CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201600994 01 No. Interno: 4781 – 2019 Demandante: NUBIA JANETH RODRÍGUEZ SUÁREZ Demandado: FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. COMO VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DAS Y FONDO ROTATORIO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual la subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y como consecuencia de ello, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Nubia Janeth Rodríguez Suárez en contra de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como vocera del PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS y el FONDO ROTATORIO.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Nubia Janeth Rodríguez Suárez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado quien representa al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS en proceso de supresión y al Archivo General de la Nación, con el fin que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios 20151050034401 – DAS del 26 de marzo de 2015, proferido por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y el oficio E – 201501488 – SDAS del 1 de julio de 2015 del Archivo General de la Nación, a través de los cuales se negó el reconocimiento y pago de las acreencias salariales, laborales y prestacionales de la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare la existencia de una relación laboral, continua e ininterrumpida entre el demandante y la entidad, entre el 13 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha de ejecución del último de los contratos suscritos. De igual forma, se condene a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y al Archivo General de la Nación al reconocimiento y pago de las acreencias laborales a que tiene derecho, por haber laborado al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, desde el 13 de enero de 2011 hasta el 25 de junio de 2014, y del 26 de junio al 31 de diciembre de 2014 al Archivo General de la Nación, por subrogación. También solicitó, el pago de las prestaciones legales como vacaciones, dotaciones, cesantías, aportes a salud y pensión, caja de compensación, riesgos profesionales, primas legales y extralegales, horas extras y trabajo suplementario, reembolso de dinero por concepto de pólizas de cumplimiento, la indemnización a que hubiere lugar, las prestaciones legales del régimen especial del DAS (prima anual, cesantías e intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de orden público, prima de clima, prima de riesgo, prima de instalación, dotación y prima de navidad), junto con el reembolso de los dineros que canceló por concepto de pensión y salud.
De igual forma, peticionó el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, los perjuicios morales en cuantía equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes y los ajustes de valor (indexación) desde la fecha que se causaron y generaron los derechos de cada una de ellas y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Finalmente, solicitó se condene en costas a las entidades demandadas. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 79 – 99), en síntesis, son los siguientes: La demandante laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS desde el 13 de enero de 2011 hasta el 27 de junio de 2014, de manera subordinada, continua e ininterrumpida.
Sostuvo que, posteriormente al cierre del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, fue subrogada de manera directa y sin interrupción al Archivo General de la Nación, desde el 28 de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014, cumpliendo personalmente funciones administrativas. Mediante derecho de petición dirigido el 10 (sic) de marzo de 2015, le solicitó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, reconocer el reembolso de todos los dineros que canceló para la suscripción de cada uno de los contratos de prestación de servicios específicamente, lo correspondiente a aportes al sistema de seguridad social, las pólizas de garantía y/o retención en la fuente; a que se le reconozcan y paguen todas las prestaciones sociales irrenunciables (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicio, de riesgo, clima, de navidad, vacaciones, aportes a la seguridad social, riesgos profesionales, dotaciones, bonificaciones, calzado y vestido de labor, auxilios de transporte, alimentación, viáticos y demás derechos que resulten probados en el transcurso del proceso).
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a través del Oficio 20151050034401 del 26 de marzo de 2015, da respuesta negativa a la petición de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. De igual forma, mediante derecho de petición dirigido al Archivo General de la Nación, radicado el 10 (sic) de marzo de 2015, la demandante solicitó el reembolso de todos los dineros que canceló para la suscripción de cada contrato de prestación de servicios, específicamente los aportes al sistema de seguridad social, las pólizas de garantía y/o retención en la fuente; a que se le reconozcan y paguen todas las prestaciones sociales irrenunciables (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicio, de riesgo, clima, de navidad, vacaciones, aportes a la seguridad social, riesgos profesionales, dotaciones, bonificaciones, calzado y vestido de labor, auxilios de transporte, alimentación, viáticos y demás derechos que resulten probados en el transcurso del proceso).
A través del Oficio E – 201501488 – SDAS del 1 de julio de 2015, el Archivo General de la Nación, da respuesta negativa a la petición de prestaciones sociales y reconocimiento del contrato realidad a la demandante. Refirió que, mediante los contratos de prestación de servicios, el DAS y el Archivo General de la Nación, evadieron el pago de las prestaciones sociales de la demandante, no obstante, la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida, que se caracterizó por tener el carácter de permanente y no temporal.
Alegó que, la demandante, realizaba las mismas funciones que un funcionario público de la planta de personal del DAS, cumplía el mismo horario y procedimientos, recibía órdenes de los superiores, se le practicaba la verificación de los elementos de trabajo e inventario. De igual forma, señaló que la demandante para la prestación del servicio recibió un inventario, debía obedecer las órdenes impartidas por el DAS y el Archivo General de la Nación, en forma subordinada, cumpliendo y desarrollando funciones propias y permanentes del objeto de la entidad, que solo el personal de planta debía cumplir. 1.3.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 83, 90, 122, 123, 125 y 290 de la Constitución Política; 7, 16, 30, 49, 55 y 56 de la Ley 446 de 1998; 4, 20 y 154 del CPC; 39 de la Ley 443 de 1998; Leyes 52 de 1975, 79 de 1988, 50 de 1990, 80 de 1993, 454 de 1998, Decreto 3135 de 1968;
Decreto 3148 de 1968; Decreto 1048 de 1969; Decreto 1942 de 1978; Decreto 1045 de 1978; 23 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Contestación de la demanda El Archivo General de la Nación mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 122 a 127 del expediente, contestó la demanda, y se opuso a las pretensiones por no tener fundamentos de hecho y de derecho para prosperar.
Señaló que el Archivo General de la Nación actúa en calidad de contratante de la demandante en el contrato de prestación de servicios No. 448 del 26 de junio de 2014, en virtud de la subrogación contractual realizada por el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS a partir del 11 de julio de 2014, conforme al acta de subrogación del 11 de julio de 2014, en cumplimiento a lo ordenado en el Decreto 1303 del 11 de julio de 2014.
Por lo anterior, a partir del 11 de julio de 2014, la demandante prestó sus servicios para el Archivo General de la Nación en cumplimiento del objeto contractual de manera autónoma y sin subordinación alguna, hasta el 31 de diciembre de 2014, cuando culminó el contrato. Refirió que en el período comprendido entre el 11 de julio al 31 de diciembre de 2014, la demandante prestó sus servicios de manera autónoma y sin subordinación alguna, por lo que no se presentaron las causales para que se configure la figura jurídica del contrato realidad.
Mencionó que, con ocasión de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, el Archivo General de la Nación tiene la custodia, conservación y administración de los archivos generales de la entidad o por el Fondo Rotatorio del DAS, así como los contratos y convenios vigentes a la expedición del Decreto 1303 del 11 de julio de 2014, que se entienden subrogados a esta entidad, y que continúan con su ejecución en los mismos términos y condiciones.
Señaló que con relación al contrato de prestación de servicios No. 448 de 2014, subrogado por el DAS al Archivo General de la Nación a partir del 11 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2014, en virtud del Decreto 1303 de 2014, la demandante prestó sus servicios de manera personal a la entidad bajo unos honorarios, sin que se haya presentado subordinación o dependencia, puesto que fue autónoma en el cumplimiento de la labor contratada.
Alegó que no existe prueba referente al cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, durante el lapso que duró el vínculo contractual. Por el contrario, la demandante se constituyó en una colaboradora para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos de la entidad y que no le brindan el estatus de servidor público.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, vencido el término concedido para contestar la demanda, guardó silencio. Sucesión procesal Mediante escrito presentado por la parte demandante y el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, se solicitó la vinculación al proceso de la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo PAP, Defensa Jurídica extinto DAS y el Fondo Rotatorio.
Por medio del auto del 27 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 176 – 178), resolvió tener como sucesor procesal del extinto DAS a la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo PAP, Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio junto con la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Como consecuencia de lo anterior, ordenó notificar la providencia a dicha entidad, para que comparezca al proceso en calidad de sucesor procesal del DAS, haciéndole saber que asume el proceso en el estado en que se encuentra. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 7 de marzo de 2019 (ff. 266 – 277), declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, así como la existencia de una relación laboral; y como consecuencia de lo anterior, condenó al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, a reconocer y pagar a la demandante, a título de indemnización el equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir por los períodos en que fue contratada mediante contratos de prestación de servicios entre el 13 de enero de 2011 y el 26 de junio de 2014, teniendo en cuenta como base para liquidarlas el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios.
De igual forma, le ordenó pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en pensión y salud que debió trasladar a los fondos, durante el anterior período de contratación irregular, equivalente a la cuota parte que le incumbía en pensiones y salud (EPS), luego de realizar la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que debió cotizar en el período de contratación. De otro lado, condenó al Archivo General de la Nación a reconocer y pagar a la demandante, el equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir por los períodos en que fue contratado mediante contratos de prestación de servicios entre el 27 de junio y el 31 de diciembre de 2014, teniendo en cuenta como base para liquidarlos, el valor de lo pactado por honorarios.
Igualmente, la entidad deberá pagarle los porcentajes de cotización correspondientes al empleador en pensiones y salud, equivalente a la cuota parte que le concierne al empleador, girando a las respectivas entidades lo propio, luego de realizar la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar. También condenó a la entidad demandada, a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante, conforme al IPC, y negó las demás pretensiones de la demanda.
Luego de analizar el marco normativo y la evolución jurisprudencial en materia de contrato realidad, y revisado el material probatorio allegado al expediente y cada uno de los testimonios recepcionados a lo largo del proceso, encontró probado que entre la demandante y el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en proceso de supresión, se suscribieron de manera consecutiva contratos de prestación de servicios con el objeto de que la demandante apoyara en la Dirección de Talento Humano entre el 13 de enero de 2011 al 27 de mayo, del 1 de junio al 30 de junio, del 4 de julio al 31 de diciembre de 2012, del 4 de enero al 28 de febrero, del 1 de marzo al 31 de mayo, del 4 de junio al 31 de agosto y del 2 de septiembre al 31 de diciembre de 2013, y del 3 de enero al 27 de junio de 2014.
De igual forma, encontró demostrado que le fue subrogado al Archivo General de la Nación un contrato de prestación de servicios del DAS en supresión suscrito con la demandante, con el fin de que se realizaran gestiones administrativas entre el 26 de junio al 31 de diciembre de 2014, es decir, sin solución de continuidad entre uno y otro contrato.
También estableció que la demandante cumplía horario de trabajo de 8 am a 5 pm, e incluso debía asistir algunos sábados, así como se le generaron llamados de atención por llegar tarde, y encontró probado que existía personal de planta realizando las mismas funciones que las ejercidas por la demandante. Se refirió a la tacha por sospecha de los testimonios, al considerar que se debe realizar una valoración más rigurosa, confrontándolos con los demás medios probatorios, conforme a las reglas de la sana crítica y así determinar la veracidad.
Sostuvo que por el hecho de que algunos de los declarantes hayan presentado demandas en contra de la entidad, por las mismas circunstancias de la demandante, no hace que de plano pueda afirmarse que estén engañando a la justicia, o que las versiones sean falsas o alejadas de la realidad, por el contrario, manifestó que la identidad de condiciones en que se prestaron los servicios en la entidad, confirman la ocurrencia de situaciones fácticas comunes, incluida la de la demandante.
De igual forma, encontró demostrado la prestación personal del servicio, la remuneración por la labor ejercida (honorarios) y la subordinación en cuanto al cumplimiento de órdenes y reglamentos durante el vínculo laboral, así como que las funciones desempeñadas por la demandante eran inherentes a la entidad y a las ejecutadas por el personal de planta (técnico administrativo), teniendo en cuenta que fue vinculada al no tener personal suficiente para cumplir las necesidades de la entidad.
Refirió que las labores desplegadas por la demandante, llevaron consigo la subordinación o dependencia, al acreditarse que en la planta de personal existían empleados que prestaban los servicios en igualdad de condiciones que la demandante, las labores desarrolladas tienen relación con el objeto de la entidad, debía cumplir horario y acatar las órdenes de sus jefes inmediatos, por lo que se configura una verdadera relación de trabajo entre el DAS en supresión y posteriormente en el Archivo General de la Nación. Por lo anterior, en el presente caso se demostró la subordinación y dependencia y, en consecuencia, encontró demostrados los elementos para que se declare la existencia de la relación laboral, razón por la cual, se deben reconocer las prestaciones sociales dejadas de percibir, en el período de contratación irregular, teniendo en cuenta como base para liquidarlas el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios.
Así las cosas, se declaró la existencia de la relación laboral en los períodos de contratación irregular entre el 13 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2014, al no haberse presentado solución de continuidad, sin que en este caso se haya producido el fenómeno de la prescripción del derecho, teniendo en cuenta que la demandante elevó reclamación administrativa el 13 y 17 de marzo de 2015 ante las entidades demandadas, y la última vinculación data del 31 de diciembre de 2014.
Por otra parte, negó el reconocimiento de la dotación, toda vez que, si bien, la demandante percibía como honorarios un valor superior a 2 pero inferior a 5 salarios mínimos legales vigentes; sin embargo, el cargo ocupado no hace parte del nivel operativo, que le otorgue el derecho a percibir dicho concepto. También, negó el reconocimiento de los riesgos profesionales, al no haberse demostrado por la demandante que los haya sufragado, por lo que deduce que no disfrutó de este beneficio.
Con relación a los perjuicios morales, sostuvo que la parte demandante no demostró que se hayan causado, motivo por el cual, estos también fueron negados. Y respecto a la prima de orden público, la prima de clima y la prima de instalación, no se estableció que la demandante cumpla con los presupuestos procesales para el reconocimiento de dichas prestaciones, como tampoco acreditó que los empleados de planta que cumplían las mismas funciones percibieran tales emolumentos, motivo por el cual, consideró que no hay lugar a reconocerlos.
Finalmente, respecto a la sanción moratoria, sostuvo que es a partir de la sentencia que nace el derecho a favor de la demandante al pago de suma equivalente a las prestaciones sociales, razón por la cual no habrá lugar a acceder al reconocimiento deprecado. 5. Fundamento de los recursos de apelación 5.1. Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo DAS y su Fondo Rotatorio A través de apoderado judicial, en escrito visible a folios 278 a 292 del expediente, solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Señaló que en el presente asunto tuvo lugar una relación de contrato de prestación de servicios ajustada a derecho, sin que se configure una eventual relación laboral, dadas las condiciones de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual y la esencia de la labor ejecutada. Alegó que la naturaleza de la actividad desplegada por la demandante en el DAS, consistía en actividades de archivo, relacionadas directamente con el proceso de supresión de la entidad, conforme al contenido de los contratos suscritos, y que no correspondían al objeto de la entidad, sino a una circunstancia específica y temporal, y para la realización de actividades no misionales.
Refirió que no existió un horario determinado de trabajo, sino, la necesidad de cumplir jornadas de prestación del servicio, para atender el volumen de trabajo en aquel momento. Insiste en la temporalidad de las funciones a ejecutar, teniendo en cuenta que al ser el objeto de la contratación realizar actividades de archivo mientras se suprimía la entidad, esta labor tenía el carácter de temporal, dado que la supresión del DAS no era indefinida en el tiempo, y no se trataba de labores misionales de la entidad.
Reiteró que los testigos se encontraban parcializados al tener interés directo e indirecto en el resultado del proceso, toda vez que estaban pendientes de los resultados de los procesos judiciales que habían instaurado con los mismos intereses que este proceso, careciendo de imparcialidad. Ratificó que las actividades desempeñadas no ostentaban caracteres de subordinación, toda vez, que los contratistas tenías metas establecidas que no estaban sometidas a la subordinación directa de la entidad.
De la misma forma, señaló que no hubo control de las labores de archivo y contestación de derechos de petición, así como la ausencia en el control de los horarios, desvirtuando de esta forma el presupuesto de la dependencia. Refirió que el DAS contrató a la demandante, no para el desarrollo de actividades relacionadas con el objeto social de la entidad, sino para ejecutar labores heterogéneas con su actividad habitual, teniendo en cuenta que las entidades pueden contratar la prestación de servicios, si la actividad a desarrollar es por un tiempo limitado, y si la actividad no se relaciona con labores misionales de la entidad. 5.2.
Por el Archivo General de la Nación Mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 295 a 300 del expediente, solicitó se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que en desarrollo del contrato de subrogación No. 448 de 2014, no se ejecutaron labores propias del DAS ni del Archivo General de la Nación, en cuanto este atendió a un momento especial como es la supresión del DAS.
Mencionó que la decisión de primera instancia, no se tuvo en cuenta que al suscribir contratos de prestación de servicios se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o accidentales que excedan de su capacidad organizativa y funcional. Refirió que, el proceso de supresión no corresponde a la misión funcional del DAS y menos del Archivo General de la Nación; así como no se demostró que la demandante cumplía un horario, pues la decisión solo se basa en los testimonios recaudados sin que se aporte otros medios probatorios que respalden la versión. 6.
Alegatos de conclusión Mediante apoderado judicial, el Archivo General de la Nación en escrito allegado vía correo electrónico adjuntado a SAMAI, en el índice 18, presentó alegatos de conclusión, en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó revocar la decisión a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Señaló que el acto administrativo demandado conserva la presunción de legalidad, toda vez que para su expedición no existió vulneración de la ley, falta de competencia, no se infringieron las normas en las que debía fundarse el acto, ni falta de formas y procedimientos, así como no hubo desconocimiento del debido proceso ni vicios en cuanto al objeto, modo y finalidad.
Alegó que la demandante no logró probar la existencia de un contrato realidad laboral con el Archivo General de la Nación, todo lo contrario, se logró establecer que no existió ninguna relación laboral con la entidad, en cuanto no se le impartieron órdenes en la ejecución de la labor contratada, no fue sometida a las situaciones jurídicas que corresponden únicamente a la esfera de un empleado público vinculado bajo una relación legal y reglamentaria tales como la imposición del cumplimiento de un horario, relación de sujeción especial, desarrollo de actividades inherentes a los funcionarios de planta de la entidad, ni subordinación entre otras.
Manifestó que “por el hecho de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), no se podían desarrollar las funciones propias de su misionalidad, pues estas al igual que sus funcionarios fueron recibidos por otras entidades y además se establece que conservaría su capacidad jurídica solamente para efectos de dicha transición y para expedir actos y adelantar acciones necesarias para su supresión, así mismo por efectos de la subrogación no se desarrollaron funciones propias del Archivo General de la Nación.” Por su parte, el Patrimonio Autónomo Fiduprevisora S.A., mediante apoderado judicial, en el índice 17 de SAMAI, presentó alegatos de conclusión, en el cual solicitó se revoque la decisión de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda.
Alegó que para que se configure el contrato realidad, se requieren que se presenten la prestación personal del servicio, la remuneración o pago y subordinación, presupuestos que no se cumplen en este caso, si se tiene en cuenta que lo único que se encuentra plenamente probado es que la demandante, suscribió unos contratos de prestación de servicios, los cuales se regían por la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y demás normas que regulan la materia, por lo que no es posible declarar la relación laboral.
Refirió que la naturaleza de la actividad desplegada por la demandante en el DAS consistió en labores de archivo, relacionadas directamente con el proceso de supresión de la entidad, tal como lo señalan los contratos celebrados y lo ratifican los testimonios recaudados, por lo que no se trató de una actividad relacionada con el objeto social.
De igual forma, la labor contratada no tenía el carácter de permanente, sino temporal, en cuanto consistía en apoyar la gestión archivística y documental, durante el proceso de supresión, por lo que las actividades para las cuales fue contratada la demandante no correspondían a labores misionales de la entidad. Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 17 de septiembre de 2020 (f. 341), la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el representante del Ministerio Público, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la señora Nubia Janeth Rodríguez Suárez le asiste el derecho o no para reclamar de la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera del PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto DAS y su Fondo Rotatorio y al Archivo General de la Nación, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada a las entidades, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró, se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 7 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.
Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.
De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena aplicación en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.
Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedencia del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.
De lo probado en el proceso La señora Nubia Janeth Rodríguez Suárez celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, conforme al certificado expedido por el subdirector de Talento Humano (e) del DAS en Supresión (ff. 19 – 20): La Coordinadora del Grupo de Gestión Contractual adscrito a la Oficina Asesora Jurídica del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado (f. 68), certificó que la demandante suscribió contrato de prestación de servicios con la entidad, así: “(…) Contrato # 448 – 2014 Subrogado al AGN Realizar las gestiones administrativas tendientes a la consulta y proyección de respuestas a las solicitudes y peticiones relacionadas con la información contenida en los archivos generales del Das, Das en proceso de supresión y su fondo rotario, de acuerdo con las condiciones señaladas en la ficha técnica (estudios previos), el plazo de ejecución Seis (6) meses y cinco (5) días del 26 de junio al 31 de diciembre de 2014, por de (sic) valor de $15.416.667.
Que por tratarse de contratos estatales de prestación de servicios, de conformidad con el numeral 3° de artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estos contratos en ningún caso generan relación laboral, ni prestaciones sociales. (…).” El 13 de marzo de 2015, la demandante le solicitó al Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado, el reconocimiento de la relación laboral durante el período comprendido entre el 13 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2014, y como consecuencia de ello, el pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho, y el reembolso de todos los dineros que debió cancelar, específicamente lo correspondiente a aportes a la seguridad social, pólizas de garantía, retención en la fuente, y demás emolumentos (ff. 9 – 11).
La Asesora Jurídica Código 1020 Grado 5 de la Dirección General del Archivo General de la Nación (ff. 12 – 18), a través del Oficio E – 201501488 – SDAS del 1 de julio de 2015, da respuesta negativa a la solicitud elevada, en el cual advirtió que la demandante prestó sus servicios como contratista a la entidad del 26 de junio al 31 de diciembre de 2014, en virtud de lo establecido en el Decreto 1303 de 2014.
De la misma forma manifestó, que: “el Archivo General de la Nación, Jorge Palacios Preciado no es competente para mutar la naturaleza de las obligaciones o contratos de prestación de servicios suscritos entre el extinto DAS y la señora Nubia Janeth Rodríguez Suárez.” La demandante elevó derecho petición ante la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ff. 2 - 4), el 17 de marzo de 2015, tendiente a obtener el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales.
El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a través del oficio 20151050034401 – DAS del 26 de marzo de 2015 (ff. 5 – 7), da respuesta negativa a la solicitud presentada por la demandante, con el argumento que “no le fue subrogado contrato alguno celebrado entre el Das y los distintos contratistas, independientemente de su modalidad y objeto, por lo que no es posible acceder a su solicitud.” En el curso del proceso, se recepcionaron los testimonios de Maira Viviana Alvis Quevedo, Neymar Cassiani Niño, Edith Herrera de Ruiz y Yancy Yurey Mora Peña, como testigos de la parte demandante.
De la misma forma, se recibieron las declaraciones de Luz Stella Pardo Cortés y María Fernanda Gualteros Guerrero, testigos del Archivo General de la Nación, a los que se refirió la sentencia de primera instancia (ver folios 269 a 270 reveso). De los testigos citados por la demandante, quienes laboraron en el DAS, coinciden en afirmar que la demandante ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad en enero 2011, en el área de registro y control, que tenía la función de actualizar las hojas de vida de los funcionarios de la entidad y lo correspondiente a la seguridad social, expedir certificaciones laborales, dar respuesta a los derechos de petición, entre otras más funciones.
Manifestaron que la demandante tenía un superior jerárquico quien era el encargado de darle las instrucciones del trabajo a realizar, realizaba llamados de atención y estaba a cargo de revisar que se cumpliera el horario establecido de 8 am. a 5 pm., y mencionaron que en ocasiones debían laborar los sábados y domingos. Refirieron que, dentro de la planta de personal de la entidad, existían personas que realizaban las mismas funciones que ejercía la demandante, y que las actividades asignadas debían realizarse al interior de la entidad, de las cuales debían rendir informes al jefe inmediato.
Señalaron que no podían ausentarse de la jornada laboral, y si necesitaban pedir permiso, debían tramitarlo con el jefe inmediato con anterioridad para que fuera aprobado y debían reponer el tiempo. Mencionaron que, a la demandante, le fue entregado un inventario para el cumplimiento de las funciones asignadas. Señalaron que no podía llevar el trabajo a la casa y portaban un carné que los identificada como funcionarios de la entidad, lo cual era de obligatorio cumplimiento.
Por su parte, María Fernanda Gualteros Guerrero, testigo citado por el Archivo General de la Nación, dijo conocer a la demandante desde 2014, cuando ingresó al DAS en proceso de supresión, señaló que no le consta la clase de vinculación que ostentó la demandante, y es la única declarante que afirma que la demandante no debía cumplir horario de trabajo; sin embargo, sostuvo que cuando fue contratista, no podía realizar las actividades por fuera de la entidad puesto que necesitaba los aplicativos que se encontraban en los computadores de la entidad para realizar las funciones impuestas.
Refirió que la entidad, no cuenta con personal de planta que realice las mismas labores, y no le consta que le fueran entregados elementos de trabajo a la demandante. Frente a la autonomía en el cumplimiento de las labores asignadas, señaló que se podía ausentar sin pedir permiso, pero tenía la obligación de cumplir con el trabajo asignado.
La demandante, a través de apoderado judicial, radicó sendas peticiones ante la directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Director del Archivo General de la Nación, con el fin de solicitar el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de todas las prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social, el día 17 de marzo de 2015 (ff. 2 – 4) y 13 de marzo de 2015 8ff. 9 – 11), respectivamente.
El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica a través del Oficio No. 2015050034401 con fecha 26 de marzo de 2015, dio respuesta negativa a la solicitud presentada. De la misma forma, el Archivo General de la Nación (ff. 12 – 18), a través del Oficio E – 201501488 – SDAS del 1 de julio de 2015, señaló que la demandante prestó sus servicios como contratista a la entidad del 26 de junio al 31 de diciembre de 2014, en virtud de los establecido en el Decreto 1303 de 2014, sin que sea de su competencia cambiar la naturaleza de los contratos suscritos con el extinto DAS y la demandante.
Conforme con lo anterior, la Sala advierte que la señora Nubia Janeth Rodríguez Suárez prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, mediante contratos de prestación de servicios, desde enero de 2011 hasta el 27 de junio de 2014, de forma continua e ininterrumpida, según se puede verificar en los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados.
Luego, con ocasión de la supresión del DAS, el contrato fue subrogado al Archivo General de la Nación, con el fin de que realizaran las gestiones administrativas tendientes a la consulta y proyección de respuestas a las peticiones relacionadas con los archivos del DAS, con plazo de ejecución entre el 26 de junio al 31 de diciembre de 2014 (f. 68), en cumplimiento a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 1303 de 2014.
De todo lo expuesto, es evidente que el objeto común de los contratos era prestar sus servicios en los procesos de organización del archivo de las historias laborales y levantamiento de inventarios (gestión archivística y documental), actualización y verificación de bases de datos del sistema modular KACTUS del Departamento Administrativo de Seguridad, entre otras.
Así mismo, las pruebas testimoniales coincidieron en afirmar que la demandante fungió como auxiliar administrativo; también confirmaron la existencia de un horario de trabajo, que debían asistir ocasionalmente a la entidad en sábados y domingos; que recibía directrices de un jefe inmediato, quien le asignaba las funciones que debía desempeñar y a quien debían pedirle autorización para ausentarse de sus actividades, previo convenio de reponer el permiso, es decir, declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que prestó los servicios, los cuales aportan credibilidad a los hechos en que se funda la demanda y respecto de los cuales llevó al a quo a encontrar como probado que la actividad desplegada por la demandante no era independiente ni autónoma, propia de los contratos de prestación de servicios.
Al realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, y conforme a lo referido en líneas anteriores, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, en el trámite de la primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio, en el Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, mediante contratos de prestación de servicios, desde enero de 2011 hasta el 27 de junio de 2014, y luego, en el Archivo General de la Nación entre el 26 de junio al 31 de diciembre de 2014.
De igual forma, se observa que percibió unos honorarios pactados en contraprestación a los servicios prestados, por lo que también se encuentra demostrada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia, en ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
De otro lado, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.
En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que la demandante debía, en el cumplimiento del objeto del contrato, apoyar la gestión de la Subdirección de Talento Humano del DAS en supresión para desarrollar los procesos de organización del archivo y el levantamiento de los inventarios documentales, igualmente organizar, alimentar y actualizar el sistema modular KACTUS, la expedición de certificaciones laborales, y demás aspectos que se generaron en el proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad.
Para la ejecución de dichas actividades, la demandante utilizó todos los medios y elementos (inventario) que la entidad puso a disposición para la ejecución de la labor que debía realizar, sin poder realizarlas por fuera de la entidad, lo que demuestra que las labores correspondían a las inherentes de la entidad, teniendo en cuenta la insuficiencia de personal, conforme se dejó establecido en el contenido de los contratos.
Por lo anterior, se advierte que la demandante desempeñó funciones similares a las de un personal de planta, bajo total subordinación y dependencia, en donde debía cumplir un horario de trabajo dentro de las instalaciones de la entidad (8 am – 5 pm) y recibir órdenes de un superior jerárquico. Conforme con lo anterior, al realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no fueron esporádicas o temporales tal y como lo afirma la entidad demandada, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad en proceso de supresión, en cuanto cumplía un horario de trabajo, ejercía las funciones al interior de la entidad (DAS en supresión y posteriormente en el Archivo General de la Nación, en virtud del proceso de subrogación), y se encontraba sujeta a las órdenes impartidas por un superior jerárquico quien supervisaba el desarrollo de las funciones asignadas, lo que permite concluir que en el caso particular, las entidades trataron de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que la señora Nubia Janeth Rodríguez Suárez reunió los elementos de subordinación, dependencia, al cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por las entidades, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.
Esta Sección ha establecido que, la figura del contrato realidad es aplicable en aquellos eventos en los que se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Así las cosas, es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados, lo que asimila dicha relación a una de carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.
Como consecuencia de lo anterior, resalta la Sala que deben reconocerse las prestaciones sociales que la contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y la demandante, conforme así lo dispuso el a quo, sin que haya lugar a modificarse la decisión, a efectos de evitar un perjuicio mayor al apelante único.
Ahora bien, en la parte resolutiva de la sentencia apelada, se advierte que se condenó a las entidades demandadas a pagar a la demandante directamente los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión, que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período en que prestó sus servicios. La Sala considera pertinente aclarar que, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 13 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2014) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la demandante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía. Así las cosas, con relación a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de esta Corporación, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, la orden dada en el numeral cuarto de la sentencia recurrida, con relación al reembolso de los mencionados conceptos directamente a la demandante, resulta improcedente, motivo por el cual, la misma será revocada. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda será confirmada parcialmente, teniendo en cuenta que revocará la decisión de pagarle directamente a la demandante, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR parcialmente el numeral cuarto de la sentencia del siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de indicar que no hay lugar a la devolución a la señora Nubia Janeth Rodríguez Suárez los porcentajes de cotización, correspondientes a salud y pensión, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO. - Sin condena en costas en ambas instancias. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER