CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 8 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. La señora Rosa Matilde Ortiz Muñoz, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: 1.1.
Pretensiones. Declarar la nulidad de las Resoluciones 0308-02-2018 del 21 de febrero y 0646-04-2018 del 23 de abril de 2018, proferidas por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, por medio de las cuales reconoció las cesantías a la docente. A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se condene a la demandada a la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías entre el periodo del 1° de agosto de 1993 al 30 de diciembre de 2017 aplicando el régimen de retroactividad, con el descuento ya realizado con el pago parcial efectuado y aplicando a futuro el mencionado régimen reclamado.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Precisa la demandante que ingresó a laborar como docente territorial vinculada al municipio de Cajibío Cauca el 1° de agosto de 1993. Destaca que mediante Resolución 0308-02-2018 del 21 de febrero de 2018, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoce las cesantías parciales por el periodo del 1 de agosto de 1993 al 30 de diciembre de 2017.
Señaló que presentó recurso de reposición contra el acto administrativo que reconoce la prestación social por cuanto se incurre en errores en la liquidación al aplicar el régimen de cesantías anualizadas, cuando estas deben efectuarse por sistema retroactivo. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política, artículos; 25, 48 y 53 y Ley 344 de 1996.
Argumenta la demandante que, dada su fecha de vinculación de docente de carácter territorial le asiste el derecho al régimen de cesantías retroactivas, ello en virtud del tratamiento especial preceptuados en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política en el cual se consagra el derecho irrenunciable a la seguridad social y a los convenios y acuerdos que no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores de los principios mínimos en material laboral desconocidos por la entidad demandada al descontar una suma superior a la correcta que corresponde al valor de $ 15.585.064. 2.
Contestación de la demanda. La Nación, Ministerio de Educación Nacional Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora. Se opone a las pretensiones de la demanda las cuales no están llamadas a prosperar por cuanto los actos administrativos demandados gozan de la presunción de legalidad, además que, operó el fenómeno de la prescripción del derecho reclamado.
Por otra parte, hace un recuento normativo de la Ley 6ª de 1945, la Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, para lo cual concluye a que la demandante no le asiste el derecho a que le sea reconocido el régimen de retroactividad de las cesantías. Finalmente propone excepciones de mérito; culpa exclusiva de un tercero, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, cobro de lo no debido, caducidad y prescripción. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 8 de febrero de 2024, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Consideró que la demandante se vinculó como docente con posterioridad del 1° de enero de 1990 y pese a ingresar antes del 31 de diciembre de 1996, las cesantías deben liquidarse por el régimen anualizado de acuerdo con los certificados de nombramiento a partir del 1° de septiembre de 1990, en la Secretaría de Educación del departamento del Cauca.
Aseguró que en el proceso no reposa un elemento de convicción que dé cuenta de la vinculación de la demandante anterior al 1° de enero de 1990, por lo tanto, la educadora ingresó en vigencia de la Ley 91 de 1989 y, en ese sentido, el régimen prestacional aplicable es el referido en dicha norma, encontrándose en el régimen de cesantías anualizado y resulta claro que la actora no tiene derecho al reconocimiento y beneficio del sistema retroactivo de cesantías, por lo que concluyó que los actos enjuiciados no se encuentran viciados de nulidad. 4.
El recurso de apelación. La parte demandante en la oportunidad procesal interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque. Asegura que en el presente caso no se debe aplicar la Ley 91 de 1989 en virtud del principio de progresividad, favorabilidad y confianza legítima, por cuanto en diversas sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, señalan que se deben favorecer los derechos de los trabajadores y aplicar las normas que más convengan cuando se trata de un trabajador oficial territorial al que se le debe aplicar el régimen de cesantías retroactivas.
Precisa que la providencia objeto de recurso presenta un desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues en varias oportunidades ha decidido acceder a la liquidación de las cesantías de manera retroactiva para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1996 de conformidad con la Ley 344 de 1996 y por lo tanto, se está dando una interpretación diferente a la “Ley 89 del 1990”, dado que, dicha norma regula de manera específica a los docentes nacionales y nacionalizados que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 a quienes se les reconocerá las cesantías de manera anual y en ningún momento incluye los docentes territoriales.
Finaliza que al no aplicar el régimen de retroactividad de cesantías para los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1996 va en contravía de los derechos de los trabajadores y los principios constitucionales, al establecer que la Ley 91 de 1989 incorpora a los docentes territoriales en los nacionalizados, interpretación errada que vulnera el derecho al trabajador al no aplicar la norma más favorable para este caso la Ley 344 de 1996 que predica que a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 debe liquidarse las cesantías de manera retroactiva y no anualizadas. 5.
Tramite de segunda instancia. En auto del 18 de junio de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación. Conforme con el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del 8 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Rosa Matilde Ortiz Muñoz- en contra de la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para ello la sala estudiará lo siguiente: ¿Si a la demandante en calidad de docente territorial vinculada 1° de agosto de 1993, le asiste el derecho a la liquidación del auxilio de cesantías de conformidad con el régimen retroactivo? Para desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Régimen de cesantías para los empleados públicos, 2.2. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes, 2.3. Caso en concreto y 2.4. Condena en costas. 2.1. Régimen de cesantías para los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el literal a) del artículo 17, estableció para los empleados y obreros nacionales el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año de acuerdo con lo señalado por el literal f) del numeral 12 de la misma disposición legal.
Mediante el Decreto 2767 de 1945, se extendió la prestación social a los empleados y obreros al servicio de los departamentos, intendencias, comisarias, o municipios que tiene derecho a la totalidad de prestaciones establecidas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. Posteriormente, la Ley 65 de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, para indicar que: «Artículo 1.
Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro.
Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley.» Por su parte, el Decreto 2567 de 1946 definió los parámetros para su liquidación, así: «Artículo 1º.
El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses».
Luego, el Decreto 1160 de 1947 estableció que los empleados al servicio de la Nación, de cualquiera de las ramas del poder público, tienen derecho a recibir el auxilio de cesantías y señaló que para liquidar las cesantías se tomará como base el ultimo sueldo o jornal a menos que este haya sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de 12 meses [artículo 6 ibidem].
Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro, con el objetivo de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales [artículo 2, literal a] y proteger este auxilio frente a la depreciación monetaria [artículo 2, literal b]. A su vez, el artículo 3 de esta norma, estableció que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían liquidarse y entregarse al Fondo.
Por otro lado, ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar la liquidación del auxilio de cesantía causado hasta el 31 de diciembre de 1968 en favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Por su parte, los artículos 27, 28 y 33 del precitado Decreto empezó un plan de «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», en el cual se estableció a partir del 1° de enero de 1969 el sistema de liquidación de cesantías anualizadas para los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades antes enunciadas.
Posteriormente, la Ley 344 de 1996, dispuso en su artículo 13 que las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán un régimen anualizado de cesantías, cuya liquidación se hará el 31 de diciembre de cada año, sin perjuicio de la que debe realizarse cuando finalice la relación laboral. Por su lado, la Ley 432 de 1998, reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, pero preservó la administración eficiente de las cesantías con las funciones de recaudar y pagar a los afiliados y proteger el auxilio de las cesantías de la pérdida del valor adquisitivo [artículo 3 literales a, b y c].
A su vez, el Decreto 1582 de 1998 destacó que la liquidación anual de los empleados de nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías se debe hacer con aplicación de la Ley 50 de 1990; mientras que la liquidación de quienes están vinculados al Fondo Nacional del Ahorro debe efectuarse teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 432 de 1998.
Por otro lado, el Decreto 1252 de 2000, estableció que los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 venían disfrutando del régimen retroactivo de cesantías, conservarán dicho beneficio hasta la terminación de la relación laboral. Por último, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial y determinó que quienes son beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías, continuarán disfrutando del mismo. 2.2.
Régimen de liquidación de cesantías de los docentes. La Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, en el artículo 3° creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, «como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta […] » para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada disposición legal y los que se vinculen con posterioridad a ella, serán automáticamente afiliados a este Fondo.
El artículo 2 de esta disposición especial estableció que la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán las obligaciones prestacionales con los docentes, en ella destacó: «Artículo 2. ° De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975». Respecto a la vigencia y aplicación de la precitada Ley, el artículo 15 hizo la siguiente precisión sobre la vinculación, así: «Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley».
Especialmente, en lo referente a las cesantías el numeral 3 de este mismo artículo, destacó: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». [Destaca la Sala] Con fundamento en las disposiciones normativas que anteceden, se identifica una distinción de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para ellos, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuará el pago de un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de labor, en relación con el último salario devengado, en otras palabras, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, a quienes este Fondo pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas en la anualidad y sin retroactividad, en conclusión, las cesantías serán reconocidas con el régimen anualizado.
Ahora bien, la Sección Segunda Subsección “A” de esta Corporación en sentencia del 30 de noviembre de 2017, estableció sobre el régimen de las cesantías de los docentes, así: «De lo anterior se colige que: i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses».
Siguiendo en esa misma dirección, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 7 de febrero de 2019, precisó que los docentes que ingresen con posterioridad al 1 de enero de 1990, las cesantías serán liquidadas bajo el sistema anualizado, en ese sentido, destacó: «[…] se concluye que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, y ostentar la calidad de cofinanciados, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las «[…] personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado.».
En ese orden de ideas, a partir de la Ley 91 de 1989 se unificó el régimen laboral de los docentes oficiales en el cual los equiparó al de los empleados del orden nacional, es decir, bajo el sistema anualizado de cesantías, con excepción de los educadores que estuvieren vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 que se les respetará los derechos adquiridos, en otras palabras, el régimen de retroactividad de esta prestación social. 2.3.
Caso en concreto La señora Rosa Matilde Ortiz Muñoz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento pretende la nulidad de las Resoluciones 0308-02-2018 del 21 de febrero y 0646-04-2018 del 23 de abril de 2018, por medio de las cuales reconoció las cesantías parciales en su condición de docente y le negó la liquidación de esta prestación con el régimen retroactivo.
En el expediente se encuentra la certificación de tiempo de servicio de la demandante como docente oficial expedido por la Gobernación del Cauca, con la siguiente información: De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la Sala advierte que, la demandante fue vinculada como directora de la escuela rural mixta La Palma Chaux a partir del 1° de septiembre de 1990, luego fue nombrada como directora de la Escuela Rural Puente Alto del municipio de Cajibío y para el 1° de agosto de 1993, fue nombrada como docente de esa misma institución educativa y en virtud de lo expuesto en el numeral 3°, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, como sucede en el presente asunto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, esto sin distinción si trata de docente nacional, nacionalizado o territorial, como ha sido reiterado por la jurisprudencia de esta Corporación, así las cosas, no le asiste la razón a la parte actora que sus cesantías sean liquidadas con el régimen retroactivo.
En conclusión, sin mayores disquisiciones sobre el asunto, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 8 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda. 2.4. Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 8 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.