (iii) pagar las diferencias que resulten de la reliquidación, desde el 1 de agosto de 2014 hasta el 31 de julio de 2017, conforme al artículo 157 del CPACA, incluyendo los reajustes de ley;
(iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 188, 192 y 195 del CPACA. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Israel Emilio Mosquera Mosquera narró que la Secretaría de Educación del Chocó, mediante Resolución núm. 010458 del 21 de abril de 2008, reconoció a su favor una pensión vitalicia de jubilación docente, en cuantía de $2.035.557, a partir del 27 de diciembre de 2007. 2.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 230. De la Ley 153 de 1887, los artículos 4 y 8. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 260. Al desarrollar el concepto de violación la parte actora indicó que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados entre el 27 de diciembre de 2006 y el 27 de septiembre de 2007 y a la indexación de la primera mesada pensional.
Explicó que el FOMAG, al momento de liquidar su pensión de jubilación, omitió la inclusión de la prima de navidad como factor de salario. 3. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda[1]. Adujo que los factores que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de las pensiones docentes son los contenidos en las Leyes 33 y 62 de 1985, y en todo caso, solo aquellos emolumentos que hayan servido de base para calcular los aportes, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005.
Como excepciones planteó: ineptitud de la demanda, no agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)[2].
Precisó que el régimen ordinario en materia pensional para los docentes se encuentra regulado en la Ley 33 de 1985, en virtud de la Ley 91 de 1989, pues estos se encuentran excluidos de la previsiones de la Ley 100 de 1993. Manifestó que, de acuerdo con la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, las pensiones de los beneficiarios del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 deben ser calculadas con los factores sobre los que se hayan realizado aportes o cotizaciones.
Así entonces, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores devengados. En cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, señaló que esta es improcedente, en la medida en que el actor adquirió el estatus pensional el 26 de diciembre de 2007, solicitó el reconocimiento de su derecho pensional el 15 de enero de 2008 y este le fue concedido el 21 de abril del mismo año. En tal virtud, no ocurrió la pérdida del poder adquisitivo del salario y de la pensión reclamada.
Además, destacó que en los actos administrativos acusados se señaló que la pensión se reajustaría anualmente de acuerdo con la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Agregó que el actor no cumple con los presupuestos para acceder a la indexación de la primera mesada, pues continuó trabajando luego de adquirir su estatus pensional. 5.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandante solicita revocar la decisión de primera instancia, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones[3]. Alegó que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, las pensiones de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 deben calcularse con la totalidad de los factores devengados.
Aclaró que la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado no es aplicable a los docentes, pues estos no se encuentran cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, legislación de la que se encuentran taxativamente excluidos. En esa medida, el Tribunal aplicó una regla de interpretación en un caso que no corresponde, incurriendo con ello en un defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma.
En cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, señaló que “a mi mandante se le reconoció su pensión de jubilación, excluyendo el factor salarial denominado PRIMA DE NAVIDAD. Entonces, el valor de dicha prestación es menor al autorizado en las leyes que rigen la materia. Quiere ello decir que, por el transcurso del tiempo, es decir, desde el 27 de diciembre de 2007 (fecha de adquisición del derecho), viene en constante pérdida de su valor adquisitivo; sin embargo, el Tribunal de primera instancia, sin estudiar la prueba allegada con la demanda, la desechó para negar las pretensiones de la acción incoada”.
Manifestó que el Tribunal omitió valorar el acto administrativo acusado, en el que se ordenó el reconocimiento de la pensión sin incluir la prima de navidad como factor salarial. 6. Alegatos de conclusión La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pidió confirmar la sentencia de primera instancia[4].
Arguyó que el acto administrativo acusado se ajusta a las normas jurídicas vigentes, pues los factores incluidos en el ingreso base de liquidación fueron aquellos sobre los que se realizaron aportes o cotizaciones para pensión. La parte demandada no se pronunció. 7. El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala deberá decidir si revoca la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si el señor Israel Emilio Mosquera Mosquera tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación docente con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y a la indexación de la primera mesada pensional.
Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. Hechos probados (i) El señor Israel Emilio Mosquera Mosquera nació el 26 de diciembre de 1952[5]. (ii) Mediante Resolución núm. 010458 del 21 de abril de 2008, la Secretaría de Educación del departamento del Chocó reconoció a favor del señor Israel Emilio Mosquera Mosquera una pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 27 de diciembre de 2007, por el valor de $2.035.557.
Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente[6]: 1. Al actor le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989. 2. Adquirió el estatus jurídico por edad el 26 de diciembre de 2007. 3. El IBL para la pensión del demandante se calculó con el 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional.
Como factores salariales se tuvieron en cuenta: sueldo, sobresueldo y prima vacacional. 4. Se indicó que la pensión se reajustará anualmente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de la Ley 238 de 1995. (iii) Según Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, expedido el 24 de mayo de 2016 por el administrador temporal para el departamento del Chocó, el actor se encontraba activo en el servicio para la fecha de expedición de la constancia y en el año 2007 devengó los siguientes factores: asignación básica, sobresueldo, sueldo de vacaciones, prima de navidad y prima de vacaciones[7].
Caso concreto Sea lo primero precisar, que al señor Israel Emilio Mosquera Mosquera le fue reconocida una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, por haber ingresado al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, hecho sobre el que no existe controversia alguna. Mediante Resolución núm. 010458 del 21 de abril de 2008, la Secretaría de Educación del departamento del Chocó reconoció a favor del señor Israel Emilio Mosquera Mosquera una pensión de jubilación docente, a partir del 27 de diciembre de 2007, por el valor de $2.035.557, de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.
Como factores salariales se tuvieron en cuenta: la asignación básica, sobresueldo y prima de vacaciones. En el presente proceso, el accionante solicita la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional y la indexación de la primera mesada.
Precisó lo anterior, indicando que deben tenerse en cuenta, además de los factores incluidos, la prima de navidad. El Tribunal Administrativo del Chocó negó las pretensiones de la demanda por considerar que al actor no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en la medida en que solo deben incluirse en el ingreso base de liquidación aquellos factores sobre los que se hubieren realizado aportes o cotizaciones, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado.
En cuanto a la indexación de la primera mesada señaló que era improcedente, dado que entre la fecha de adquisición del estatus pensional del actor y el reconocimiento de la prestación no transcurrió más de un año, además del hecho de que no se retiró del servicio antes del aludido reconocimiento, sino que continuó en su labor como docente.
Para dar respuesta al primer problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[8], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[9]. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 (…)”.
Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Dicha norma agregó que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que el señor Israel Emilio Mosquera Mosquera no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios inmediatamente anterior al estatus pensional, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Leyes 33 y 62 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.
Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. De modo que, se observa que la entidad demandada, en la Resolución núm. 010458 del 21 de abril de 2008, tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el artículo 1 de Ley 62 de 1985, en la medida en que incluyó la prima de vacaciones.
Entonces, se precisa que, la pensión de jubilación del señor Mosquera Mosquera debía ceñirse al cómputo de los factores sobre los cuales efectivamente realizó aportes y/o cotizaciones, en armonía con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado y no con la totalidad de los emolumentos devengados en ese último año. En este punto, la Sala considera necesario precisar que el Tribunal, con el fin de dar sustento a la negativa de las pretensiones, señaló que en aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, no era procedente incluir en el ingreso base de liquidación del docente la totalidad de los factores salariales devengados; sin embargo, debe puntualizarse que la aludida sentencia se refirió específicamente a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, supuesto de hecho del que se encuentran excluidos los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, como es el caso del ahora demandante; razón por la cual se aclara que es la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[10], la que rige el caso concreto del actor.
Ahora bien, frente a la indexación de la primera mesada pensional solicitada por el accionante, la Sala aclara que esta figura tiene como fin último mantener el poder adquisitivo por el paso del tiempo de las pensiones de aquellas personas que se retiran o son retiradas del empleo luego de haber cumplido con el tiempo de servicios, pero sin haber alcanzado la edad requerida.
En consecuencia, lo que se busca es que al momento de pensionarse, el trabajador no perciba sumas de dinero desvalorizadas que no correspondan al valor real del salario cuando prestaba los servicios. En esa medida, la Sala encuentra que en el caso del actor no resulta procedente indexar la primera mesada pensional, pues no se encontraba retirado del servicio al momento en que le fue reconocido el derecho prestacional; de modo que la aludida pensión no sufrió ninguna desvalorización por el paso del tiempo.
Se advierte, además, que adquirió su estatus pensional el 26 de diciembre de 2007 y la pensión de jubilación le fue reconocida el 21 de abril de 2008, a partir del 27 de diciembre de 2007; razón por la cual, no mediaron periodos inflacionarios que afectaran sustancialmente el poder adquisitivo del salario base de liquidación. Además, debe decirse que en la Resolución acusada se ordenó el reajuste anual de la prestación conforme a la Ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con lo cual se garantizó que esta mantuviera su poder adquisitivo constante, teniendo en cuenta la variación del IPC certificado por el DANE.
En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la decisión de Tribunal Administrativo del Chocó que negó las pretensiones de la demanda, por la razones expuestas, pues en el asunto que centra la atención de la Sala, no es procedente indexar la primera mesada del actor y los factores salariales del ingreso base de liquidación del accionante, contrario a lo solicitado por este, no son todos los devengados en el último año de servicios, sino solamente aquellos sobre los que realizó cotizaciones conforme el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 14 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- Reconocer personería a la abogada Jenny Paola Riaño Pineda, como apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme al poder allegado a folio 131 del expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 33 a 47. [2] Folios 71 a 89. [3] Folios 94 a 109. [4] Folios 139 a 140. [5] Según Resolución núm. 010458 del 21 de abril de 2008. [6] Folio 12 y 13. [7] Folios 15 a 18. [8] Expediente: 680012333000201500569-01.
Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [9] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [10] Expediente: 680012333000201500569-01.
Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag).