Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 50001-23-33-000-2017-00064-01 (5757-2022) Demandante: Alfredo Abadía Pino Demandado: Departamento de Guainía Tema: Apelación de auto que declaró terminado parcialmente el proceso por incumplimiento del requisito de reclamación administrativa previa AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide el despacho el recurso de apelación presentado, por la parte demandante en contra del auto del 17 de junio de 2021, proferido por la Sala de Decisión núm. 6 del Tribunal Administrativo del Meta1, por medio del cual declaró terminado parcialmente el proceso2 por el incumplimiento del requisito de decisión previa de la administración frente a las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y la reliquidación de la pensión de jubilación y ordenó continuar el proceso frente a las demás solicitudes.

ANTECEDENTES - La demanda3 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Alfredo Abadía Pino presentó demanda en contra del departamento del Guainía, a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: (i) La nulidad de la Resolución 0847 del 27 de mayo de 2016, a través de la cual el ente territorial le «negó la liquidación y pago de la indemnización sobre las cesantías definitivas».

(ii) La Resolución 1150 del 21 de junio de 2016, que resolvió negativamente el recurso de reposición formulado contra la Resolución 0847 de 2016. (iii) Se declare que el departamento de Guainía infringió el artículo 99 de la Ley 1 Con ponencia de la magistrada Nelcy Vargas Tovar. 2 De conformidad con el parágrafo 2.°, inciso 3.°, del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, modificada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021. 3 Digitalizado sistema SAMAI.

Folios 2 a 43 del archivo correspondiente al cuaderno principal. 2 Radicación: 50001-23-33-000-2017-00064-01 (5757-2022) Demandante: Alfredo Abadía Pino 50 de 1990, al no afiliar al demandante a un fondo de cesantías, ni liquidar y depositar a más tardar al 15 de febrero de cada año, lo correspondiente a las cesantías causadas en el año anterior.

(iv) Declarar que el departamento del Guainía debe pagar un (1) día de salario por cada día de mora, derivado del incumplimiento del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y que dicha entidad se sustrajo de liquidar y pagar los primeros días de enero de cada año, los intereses corrientes causados sobre las cesantías del actor, de cada año inmediatamente anterior.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada en los siguientes términos: (v) Al pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera retroactiva desde el 21 de junio de 1983. (vi) A la reliquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante mediante Resolución 0049 del 13 de diciembre de 2003, teniendo en cuenta la indemnización que se reclama, por ser factor salarial.

(vii) A la liquidación y pago de los intereses corrientes y moratorios causados sobre las cesantías, desde el 21 de junio de 1983, hasta que se verifique su pago. (viii) A las costas y agencias en derecho a que hubiere lugar. Como sustento de sus pretensiones indicó que se vinculó a la planta de personal de la entonces comisaría del Guainía, (hoy departamento), desde el 21 de junio de 1983 hasta el 13 de diciembre de 2002, cuando se le reconoció su pensión de jubilación mediante Resolución 0049 de ese año. A través de escrito del 3 de mayo de 2006, solicitó al departamento del Guainía la reliquidación y pago retroactivo de sus cesantías definitivas, al tenor de las Leyes 244 de 1996, 31 de 1989 y demás concordantes, que fue resuelta negativamente en Resolución 0847 del 27 de mayo de 2016, con base en que operó la figura de prescripción. Contra dicha decisión, se interpuso recurso de reposición, desatado desfavorablemente mediante la Resolución 1150 del 21 de julio de 2016, confirmando el acto recurrido. - Contestación de la demanda4.

El departamento de Guainía se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual indicó que en este caso operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que si bien, la entidad demandada no afilió al señor Abadía Pino al Fondo Nacional del Ahorro para 4 Archivo digitalizado sistema SAMAI. Archivo 80 y s.s. correspondientes al cuaderno principal. 3 Radicación: 50001-23-33-000-2017-00064-01 (5757-2022) Demandante: Alfredo Abadía Pino efectos de sus cesantías durante la vigencia de la relación laboral, como tampoco después de haber adquirido su estatus pensional, el demandante elevó el reclamo a la administración hasta el 21 de abril de 2016, pese a que su relación laboral había terminado desde el 30 de noviembre de 2002.

La entidad no propuso excepciones. - El auto apelado Previo a la realización de la audiencia inicial, la Sala de Decisión núm. 6 del Tribunal Administrativo del Meta, a través de proveído de 17 de junio de 20215 declaró: - «[P]robado el incumplimiento del requisito de procedibilidad de reclamación administrativa previa o decisión previa de la administración, frente a las pretensiones referentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y la reliquidación de la pensión de vejez» del señor Abadía Pino. - Dio por terminado parcialmente el proceso, en virtud del parágrafo segundo, inciso tercero, del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021. - Ordenó continuar el proceso por las pretensiones contenidas en el numeral 3 de las súplicas declarativas y 6 de las condenatorias, relativas a (i) que se declare el incumplimiento en la liquidación y pago de los intereses corrientes sobre las cesantías del demandante, los primeros días de enero de cada año, respecto de las cesantías correspondientes al año inmediatamente anterior; y (ii) se condene a la liquidación y pago de los intereses corrientes y moratorios causados sobre las cesantías, desde el 21 de junio de 1983, hasta que se verifique su pago; según se precisó en las consideraciones de esta decisión. Para ello recordó que por auto del 28 de abril de 2021, requirió al apoderado del actor para que allegara prueba de la reclamación administrativa referente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, así como copia de los actos administrativos a través de los cuales se resolvió esa petición; ello, teniendo en cuenta que el objeto de las pretensiones de la demanda difieren sustancialmente de lo reclamado ante la entidad en escrito del 3 de mayo de 2016, relativo al reconocimiento, liquidación y pago de cesantías retroactivas e intereses de cesantías.

A través de escritos del 3 y 5 de mayo de 2021, el apoderado del demandante informó que, con la petición del 3 de mayo de 2016, se solicitó al departamento de Guainía «liquidar y pagarle las cesantías definitivas causadas y no pagadas al igual que los intereses moratorios sobre las mismas, por la NO AFILIACIÓN a una Caja y/o Fondo de Pensiones y Cesantías», adjuntando copia del referido escrito. 5 Proceso digitalizado sistema SAMAI.

Archivo 18. 4 Radicación: 50001-23-33-000-2017-00064-01 (5757-2022) Demandante: Alfredo Abadía Pino Luego adujo las siguientes razones de su decisión: - La reclamación administrativa previa o decisión previa de la administración es una requisito de procedibilidad, toda vez que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por regla general, procede contra actos administrativos que establezcan una relación jurídica determinada en relación con los derechos subjetivos, por lo que se debe primero provocar un acto administrativo, expreso o presunto, de la autoridad administrativa, que corresponda respecto de los derechos pretendidos en la demanda, donde el juez pueda identificar las razones fácticas y jurídicas por las cuales no se accedió al derecho reclamando y que constituye un requisito de procedibilidad, de acuerdo con el numeral 2.° del artículo 161 del CPACA. - La Sección Segunda6 del Consejo de Estado respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, se ha aclarado que, para su reclamo en sede judicial, se requiere que previamente el demandante lo solicite ante la administración, esto porque no opera de manera automática, sino a título sancionatorio –como bien se infiere de su denominación–, lo que implica necesariamente la previa declaración de su existencia y causación. - La Ley 2080 de 2021, en su artículo 38 modificó el parágrafo del artículo 175 del CPACA, relativo a la contestación de la demanda y trámite de las excepciones propuestas y señala que antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. - En este caso, el 3 de mayo de 2016 el demandante solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías e intereses de cesantías, objeto sobre el cual se pronunció el departamento del Guainía en Resoluciones 0847 del 27 de mayo de 2016 y 1150 del 21 de junio de 2016, las cuales guardan relación con las pretensiones contenidas en el numeral 3 de las súplicas declarativas y 6 de las condenatorias, relativas a (i) que se declare el incumplimiento en la liquidación y pago de los intereses corrientes sobre las cesantías del demandante, los primeros días de enero de cada año, respecto de las cesantías correspondientes al año inmediatamente anterior; y (ii) se condene a la liquidación y pago de los intereses corrientes y moratorios causados sobre las cesantías, desde el 21 de junio de 1983, hasta que se verifique su pago.

Lo que lleva a concluir que, frente a dichas pretensiones, se agotó previamente la reclamación administrativa. - No se observa ninguna solicitud o reclamación ni la existencia de un acto o decisión administrativa relacionada las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y la 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de febrero de 2019.

Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 25000-23-42-000-2013- 04257-01 (4182-15). 5 Radicación: 50001-23-33-000-2017-00064-01 (5757-2022) Demandante: Alfredo Abadía Pino reliquidación de la pensión con inclusión de la indemnización que se reconozca, por estimar que esta es un factor salarial. - Recurso de apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. Al efecto indicó que la controversia se originó porque la entidad no afilió al demandante a ningún fondo de pensiones y cesantías, y por ello, la parte aquí demandada se hizo acreedora a las sanciones determinadas en la ley 50 de 1990.

Esto porque la demandada estaba en la obligación de liquidar y pagar a su trabajador a más tardar el día 15 de febrero de cada año los intereses corrientes de las cesantías y de no hacerlo como en efecto como sucedió, quedo inmersa en la sanción de liquidar y pagar unos intereses moratorios en « el equivalente al 24 % a título de sanción».

Indicó que las cesantías, no son negociables ni renunciables por lo que no exige acudir a conciliación prejudicial sino «Solamente se exige elevarse la respectiva solicitud de reconocimiento y pago» y ello fue lo que realizo el señor ALFREDO ABADÍA PINO, » Por ello como el derecho a las cesantías no es conciliable no se puede declarar probada la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.

Mediante proveído de 12 de agosto de 20217, el Tribunal Administrativo del Meta decidió no reponer el auto del 17 de junio de esa anualidad, que declaró probado el incumplimiento del requisito de procedibilidad de reclamación administrativa previa o decisión previa de la administración y concedió el recurso de apelación. CONSIDERACIONES - Competencia Corresponde al despacho el conocimiento del recurso de apelación formulado en primera instancia en contra el auto del 17 de junio de 2021, proferido por la Sala de Decisión núm. 6 del Tribunal Administrativo del Meta8, en virtud de lo previsto en el artículo 125 del CPACA, ya que la providencia apelada no se refiere a ninguna de las decisiones contempladas en los numerales 1.°, 2.°, 3.° y 4.° del artículo 243 ibidem.

Lo anterior comoquiera que la decisión del Tribunal dispuso la terminación parcial del proceso y no le puso fin al mismo, como lo dispone el articulo 243, numeral 2.° ibidem. 7 Digitalizado sistema SAMAI. 8 Con ponencia de la magistrada Nelcy Vargas Tovar. 6 Radicación: 50001-23-33-000-2017-00064-01 (5757-2022) Demandante: Alfredo Abadía Pino - Problema jurídico Corresponde al despacho establecer si en este caso debió declararse la terminación parcial del proceso por el incumplimiento del requisito de procedibilidad de reclamación administrativa previa o decisión previa de la administración, frente a las pretensiones referentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y la reliquidación de la pensión de vejez» del señor Abadía Pino. Para el efecto, primero se hace necesario hacer referencia a lo siguiente: - Requisito de reclamación administrativa previa.

Constituye un requisito de procedibilidad para el ciudadano antes de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formular reclamación administrativa sobre el asunto particular y concreto que pretenda hacer valer en vía judicial, ya que la administración no puede ser llevada a juicio contencioso, sin que aquella haya tenido la oportunidad de emitir una decisión previa o «préalable» de lo pretendido.

Al respecto esta Subsección9 ha señalado que si bien con la Ley 1437 de 2011, desapareció el concepto de vía gubernativa, ello no quiere decir que no subsista la obligación de pedir ante la administración el derecho que eventualmente se reclamará en vía judicial, es decir, no se ha eliminado ese requisito, pues es claro que cuando se pretenda el reconocimiento de un derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, este se hace a través de la solicitud de nulidad del acto que creó, modificó o extinguió una situación jurídica para el demandante y su consecuente restablecimiento, concepto que se ha reconocido como el principio de la decisión previa.

Igualmente es necesario que el particular agote los recursos ordinarios obligatorios contra el acto administrativo proferido por la administración de oficio o a petición de parte como lo establece el artículo 161 ibidem para demandar, a fin de que aquella tenga la oportunidad de revisar, aclarar, modificar o revocar los posibles yerros en que pudo haber incurrido.

De modo que cuando el interesado acude ante la autoridad administrativa y concluye la actuación, puede someter a control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativo, el acto administrativo expreso o presunto proferido por aquella que estime ha lesionado sus derechos y por consiguiente el restablecimiento del mismo. 9 Consejo de Estado, magistrado ponente, Hernández Gómez, William, radicado: 25000-23-42-000-2014-04192- 01(5602-18), demandante: Consuelo Marieta Pineda Lozada, sentencia del 6 de mayo de 2021. 7 Radicación: 50001-23-33-000-2017-00064-01 (5757-2022) Demandante: Alfredo Abadía Pino Es menester recordar que esta Corporación, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 27 de marzo de 200710, y en posteriores providencias de la Sección Segunda11, se ha sostenido frente a la sanción moratoria causada por la cancelación inoportuna del auxilio de cesantías, que aquellas deben ser pedidas a la administración. De acuerdo con ello, para solicitar el pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías de acuerdo con los términos que dispuso la Ley, el interesado debe pedirlas ante la administración para que haya certeza de la obligación, ya que el hecho de que este contemplada en las disposiciones legales, no constituye, por sí sola, título ejecutivo y tampoco es accesoria a la prestación. Así, cuando la administración a través de acto administrativo expresa su voluntad frente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria reclamada y el interesado está de acuerdo con lo liquidado, podrá acudir a la jurisdicción ordinaria, pero ante la inconformidad o negativa del derecho, la competencia radica en la justicia contencioso administrativa. - Caso concreto En el sub lite el señor Abadía Pino formuló la siguiente solicitud al departamento de Guainía radicada el 3 de mayo de 201612, donde según se aprecia únicamente solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las cesantías: 10 Con ponencia del consejero Jesús María Lemos Bustamante proferida en el proceso 76001 23 31 000 2000 02513 01(IJ), demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz y demandado: Municipio de Santiago de Cali 11 Consejo de Estado.

Magistrado Ponente, Alvarado Ardila, Víctor Hernando, proceso con radicado: 15001-23-31- 000-2005-03154-01(0801-12), demandante: Eloy Antonio Delgadillo Bravo, sentencia del 7 de febrero de 2013. Ver también, Magistrada ponente, Ibarra Vélez, Sandra Lisset, proceso con radicado: 20001-23-39-000-2015-00127- 01(1041-16), demandante: Gloria Elsa Ropero Vera auto del 26 de abril del 2018.

Magistrado Ponente: Hernández Gómez, William, radicado: 52001-23-33-004-2014-00276-01(3164-15), demandante: José Jaime Erazo Dávila, sentencia del 26 de abril de 2018. 12 Folio 46 Expediente digitalizado sistema SAMAI, archivo correspondiente al Cuaderno 1. 8 Radicación: 50001-23-33-000-2017-00064-01 (5757-2022) Demandante: Alfredo Abadía Pino La entidad dio respuesta a su solicitud a través de la Resolución 0847 del 27 de mayo de 201613, por haber operado la figura de prescripción. Contra dicha decisión, se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto a través de la Resolución 1150 del 21 de julio de 201614, con la cual el departamento del Guainía confirmó la decisión inicial.

El señor Abadía Pino presentó demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento previsto en el artículo 138 del CPACA, a fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos mencionados y a su vez, que se declare que el departamento de Guainía infringió el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al no afiliar al demandante a un fondo de cesantías, ni liquidar y depositar a más tardar al 15 de febrero de cada año, lo correspondiente a las cesantías causadas en el año anterior, que se le ordene pagar la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera retroactiva desde el 21 de junio de 1983; que se le reliquide la pensión de jubilación; que se le liquiden y paguen los intereses corrientes y moratorios causados sobre las cesantías, desde el 21 de junio de 1983, hasta que se verifique su pago y que se condene en costas al ente territorial.

Como se aprecia, es apenas evidente que en este caso el demandante no solicitó ante la entidad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, que como se dijo debe ser pedida ante el ente competente y tampoco es válido entender que con la sola petición de reconocimiento de las cesantías y sus intereses se desprende implícitamente la solicitud de pago de la sanción moratoria.

Igualmente revisados los documentos aportados al expediente tampoco se desprende de ellos, que el demandante haya solicitado ante el ente territorial el reajuste de su pensión de jubilación, sin embargo, incluyó dicha pretensión dentro de su demanda. Por lo tanto, en este caso, se impone confirmar la decisión del Tribunal de declarar terminado parcialmente el proceso por el incumplimiento del requisito de decisión previa de la administración frente a las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Alfredo Abadía Pino, al tenor de lo establecido en el el parágrafo 2.°, inciso 3.°, del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, modificada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, que dispone: «Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.» Por lo tanto, el despacho 13 Folios 48 y s.s. Expediente digitalizado sistema SAMAI, archivo correspondiente al Cuaderno 1. 14 Folios 51 y 52 ibidem. 9 Radicación: 50001-23-33-000-2017-00064-01 (5757-2022) Demandante: Alfredo Abadía Pino RESUELVE Primero. Confirmar el auto del 17 de junio de 2021, dictado por la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo del Meta, por medio del cual declaró terminado parcialmente el proceso por el incumplimiento del requisito de decisión previa de la administración frente a las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Alfredo Abadía Pino y ordenó continuar el proceso frente a las demás solicitudes.

Segundo. Por secretaría devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema SAMAI.. Notifíquese y cúmplase JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente