Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho para reclamar el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la no consignación de cesantías anualizadas en favor de docente / Defecto sustantivo y desconocimiento del precedente SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y 333 de 2021. 1.
Antecedentes 1.1. La solicitud2 FOMAG promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 76111333300220220002501.
Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) María Soraya Duque Echeverry presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demanda en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y el departamento del Valle del Cauca, con el fin de cuestionar la legalidad del acto ficto generado por el silencio de la administración, ante su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no 1 En adelante FOMAG 2 Ver índice 2 de SAMAI. 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2020, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías, de acuerdo con el artículo 1 de las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990, y el Decreto Nacional 1176 de 1991. ii) El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga en sentencia proferida el 12 de diciembre de 2022 accedió a las súplicas de la demanda al considerar que no obró prueba en el plenario con la que se acreditara la fecha en que tuvo lugar la consignación de las cesantías correspondientes al año 2020; y, en cuanto al reconocimiento y pago de la indemnización por el pago inoportuno de los intereses de estas, expuso que al no haberse desvirtuado la negación indefinida efectuada en la demanda al respecto, era obligatorio tener por acreditado su pago extemporáneo, esto es con posterioridad al 31 de enero de 2021.
En contra de esta decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 31 de agosto de 2023 revocó parcialmente lo resuelto por el a quo, en el sentido de negar la pretensión relacionada con la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías y confirmar en lo demás, al considerar «que la demandante al estar vinculada al servicio de educación con posterioridad al 1° de enero de 1990 se encontraba cobijada por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 y, por ende, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular […]». iv) En relación con esa decisión, la parte actora consideró que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en desconocimiento del precedente, en tanto se omitió la aplicación del criterio fijado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, en la que se unificó criterio en el sentido de que «[l]os docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989».
Lo anterior, en la medida en que la notificación de la decisión de segunda instancia se generó con posterioridad a la referida sentencia de unificación. Asimismo, alegó la configuración de un defecto sustantivo, en tanto la autoridad judicial demandada desconoció que las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 solo podrán hacerlo respecto de cuentas individuales, característica que no tiene el FOMAG, el cual se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, lo cual se traduce en que la totalidad de recursos que lo constituye conforman un patrimonio autónomo administrado a través del esquema fiduciario, por ello «los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia». 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG Que, de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, «para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley, […]», principio que «permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, en este caso, lo correspondiente a las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud».
Se pasó por alto que el esquema de cesantías de los docentes oficiales se rige por un conjunto normativo especifico: las leyes 91 de 1989 y 715 de 2001 y el Decreto 196 de 19953, el cual se surte en las siguientes fases: «[…] • Elaboración del cálculo actuarial que determina el total del pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial con el FOMAG.
Este cálculo se elabora con cargo a los recursos del fondo y se presenta de manera separada la deuda por concepto de cesantías y pensiones. • Una vez definido el monto de la deuda a pagar, y previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la sociedad fiduciaria (en este caso Fiduprevisora S.A.) comunica a la entidad territorial las cifras correspondientes a este concepto. • Esta deuda se cubre con el traslado de los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales -FONPET- al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. • En caso de que estos recursos no fueren suficientes para cubrir la deuda, la entidad territorial deberá disponer de sus propios recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. […]» Es decir, que se desconoció que: i) el esquema normativo que rige para el FOMAG no trae la creación de cuentas individuales para cada uno de sus afiliados, por lo que se configura imposibilidad jurídica para ello a través de órdenes judiciales; ii) no opera la consignación de cesantías, pero sí su retiro según la solicitud que eleve el docente con el lleno de los requisitos de ley; y iii) no puede configurarse la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que el origen de esta es la consignación tardía de las cesantías, cuya operación no procede para sus afiliados. 1.1.2.
Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] PRIMERA: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley y aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial, que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca EL 18 DE OCTUBRE DE 2023, cuando notificó la sentencia de segunda instancia ya existiendo el precedente jurisprudencial fijado en Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023., a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por 3 Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989 aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual en su parte resolutiva señala: […] SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca en sentencia del 31 de agosto de 2023 notificada al FOMAG el 18 de octubre de 2023 donde se confirmó la sentencia condenatoria de primera instancia del juzgado segundo administrativo de Guadalajara de Buga, respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 76111-33-33-002-2022-00025-01 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda. […]» (sic). 1.2.
Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga4 solicitó negar el amparo invocado en atención a que la sentencia proferida por ese despacho es del 12 de diciembre de 2022, y la decisión de unificación del Consejo de Estado cuya inaplicación se cuestiona es del 11 de octubre de 2023, por ello, mal podría configurarse el desconocimiento de un precedente judicial inexistente. 1.2.2.
María Soraya Duque Echeverry, en calidad de tercera interesada5, solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de tutela ante la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados, con los siguientes argumentos: La sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 se profirió con posterioridad a la decisión de segunda instancia del 31 de agosto de 2023, por lo cual, no es cierto el desconocimiento del precedente alegado, pues, si bien la notificación de esta última se efectuó después de aquella, lo cierto es que «el trámite de notificación de una sentencia es un aspecto secretarial y las consecuencias que se haya realizado en fecha posterior no pueden afectar al demandante […] quien en últimas está accediendo de buena fe ante la administración de justicia».
La controversia cuestionada carece de relevancia constitucional, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado al conocer de asuntos similares, al tratarse de un tema de índole económico; lo cual deja ver que la verdadera intención de la demandante es no cumplir con el fallo judicial y abstenerse de pagar la sanción ya reconocida. 1.2.3.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca6 manifestó que esa corporación judicial no vulneró los derechos fundamentales alegados, pues, la sentencia acusada se profirió de acuerdo con la realidad fáctica y procesal del expediente, con plena aplicación de los pronunciamientos emanados de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 4 Ver índice 11 de SAMAI. 5 Ver índice 15 de SAMAI. 6 Ver índice 15 de SAMAI. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG Asimismo, que la sentencia referida fue proferida el 31 de agosto de 2023 y registrada en el aplicativo SAMAI el 5 de septiembre siguiente, es decir, con anterioridad a la sentencia de unificación que sobre el tema profirió el Consejo de Estado, sin embargo, la secretaría de la corporación solo la notificó el 18 de octubre de 2023, cuando ya se tenía conocimiento del pronunciamiento alegado como desconocido. 2.
Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) problema jurídico; y iv) análisis de la Sala. 2.1.
Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,7 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2.2.
Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso- administrativo8 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.9 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala].
Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia 7 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo10 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.
En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional11 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos12, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.
En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales13. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.
Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales del FOMAG con ocasión de la sentencia del 31 de agosto de 2023, a través de la cual confirmó la decisión de acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.
Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG anualizadas en favor de un docente oficial, con lo cual incurrió, presuntamente, en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente? 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio de fondo del asunto planteado. 2.4.2. Defecto sustantivo En cuanto a este defecto, es importante recordar que la Corte Constitucional ha señalado que se presenta cuando, el juez adopta una decisión que desborda el marco constitucional y legal, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto14.
En su jurisprudencia, la corporación ha resaltado que este defecto encuentra su origen en el hecho de que, si bien los jueces gozan de autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar normas jurídicas, esta no es una facultad absoluta15, para lo cual precisó que los límites se encuentran en el orden jurídico preestablecido y los valores, principios, derechos y garantías que identifican al Estado Social de Derecho.
El alto tribunal de lo constitucional ha identificado una serie de situaciones en las que se detecta el defecto sustantivo, a saber: (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable; (ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no está dentro del margen de razonabilidad, es de forma abierta contraevidente o perjudicial para los intereses legítimos de las partes o es manifiestamente errada;
(iii) no se toman en cuenta sentencias que hayan definido el alcance de la norma aplicada; (iv) la disposición aplicada se torna regresiva o contraria a la Constitución; (v) no se efectúa una interpretación sistémica de la norma; y (vi) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso. A partir de lo anterior, es claro que no cualquier diferencia en la interpretación en que se funde una decisión judicial configura este defecto; pues para tener tal entidad debe ser considerada irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa.
Además, la irregularidad debe ser de tal gravedad e importancia, que la decisión proferida por la autoridad judicial obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales de los sujetos procesales16. 2.4.3. Desconocimiento del precedente judicial En este punto, en cuanto al desconocimiento del precedente alegado se recuerda que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite 14 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1999 y SU-416 de 2015. 15 Corte Constitucional, sentencias T-757 de 2009 y T-367 de 2018 16 Corte Constitucional, sentencias SU-050 de 2017 y T-367 de 2018 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG afirmar que los jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad y un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas.
Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad.
El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual.
De igual manera, el juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule.
En cualquier caso, el juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivara de la desobediencia al precedente. 2.4.4.
Sobre el caso concreto FOMAG acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en favor de una docente oficial.
Lo anterior, al considerar que la referida decisión judicial incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación de la Ley 50 de 1990, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y todo el marco normativo especial que rige las cesantías de los docentes oficiales: las leyes 91 de 1989 y 715 de 2001 y el Decreto 196 de 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG 1995.
Asimismo, alegó el desconocimiento del precedente fijado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, en la que se unificó el criterio respecto a que «[l]os docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989».
Para mayor claridad del asunto, y en aras de desatar cada uno de los cargos propuestos por la entidad demandante, se recuerda que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 31 de agosto de 2023, luego de referir las disposiciones que rigen el régimen de cesantías anualizadas de manera general, concluyó que: «[…] los servidores públicos del orden territorial y vinculados a la administración pública a partir del 31 de diciembre de 1996 están sometidos al régimen anualizado de liquidación de cesantías, para cuyo efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por la ley 50 de 1990 que previo la liquidación del auxilio de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero del siguiente año en el fondo privado y la sanción por mora de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador en el evento en que incumpla la obligación. […]».
Dicho ello, en concordancia con pronunciamientos17 del Consejo de Estado en que se unificó el tema de la prescripción en materia de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en favor de docentes, y la decisión del 3 de marzo de 202218, consideró que a la docente María Soraya Duque Echeverry le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías del año 2020, al 15 de febrero de 2021, toda vez que: «[…], esta Sala entonces encuentra probado dentro del plenario que la demandante al estar vinculada al servicio de educación con posterioridad al 1° de enero de 1990 se encontraba cobijada por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 y, por ende, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular Así mismo, no se evidencia en el plenario prueba alguna de que las entidades demandadas hayan consignado las cesantías anualizadas al Fomag dentro del término establecido en la Ley 50 de 1990, es decir, antes del 15 de febrero de 2021, razón por la cual considera esta Sala que efectivamente tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que se pretende en este asunto de acuerdo con el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, tal y como lo advirtió el a quo. […]» (sic) En este punto, evidencia la Sala que, tal como lo alegó la entidad demandante en el escrito de tutela, el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo por indebida 17 Sentencias CE-SUJ004 de 2016 del 25 de agosto de 2016, Expediente 08001233100020110062801; y CE-SUJ-SII-022-202, del 6 de agosto de 2020, Expediente 08001233300020130066601(0833-16) 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, no se identificó el radicado del expediente. 10 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG aplicación normativa, pues si bien analizó las disposiciones que integran el régimen de las cesantías anualizadas de manera general, y dio aplicación a la Ley 50 de 1990, en razón al principio de favorabilidad de cara al sector de la docencia oficial, como en su momento lo pudo referir el Consejo de Estado, lo cierto es que previo a ello debió analizar el esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, lo que hubiera permitido establecer las claras y contundentes diferencias e incompatibilidades entre los sistemas anualizados de liquidación de cesantías de la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales afiliados al FOMAG previsto en la Ley 91 de 1989.
Aspectos que resultan de suma importancia en el asunto, pues, según lo advirtió el FOMAG en su defensa, «[…] la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente. […]»19.
Corolario a ello, se observa que tales argumentos normativos resultaban de obligatorio análisis por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como juez natural de la causa, pues, fueron aquellos traídos por el FOMAG durante el trámite del proceso contencioso-administrativo en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. Por otra parte, alegó el FOMAG que la autoridad demandada también incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda20, en la que se unificó criterio en el sentido de que «[l]os docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989», pues la decisión acusada se notificó días después de la notificación de aquella.
A juicio de la Sala, dicho argumento no tiene asidero jurídico, toda vez que la sentencia acusada del 31 de agosto de 2023 fue registrada y suscrita en el aplicativo Samai el 5 de septiembre siguiente, diferente es, que solo fuera notificada el 18 de octubre; situación que de ninguna manera conlleva a que se desconozca la decisión que desde un principio adoptó el tribunal en Sala de Decisión. Sin perjuicio de lo expuesto, se observa que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del procedente judicial, no por el argumento expuesto, sino por motivar su decisión en un pronunciamiento del Consejo de Estado que, a su vez, dio aplicación a las consideraciones contenidas en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, pese, a que en el año siguiente, en la SU-573 de 2019 aclaró que aquella no resultaba ser un precedente vinculante para casos como el que hoy se revisa, toda vez que allí se trató de una situación fáctica en la que el docente no estaba afiliado al FOMAG.
Se dijo en la sentencia: 19 CP Juan Enrique Bedoya Escobar, expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) 20 11 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG «[…] 3.5.1.1. El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66.
Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”21.
No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes22 entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga23-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.
Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.
Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199824, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201825, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”26.
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”27, como pasa a explicarse.
Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. 21 Fl. 3, Cdno. 1 de los expedientes de tutela. 22 Ibid. 23 Sentencia T-425 de 2019. 24 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 25 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 26 Sentencia SU-098 de 2018. 27 Sentencia SU-354 de 2017. 12 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002.
Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías. Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad28.
Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG. Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías.
Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.
Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. 69. Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU- 332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”29, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes30 y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990. […]» En este punto, se recuerda lo dicho por esta Sala de decisión31 en asuntos de contornos similares al respecto: «[…] En efecto, de acuerdo con lo transcrito, en la sentencia SU-573 de 2019 la Corte Constitucional advirtió, entre otras cosas, que en la decisión contenida en la SU-098 de 28 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal. 29 Sentencia SU-332 de 2019. 30 Las providencias cuestionadas fueron dictadas por el Consejo de Estado el 7 de septiembre de 2018 (expediente T-7.457.373), el 24 de agosto de 2018 (expediente T-7.457.923) y el 16 de agosto de 2018 (expediente T-7.466.562), mientras que las sentencias SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 fueron proferidas por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018 y 25 de julio de 2019, respectivamente. 31 Sentencias del 13 de diciembre de 2023;
Expediente 11001031500020230453801, 11001031500020230572401, 11001031500020230555501, entre otras. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG 2018 se analizó una situación fáctica distinta pues se trataba de la posibilidad de condenar al pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y los decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000 de docentes oficiales que nunca estuvieron afiliados al Fomag. […]» (sic) De conformidad con lo expuesto, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues si bien se le respetaron cada una de las etapas procesales en el trámite del proceso contencioso-administrativo cuestionado, lo cierto es que la sentencia del 31 de agosto de 2023 que puso fin a la controversia traída por María Soraya Duque Echeverry incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al fundamentarse únicamente en generalidades normativas del régimen de las cesantías anualizadas y decisiones de unificación que definieron lo pertinente a la prescripción en controversias como la hoy discutida, pero, sin analizar el esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG y la sentencia de unificación SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional, que aclaró el contenido de la también SU-098 de 2018; puntos respecto de los cuales, es pertinente advertir que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda.
En consecuencia, se i) se dejará sin efectos la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 76111333300220220002501, y ii) se le ordenará que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo en concordancia con las consideraciones expuestas en esta providencia, en el que se analice el esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG y la sentencia de unificación SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Dejar sin efecto la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 76111333300220220002501. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00031-00 Demandante: FOMAG Tercero. Ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un pronunciamiento de reemplazo, en el que se analice el esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG y la sentencia de unificación SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional.
Cuarto. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador