CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa Temas: REPARACIÓN DIRECTA – Procede cuando la pretensión indemnizatoria versa sobre relaciones de naturaleza extracontractual. / JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA – Competente para conocer demandas de responsabilidad civil extracontractual promovidas por entidades públicas contra particulares. / HECHO DAÑOSO – Diferenciable del daño, es la acción u omisión que lo causa. / PERJUICIO – Diferenciable del daño, es la consecuencia de este / CADUCIDAD – Se cuenta desde el día siguiente a la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o desde que se tiene o se debió tener conocimiento del daño. 1.
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S1 contra la sentencia del 28 de julio de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que declaró probada la excepción de caducidad de la acción judicial.
SÍNTESIS DEL CASO 2. Cenit S.A.S solicitó que se declare la responsabilidad civil extracontractual de Flowserve International Inc.2, Flowserve S.R.L. de C.V.3 y Flowserve S.R.L.4; como consecuencia de los daños patrimoniales derivados del suministro de equipos de bombeo defectuosos, contratados por la demandante, a través de un mandatario, para el montaje y puesta en operación del sistema de transporte de hidrocarburos ODECA.
ANTECEDENTES La demanda 3. El 9 de julio de 20205, Cenit S.A.S. presentó demanda de reparación directa contra las empresas indicadas, elevando las siguientes pretensiones, que se transcriben con su propio énfasis y posibles errores: “A. PRETENSIONES DECLARATIVAS Se solicita a los señores Magistrados que mediante sentencia se proceda a: 1 En adelante, Cenit S.A.S, Cenit o la demandante. 2 En adelante, Flowserve EE.UU. 3 En adelante, Flowserve México. 4 En adelante, Flowserve Argentina. 5 Índice 001 del historial de SAMAI, en primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 2 • Declarar que FLOWSERVE, es extracontractualmente responsable con ocasión del suministro de equipos de bombeo defectuosos (bombas y motores), que conllevaron un perjuicio patrimonial para CENIT, que se materializa en el reconocimiento económico a favor de ARCOMAT, contenido en el acta de liquidación de mutuo acuerdo suscrita el 27 de junio de 2018 por valor de Tres Mil Ciento Veintiocho Millones Doscientos Cuarenta y Dos Mil Ochocientos Veintiún Pesos ($3.128.242.821).
B. PRETENSIONES DE CONDENA Como consecuencia de las pretensiones declarativas solicito se profieran las siguientes condenas: • Que se condene a la FLOWSERVE, a pagar a favor de CENIT TRANSPORTE Y LOGISTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S., la suma reconocida y pagada a ARCOMAT por valor de Tres Mil Ciento Veintiocho Millones Doscientos Cuarenta y Dos Mil Ochocientos Veintiún Pesos ($3.128.242.821), correspondientes a los sobrecostos generados por las fallas y defectos de los equipos de bombeo suministrados por ARCOMAT. • Que se condene a FLOWSERVE a pagar a favor de CENIT TRANSPORTE Y LOGISTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S., título de lucro cesante, los intereses causados sobre la suma anterior, desde la fecha que fue pagada efectivamente a ARCOMAT y hasta que se verifique su pago a favor de CENIT. • Que se condene a la FLOWSERVE, al pago de todas las costas, agencias en derecho y gastos del proceso, que se causen como consecuencia del mismo.” 4.
Como fundamentos fácticos, en síntesis, se mencionaron los siguientes. 5. El 1 de abril de 2013 Cenit suscribió con Ecopetrol S.A.6 un contrato con el objeto de que esta (i) le prestara el servicio de gerencia y gestión de proyectos; y (ii) ejerciera como su mandataria con representación, para la celebración y ejecución de contratos7.
La cláusula 25.02 de dicho negocio estableció que Ecopetrol no sería responsable por daños, perjuicios, retrasos o incumplimientos que se presentaran en los proyectos, servicios complementarios, procesos de selección o contratos que se desarrollaran o ejecutaran en el marco de aquél. 6. En ejercicio de la gerencia de proyectos y del mandato con representación mencionado, Cenit requirió a Ecopetrol la ejecución del proyecto de reposición de equipos principales del sistema de transporte de hidrocarburos de propiedad de la demandante, conocido como ODECA. 7.
El 25 de marzo de 2011 Ecopetrol suscribió un Acuerdo Marco de Compra con Ecopetrol América Inc.8, con la finalidad de que é sta le suministrara determinados bienes. El artículo 14 de dicho negocio señaló que ninguna de las partes sería recíprocamente responsable por daños indirectos, incidentales, especiales, consecuenciales, ejemplares o punitivos. 8.
Según afirmó, el 22 de mayo de 2014, en ejercicio del mandato con representación de Cenit, y a efectos de adquirir los materiales para la ejecución del proyecto del sistema ODECA, Ecopetrol emitió la Orden de Compra n° OC810000001, con destino a EAI. 6 En adelante, Ecopetrol. 7 Al respecto, refirió la cláusula correspondiente: “El otorgamiento de mandato con representación, por parte de CENIT y a favor de ECOPETROL para contratación de la ejecución de aquellos [en referencia a la gerencia integral de proyectos], en caso de ser solicitada”. 8 En adelante, también, EAI.
Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 3 9. EAI, con el fin de atender la orden de compra antedicha, emitió a su vez la Orden de Compra n°30001024, dirigida a su proveedor “Flowserve”9, cuyo objeto consistió en la compra de 8 unidades de bombeo, para ser destinadas a las estaciones de Puerto Salgar, Mariquita, Fresno y Herveo, dentro del sistema ODECA de propiedad de Cenit S.A.S. 10.
Una vez recibidos los equipos de bombeo referidos, por parte de Flowserve Argentina, Cenit advirtió defectos técnicos graves que impidieron su uso adecuado por parte de Arcomat, empresa con quien Ecopetrol (en nombre y representación de Cenit) había celebrado un contrato para su instalación y montaje dentro del sistema ODECA. 11. Los defectos de los equipos antedichos generaron suspensiones y retrasos en la ejecución del contrato de instalación suscrito con Arcomat, que derivaron en sobrecostos asociados a los tiempos de espera. 12.
El 27 de junio de 2018 Ecopetrol (en nombre y representación de Cenit) y Arcomat suscribieron el Acta de Balance Final del contrato de instalación, en la que se reconoció a dicho contratista un valor de $3.128’242.821 por concepto de mayores costos y permanencias, así como el Stand By del personal y equipos. Dichos recursos fueron desembolsados por Cenit.
Fundamentos de derecho 13. Sostuvo la demandante, en primer lugar, que el ejercicio de la acción de reparación directa se justifica por razón de la naturaleza extracontractual del perjuicio irrogado por “Flowserve”10, pues el mismo no se atribuye a incumplimiento contractual alguno. 14. En segundo lugar, afirmó que el daño en este caso está constituido por la afectación antijurídica de los derechos patrimoniales de Cenit con ocasión del pago efectuado a Arcomat.
Refirió que, a pesar de que la jurisprudencia en ocasiones ha equiparado las nociones de hecho dañoso y daño, la primera de ellas está constituida en el caso concreto por los defectos que presentaron los equipos de bombeo suministrados por “Flowserve”. 15. Añadió que la acción fue oportunamente ejercida, en tanto el término de caducidad en este caso se debe contar desde la suscripción del acta de balance final con Arcomat, dado que desde ese momento fue que se materializó el daño y no desde cuando se produjeron o conocieron los defectos de los bienes mencionados. 16.
Argumentó que los elementos daño, defecto y nexo causal, previstos en la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) se encuentran acreditados y, por ende, los demandados están obligados a indemnizar a la demandante a título de responsabilidad objetiva. 9 Aunque en los hechos de la demanda no se especifica, la realidad procesal que más adelante se expondrá revela que la Orden de compra N°30001024 fue emitida a Flowserve México. 10 Sin especificar a cuál Flowserve se refirió (EE.UU., México o Argentina).
Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 4 Contestación de la demanda 17. Los sujetos accionados11 contestaron la demanda dentro del término legal, oponiéndose a las pretensiones12 y proponiendo como medios exceptivos los de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de jurisdicción, indebida escogencia de la acción y caducidad. 18.
Como fundamento de su defensa, señalaron que la demandante acudió al medio de reparación directa para encubrir un reclamo que reviste una naturaleza eminentemente contractual, que se desprende del negocio jurídico celebrado entre Ecopetrol América Inc. y Flowserve México, y que, a la luz de la cláusula de limitación de responsabilidad pactada en el mismo, le impide solicitar la indemnización pretendida. 19.
Sostuvieron que Flowserve Argentina realizó el suministro de los equipos a EAI bajo la Orden de Compra No 30001024 y este, a su vez, realizó el suministro a Cenit mediante la Orden de Compra No. 810000001, por lo que no existe relación alguna entre Cenit y Flowserve México o Flowserve EEUU. De otro lado, continuaron, el único vínculo que existe entre Cenit y Flowserve Argentina es el derivado de la cláusula 5 de los “Términos y Condiciones”13, consistente en la garantía de los productos adquiridos que cobijaría al usuario final de los mismos, que se limitó a la reparación, reemplazo o re-ejecución del servicio, a elección del vendedor, y excluyó cualquier costo en que incurriera el comprador o el usuario final del producto, como los que en este proceso se reclaman. 20.
Refirieron que no se satisfacen los elementos necesarios para concluir la existencia de responsabilidad civil extracontractual en cabeza de las demandadas, que no existe una relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento contractual de Flowserve Argentina y el supuesto daño sufrido por la demandante, y que, además, este no tenía el carácter de ser cierto, directo y determinado o determinable. 21.
Concluyeron que los efectos de la liquidación del contrato celebrado entre Cenit y Arcomat no se hacen extensivos a las demandadas; que los intereses moratorios reclamados solo podrían exigirse, en el mejor de los casos, desde la notificación del auto admisorio de la demanda y no desde la liquidación de aquél acuerdo; que los términos y condiciones de la orden de compra de los equipos son ley para las partes y, por su virtud, todo daño derivado estaba excluido del deber de garantía por parte del vendedor de los equipos cuestionados.
La sentencia de primera instancia 22. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió sentencia anticipada el 28 de julio de 202314, en la que declaró probada la excepción de caducidad y condenó en costas a la parte demandante. Como sustento de su decisión, señaló, citando jurisprudencia de esta Subsección, que 11 En un solo escrito, actuando a través del mismo apoderado judicial. 12 Índice 010 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. 13 Como se precisará en el acápite de consideraciones, el documento “Términos y Condiciones” corresponde al negocio jurídico celebrado entre EAI y Flowserve México. 14 Índice 026 del historial de actuaciones de SAMAI, en primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 5 el término para el ejercicio oportuno del derecho de acción de reparación directa se cuenta desde que ocurre el hecho causante del daño, o desde que el mismo fue conocido o debió conocerse, con independencia de que el perjuicio se prolongue en el tiempo. 23.
Sostuvo que, desde el 27 de mayo de 2016, Cenit tuvo conocimiento del daño que se le estaba causando, lo que se desprende de la reclamación presentada a Flowserve en esa fecha por los sobrecostos causados en el contrato celebrado con Arcomat, a raíz de los defectos que presentaron los equipos de bombeo adquiridos. Bajo dicho entendimiento, indicó que la demandante contaba hasta el 28 de mayo de 2018 para ejercer la acción, y considerando que la demanda fue presentada el 9 de julio de 2020, el fenómeno de la caducidad había operado.
El recurso de apelación 24. La demandante interpuso recurso de alzada15, bajo los siguientes argumentos: 25. Afirmó que el Tribunal confundió las nociones de hecho dañoso con el daño propiamente dicho, en tanto que hecho dañoso, daño y perjuicio corresponden a categorías conceptuales diferentes. Así, señaló, en el caso concreto el hecho dañoso consistió en las fallas que presentaron los equipos de bombeo, el daño está representado por la afectación antijurídica de los derechos patrimoniales de Cenit, por razón del pago en el que tuvo que incurrir frente a la empresa mencionada; y el perjuicio comporta la lesión patrimonial concreta por daño emergente y lucro cesante derivada de lo anterior. 26.
Adujo que solo el daño es relevante para el cómputo del término de caducidad, y en el caso concreto éste se materializó cuando se suscribió la liquidación del contrato celebrado con Arcomat, lo que ocurrió el 27 de junio de 2018, pues solo hasta ese momento se concretó en el patrimonio de Cenit la pérdida económica producto del reconocimiento efectuado a dicha empresa.
Añadió que Arcomat pretendió inicialmente el reconocimiento de mayores valores de los que finalmente le fueron pagados por parte de Cenit en la liquidación, de manera que mal podría considerarse que el daño se produjo cuando se presentó la reclamación del 27 de mayo de 2016, como indicó el a quo, pues en ese momento no existía certeza del monto al que ascendería la erogación que ahora se reclama. 27.
De otro lado, cuestionó la decisión del a quo de condenarla en costas y agencias en derecho, indicando, de un lado, que la causación del primer concepto no estaba comprobada y, del otro, que el hecho de que se hubiese dictado sentencia anticipada impidió que se agotaran varias etapas procesales y que se produjera un desgaste de la contraparte, de manera que el monto fijado como agencias en derecho fue desproporcionado respecto de lo ocurrido en el proceso. 15 Índice 029 del historial de actuaciones de SAMAI, en primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 6 Trámite relevante en segunda instancia 28.
El recurso fue admitido mediante auto del 4 de marzo de 202416. Dentro del término de ejecutoria de dicha providencia, la parte demandada allegó escrito en el que reiteró los argumentos esbozados en su contestación, y solicitó que se confirme la sentencia impugnada y se condene en costas a la apelante17. 29. Por auto del 13 de febrero de 2025, la Sala decretó, como prueba de oficio, documento idóneo que permitiera identificar cuál era la composición accionaria de la sociedad CENIT Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S., para: (i) el 1° de abril de 2013; y (ii) el 9 de julio de 2020, de conformidad con la información registrada en el correspondiente Libro de Acciones, en los términos de lo dispuesto en el artículo 195 del Código de Comercio18. 30.
La documentación correspondiente fue allegada el 3 de abril de 202519, y la misma fue puesta en conocimiento de las partes mediante traslado ordenado por auto del 7 de mayo de 2025, decisión en la que se dispuso, así mismo, correr traslado a las partes para alegar de conclusión20. 31. Al respecto, el extremo pasivo manifestó que, a la fecha de presentación de la demanda, Cenit era 100% propiedad de Ecopetrol, de manera que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo21.
Por su parte, la accionante reiteró lo expresado en su recurso de alzada22. 32. El Ministerio Público guardó silencio. 33. Encontrándose el proceso a Despacho para dictar sentencia, quien funge como apoderada23 de los demandados allegó memorial solicitando que se ordene a la Secretaría dar cumplimiento a lo dispuesto en la providencia del 7 de mayo de 2025 pues, según afirma, el traslado para alegar de conclusión no se surtió24.
CONSIDERACIONES 34. Por las características del caso concreto, se estima que el análisis de los presupuestos procesales (jurisdicción, competencia, caducidad, legitimación en la causa por activa y pasiva), exige efectuar, preliminarmente, una revisión de los elementos probatorios acreditados en el sub lite, que permita decantar de forma adecuada los aspectos fácticos de la presente controversia y encausar de mejor forma la solución al problema jurídico, que en los términos del recurso de apelación, gravita —además de lo relativo a la condena en costas— en torno, 16 Índice 005 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia. 17 Índice 012, ibidem. 18 Índice 015, ibidem. 19 Índice 024, ibidem. 20 Índice 025, ibidem. 21 Índice 032, ibidem. 22 Índice 033, ibidem. 23 De conformidad con los poderes allegados con la contestación de la demanda, visibles en el índice 010 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. 24 Índice 037, ibidem.
Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 7 precisamente, a uno de aquellos presupuestos (la caducidad de la acción promovida por la demandante, conforme fue declarada por el a quo).
Lo probado en el proceso 35. Con base en las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos: 36. El 25 de marzo de 2011 Ecopetrol S.A. y EAI suscribieron un Acuerdo Marco de Compra, con la finalidad de que la segunda proveyera ciertos bienes25 a la primera a cambio de una contraprestación económica, para lo cual Ecopetrol S.A. emitiría una orden de adquisición del producto requerido26.
Del negocio en mención, se destacan las siguientes cláusulas: ● Cláusula 12.5: “EAI no responderá ante ECOPETROL por, la calidad de los productos, su aptitud para cualquier uso particular o propósito, o vida útil, sin perjuicio de lo previsto respecto de la garantía otorgada por el fabricante de los productos prevista en el numeral 12.5.
EAI no deberá ser responsable por la vulneración o violación de ningún derecho de propiedad intelectual, patente, o marca registrada de cualquier clase concerniente a los productos en el evento? en que el proveedor haya sido exigido o impuesto por ECOPETROL”. ● Cláusula 14.1: “Salvo lo expresamente señalado en la sección 14.2, en ningún evento deberá ninguna parte ser responsable con la otra parte por cualquier daño indirecto, incidental, especial, consecuencial, ejemplar y o punitivo, incluyendo pérdida de beneficios, que surjan de o relacionados con este acuerdo o cualquier producto independientemente de la forma de la acción o reclamo o la teoría de recuperación, aún si se ha advertido previamente de la posibilidad de tales daños”. ● Cláusula 16.10: “Este Acuerdo es para el único beneficio de las Partes y sus cesionarios permitidos y cada Parte tiene la intención de que este Acuerdo no deberá beneficiar, o crear ningún derecho o causar la acción en o en nombre de, cualquier persona o entidad diferente de las Partes y sus sucesores y cesionarios permitidos.
(…)”. 37. El 1 de abril de 2013 se celebró un contrato entre Cenit y Ecopetrol S.A. con el siguiente objeto27: “A) La prestación, por parte de ECOPETROL, de los siguientes servicios: 25 Sujetos a un catálogo que sería provisto por EAI, a solicitud de Ecopetrol, según su necesidad. 26 Prueba documental 3, aportada con la demanda, consultable en el índice 001 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. 27 Prueba documental 2, aportada con la demanda, consultable en el índice 001 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 8 i. Gerencia integral de Proyectos y programas de acuerdo con el modelo de maduración y gestión de Proyectos y programas de CENIT (MMGO-CENIT). ii.
Asesoría técnica para la identificación y conceptualización de nuevas iniciativas de continuidad operativa. iii. Asesoría técnica y acompañamiento en la estructuración de oportunidades de crecimiento. iv. Gestión de inversiones capitalizables (Compra de equipos, lotes y bienes inmuebles, entre otros). v. Aseguramiento de la transferencia de los activos – Comisionamiento y puesta en marcha de Proyectos de terceros. vi.
Gestión de portafolio de inversiones de CENIT. vii. Aseguramiento de aplicación de Modelo de maduración de Proyectos por parte de la Dirección Corporativa de Proyectos. Los servicios serán prestados conforme al detalle establecido en el Anexo 1. B) El otorgamiento de mandato con representación, por parte de CENIT y a favor de ECOPETROL para contratación de la ejecución de aquellos, en caso de ser solicitada”. 38.
EAI y Flowserve México celebraron un negocio jurídico regido bajo el documento denominado “Términos y Condiciones”, según se detalla en el hecho 6 de la demanda. Sin embargo, dicha pieza procesal fue aportada por la parte demandante sin la respectiva traducción oficial al castellano, lo que impide que pueda ser apreciado como prueba en los términos del artículo 251 del CGP.
De otro lado, la parte demandada aportó una traducción parcial del documento en mención (numerales 5, 27, 28 y 29)28, correspondiente a las (i) cláusulas de garantía, (ii) sometimiento a jurisdicción, (iii) ley aplicable y (iv) limitación de responsabilidad, circunstancia que impide atribuir valor probatorio al instrumento en cita. 39.
El 17 de enero de 2014, EAI emitió la Orden de Compra n° 30001024, dirigida a Flowserve Argentina para la adquisición de unas unidades de bombeo y motores eléctricos para las Estaciones Salgar, Mariquita, Fresno y Herveo, para el denominado ODECA. En dicho documento se dejó consignado lo siguiente: “Esta orden de compra está sujeta a los ‘Términos y Condiciones’ previamente acordados entre Ecopetrol América Inco. y Flowserve de fecha 22 de mayo de 2012 para la compra de mercancías y la contratación de servicios (‘T&Cs’) que se incorporan aquí por referencia, y la realización de esta orden de compra constituye la aceptación de los T&Cs por parte del vendedor”29. 40.
El 27 de marzo de 2014 Ecopetrol S.A. emitió la Orden de Compra n° 8100000001, dirigida a EAI para la adquisición de “ocho (8) unidades principales 28Expediente digital visible en el aplicativo SAMAI, carpeta “12_RECIBEMEMORIALES_01PRUEBASDOCUMENT”, subcarpeta “01. Pruebas documentales organizadas Contestación”, archivo “09 Traducción T&C citados por las demandantes.pdf”. 29Expediente digital visible en el aplicativo SAMAI, carpeta “12_RECIBEMEMORIALES_01PRUEBASDOCUMENT”, subcarpeta “01.
Pruebas documentales organizadas Contestación”, archivo “08. Traducción oficial de la Orden de Compra 30001024. Prueba documental No. 5 del escrito de demanda..pdf”. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 9 de bombeo, conjunto bomba motor eléctrico, montadas en estructura tipo patín (SKID), y variador de frecuencia 8VFD) como elemento de control para las estaciones Puerto Salgar, Mariquita, Fresno y Herveo, del sistema ODECA para el Proyecto de Reposición de Equipos Principales de CENIT S.A.S.”.
En el mismo documento se indicó expresamente lo siguiente: “Para los efectos de la presente orden de compra y de presente documento se entenderá que Ecopetrol S.A. (en adelante Ecopetrol) actuará en nombre y representación de Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. (en adelante Cenit), en virtud del mandato con representación que le fue conferido mediante documento privado de fecha 1° de abril de 2013”30. 41.
El 5 de agosto de 2015, Ecopetrol (en nombre y representación de Cenit)31 celebró con la empresa Arcomat S.A.S. el Contrato n° 8000000985 cuyo objeto consistió en el “[m]ontaje y puesta en operación de unidades principales de bombeo en las Estaciones Puerto Salgar, Mariquita, Fresno y Herveo del Sistema ODECA de propiedad de la sociedad CENIT Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S.”. 42.
El 27 de mayo de 2016, Ecopetrol remitió a “Flowserve” y “Flowserve Colombia” la Comunicación OC81000000-ECP-FLW-0F-003. El documento en cita se rotuló como “solicitud de garantía y reconocimiento de sobrecostos por errores en los productos entregados por Flowserve” y en el mismo se expresó lo siguiente: “(…) se solicita por parte de FLOWSERVE una solución inmediata por garantía para corregir los errores en las placas de identificación de las bombas, motores, plan de sellos API y en los certificados de las curvas y hojas de datos entregadas en el DOSSIER de fabricación de la orden de compra en referencia, como también el reconocimiento de los sobrecostos en los que ha incurrido ECOPETROL por este motivo (…)”; más adelante, en el mismo instrumento, se indicó: “Agradezco la atención inmediata de esta desviación de los productos que está atrasando el proyecto y generando sobrecostos para ECOPETROL”.
(Anexo 02 Contestación de la demanda)32. 43. Mediante Memorando Interno de Ecopetrol n° 8000000985-ECP-PUE-ECP-PF- 301 del 14 de noviembre de 2017, remitido por el Administrador del Contrato n° 8000000985 (el celebrado entre Ecopetrol y Arcomat) a la Gerencia de Abastecimiento, se informó lo siguiente: “Acorde con lo que los hemos mantenido informados al respecto de la reclamación a la firma FLOWSERVE debido al incumplimiento del proveedor por producto no conforme, toda vez que la orden de compra del asunto, ejecutada a su vez mediante Ecopetrol American (sic) Inc. (EAI), se suministraron las actuales unidades (Motor-Variador-Bomba) entregadas al contratista de obra del proyecto Reposición de Equipos Principales del sistema ODECA (REP), el cual se ha visto impactado por los reiterados inconvenientes de los equipos como lo son (…) Lo que ha conllevado que 30 Prueba documental 4, aportada con la demanda, consultable en el índice 001 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. 31 Como se desprende de lo manifestado en las consideraciones del contrato, en las que se indica: “para todos los efectos a que haya lugar, siempre que en el presente contrato se haga referencia a ECOPETROL S.A., significa que se trata de CENIT S.A.S.” (Prueba documental 7, aportada con la demanda, consultable en el índice 001 del aplicativo SAMAI, en primera instancia). 32Expediente digital visible en el aplicativo SAMAI, carpeta “12_RECIBEMEMORIALES_01PRUEBASDOCUMENT”, subcarpeta “01.
Pruebas documentales organizadas Contestación”, archivo “02. Carta del 27 de mayo de 2016 en la que Ecopetrol S.A. reclama a Flowserve Argentina la garantía de los Equipos.pdf”. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 10 CENIT, debido a la no confiabilidad de los equipos, haya decidido no seguir instalando o poniendo en marcha dos (2) de las ocho (8) unidades objeto de la OC descrita, en espera de una solución por parte de FLOWSERVE y a su vez continuar con la reclamación respectiva ante el proveedor (…) Adicionalmente a hoy, el contratista de obra (Contrato # 8000000985 con la firma ARCOMAT S.A.S.) manifiesta solicitudes de reconocimiento por tener sobrecostos debidos (sic) a los tiempos de espera por los inconvenientes de los equipos suministrados por ECOPETROL S.A. manifestados anteriormente para cumplir con las obras ejecutadas para poner en marcha, los seis (6) sistemas instalados; solicitudes que deberían ser incluidas en el proceso de reclamación”33. 44.
Con la contestación de la demanda se allegó el documento denominado “Acta Liquidación 8000000985 ARCOMAT SAS_1-2.pdf”. El instrumento fue aportado de forma incompleta (solo 13 de sus 24 páginas), no está suscrito por sus autores ni se aprecia en el mismo cuáles fueron los valores a los que se comprometió Ecopetrol a pagar a Arcomat en el marco de la así denominada liquidación34.
Jurisdicción de lo contencioso administrativo y competencia del Consejo de Estado 45. Una vez establecidos los hechos jurídicamente relevantes acreditados dentro del proceso, a la Sala le corresponde determinar si se reúnen los presupuestos procesales para decidir la cuestión litigiosa en esta instancia. 46. Con ese propósito, la Sala determinará los motivos por los cuales el litigio suscitado debe ser decidido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, concretamente, por esta Corporación. 47.
El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 señala aquellos procesos cuyo conocimiento es competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, precisando que “está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”; y especifica en su parágrafo que “se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.
Aun cuando el artículo 105 ejusdem prevé excepciones para el estudio de la responsabilidad extracontractual de ciertas entidades públicas, ninguna de ellas es aplicable al presente caso. 48. Conforme a lo anunciado, Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. es, desde el 24 de febrero de 2015, una sociedad pública, pues su capital es 33 Prueba documental 15, aportada con la demanda, consultable en el índice 001 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. 34 Prueba documental 20, aportada con la demanda, consultable en el índice 001 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 11 100% estatal (Ecopetrol S.A.35, a la presentación de la demanda, era su accionista único)36, aspecto que permite concluir su naturaleza pública.
Adicionalmente, conforme lo dispone el artículo 140 ibidem, las entidades de dicha naturaleza deberán promover la pretensión de reparación directa “cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”. 49. De otro lado, según lo dispuesto en los artículos 125 y 243 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado es competente para decidir la apelación interpuesta en contra de la sentencia proferida por un Tribunal Administrativo en el curso de una actuación de primera instancia, como ocurre en el asunto bajo examen.
La caducidad de la acción 50. La Sección ha establecido que el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión adoptada en el curso de la primera, por lo cual, en principio37, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en sede de apelación. 51.
Así, en los términos de la alzada, el primer motivo de inconformidad de la parte demandante con la sentencia de primera instancia radica en que, a su juicio, la declaratoria de caducidad de la acción fue equivocada, pues partió de una confusión conceptual por parte del a quo respecto de las nociones de hecho dañoso y daño. Por consiguiente, prosiguió, solo el daño es relevante para el cómputo del término para demandar en reparación directa, y en el caso concreto este se materializó cuando se suscribió la liquidación del contrato celebrado con Arcomat, lo que ocurrió el 27 de junio de 2018, pues solo hasta ese momento se concretó en el patrimonio de Cenit la pérdida económica producto del reconocimiento efectuado a dicha empresa. 52.
En consecuencia, considerando que la responsabilidad que la parte actora atribuye a las demandadas es de naturaleza extracontractual, la norma procesal relativa al ejercicio oportuno del derecho de acción debe ser analizada bajo la óptica del medio de control de reparación directa38. 35 A su vez, en los términos de la Ley 1118 de 2006, Ecopetrol S.A. es una Sociedad de Economía Mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; que ostenta la calidad de entidad pública en los términos de los artículos 68 y 97 de la Ley 489 de 1998. 36 De conformidad con la certificación emitida por el Secretario General de dicha entidad, en respuesta a la prueba de oficio decretada por la Sala, documento visible en el índice 024 del historial de actuaciones de SAMAI, en segunda instancia. 37 Debe precisarse, en todo caso, que “dicha regla general no es absoluta, puesto que debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez).
Posición reiterada, entre otras, en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Tales excepciones comprenden, así mismo, la facultad oficiosa que detenta el juez de lo contencioso administrativo de declarar la nulidad absoluta del contrato (artículo 141 del CPACA). 38 A propósito de la separación conceptual entre medio de control, acción judicial y pretensión procesal véase el pronunciamiento de la Subsección contenido en la sentencia del 30 de agosto de 2024, exp. 70.247, C.P. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 12 53.
Como se recuerda, la parte recurrente sostiene que el a quo confundió las nociones de hecho dañoso con el daño propiamente dicho, en tanto que hecho dañoso, daño y perjuicio corresponden a categorías conceptuales diferentes, y solo el daño es relevante para el cómputo del término de caducidad. 54. En el contexto del caso concreto, resulta relevante la distinción conceptual entre hecho, daño y perjuicio, propuesta en el recurso de alzada, en tanto que de ella emana la identificación del hito temporal inicial para computar el término de caducidad de la acción con pretensión de reparación directa, como se verá a continuación. 55.
Así, en cuanto atañe a las nociones de daño y hecho dañoso, la jurisprudencia de esta Corporación39 ha precisado que los mismos, a efectos de que sean indemnizables, requieren estar cabalmente estructurados, y por tal motivo, resulta imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: (i) que lesione un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal;
(ii) que sea cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura y que, además, debe ser personal; y (iii) que sea antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, “se excluyen las decisiones que se mueven en la esfera de lo cuestionable o las sentencias que contienen interpretaciones válidas de los hechos o derechos”40. 56.
El perjuicio, por su parte, ha sido entendido por la Sección Tercera como “las consecuencias que el daño trae consigo; la aminoración o menoscabo patrimonial resultante de la lesión o vulneración. En este sentido, puede afirmarse, sin lugar a dudas, que la relación que existe entre daño y perjuicio es una relación de causalidad, puesto que, en términos de responsabilidad, es reparable el perjuicio que proviene del daño antijurídico”41. 57.
Ahora bien, no obstante que la responsabilidad extracontractual que se endilga a las demandadas, en tanto sujetos particulares, revestiría una naturaleza civil y no estatal; no puede perderse de vista, como quedó establecido en el acápite anterior, que el artículo 140 del CPACA prescribe que “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado” (énfasis añadido), y que “[l]as Fernando Alexei Pardo Flórez: “A su vez, esta separación conceptual (entre medio de control, acción judicial y pretensión procesal) permite diferenciar todo lo anterior de la demanda, la cual corresponde al “escrito mediante el cual se ejerce el derecho subjetivo público de acción, es decir, se formula a la rama judicial del Estado la petición de que administre justicia y con tal fin decida sobre las pretensiones contenidas en ella, a través de un proceso”.
Ello, igualmente, difiere de la noción del proceso judicial, que corresponde a aquel “sistema de ordenación del tiempo dentro del cual los diferentes sujetos procesales deben cumplir las actividades requeridas por la ley, las cuales constituyen actos preparatorios para la resolución de las pretensiones de las partes, a través de la sentencia”. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente 16.516, M.P. Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente 32.985, entre otras. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 14.837 y 23 de abril de 2008, expediente 16.271.
Reiterada por la Subsección A, en sentencia del 1° de marzo de 2018, expediente 52.097, y por la Subsección C, en sentencia del 7 de mayo de 2018, expediente 40.610. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de noviembre de 2021, expediente 49.197, M.P. Alberto Montaña Plata.
Reiterado por la Subsección A en sentencia del 13 de septiembre de 2024, exp. 68.772, C.P. María Adriana Marín. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 13 entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”. 58.
Considerando que la pretensión indemnizatoria de las entidades públicas debe ser ventilada ante esta jurisdicción, es preciso puntualizar que el ordenamiento adjetivo aplicable diferencia los conceptos de hecho y daño, resaltando que el daño siempre debe ser el resultado de una acción u omisión que lo causa, y de manera más concreta, conforme al citado artículo 140 del CPACA, de “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”. 59.
Efectivamente, esa clara distinción entre las nociones de hecho causal y daño - por lo menos a nivel normativo-42 se replica en el artículo 164, numeral 2, literal i), del CPACA, a cuyo tenor, para efectos de la caducidad de la acción formulada con pretensión de reparación directa, lo determinante, por regla, es la acción u omisión causante del daño, y este último (el daño) resulta relevante para el mismo propósito siempre que su conocimiento sea -o haya debido ser- posterior a dicha fuente causal.
En efecto, dispone la norma en cita: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia” (énfasis añadido). 60.
En su recurso de apelación, la parte demandante aseveró que en el caso concreto el hecho dañoso consistió en las fallas que presentaron los equipos de bombeo suministrados por las demandadas, que el daño está representado por la afectación antijurídica de los derechos patrimoniales de Cenit, por razón del pago en el que tuvo que incurrir frente a la empresa mencionada; y que el perjuicio comporta la afectación patrimonial concreta por daño emergente y lucro cesante derivada de lo anterior.
Sobre ese particular, la Sala considera que, a la luz de la distinción conceptual y normativa efectuada, el daño cuya reparación se persigue en el sub lite (las suspensiones y retrasos en la ejecución del contrato celebrado entre Cenit y Arcomat, que derivaron en sobrecostos asociados a los tiempos de espera) tuvo como causa un hecho que le precedió, constituido por las afirmadas deficiencias técnicas de los equipos suministrados por Flowserve Argentina. 42 Para un sector de la doctrina, sin embargo, las nociones de hecho y daño son equiparables.
Así, por ejemplo, para Bénoit “el daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o de una situación” (Francis-Paul Bénoit. “Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé (Problèmes de causalité et dímputabilité)” 1957, I, p.1351). En similar sentido Henao, a propósito de la distinción entre las nociones de daño y perjuicio, ha entendido a la primera “como hecho, como atentado material sobre una cosa, como lesión” (Juan Carlos Henao.
El daño, Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Editorial Universidad Externado de Colombia, 2007, pág. 76 y 77). Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 14 61.
Como se expuso, en el cómputo del término para el ejercicio oportuno de la demanda con pretensión de reparación directa, por mandato del legislador, lo relevante es el momento en que se produce la acción u omisión43 causante del daño, o desde cuando se tuvo o debió tener conocimiento del menoscabo. 62. En ese orden de ideas, en el caso concreto el hecho que habría causado el daño alegado en la demanda ocurrió en un momento específico, esto es, cuando se produjeron los imperfectos en los equipos de bombeo proporcionados por Flowserve Argentina, que desembocaron en los afirmados retrasos, demoras y afectaciones en la ejecución del contrato celebrado entre Ecopetrol (en nombre y representación de Cenit) y Arcomat. 63.
Así, aunque la Sala no tiene certeza del momento en que se materializaron tales imperfectos de los equipos suministrados por Flowserve Argentina, o cuándo los mismos fueron recibidos por Cenit (o, en este caso, por quien actuaba como su mandataria -Ecopetrol S.A.-), conforme al material probatorio relacionado previamente, está acreditado que, desde el 27 de mayo de 2016, por lo menos, Cenit (representada, para los efectos sustanciales, por Ecopetrol) tenía pleno conocimiento de la existencia de irregularidades en los productos entregados (hecho dañoso), así como de los sobrecostos que, según afirma, se estaban generando en el proyecto para el que debían ser destinados (daño).
Así lo reveló la Comunicación OC81000000-ECP-FLW-0F-003, rotulada como “solicitud de garantía y reconocimiento de sobrecostos por errores en los productos entregados por Flowserve”, y cuyo contenido, por su relevancia, debe citarse nuevamente en ese punto: “(…) se solicita por parte de FLOWSERVE una solución inmediata por garantía para corregir los errores en las placas de identificación de las bombas, motores, plan de sellos API y en los certificados de las curvas y hojas de datos entregadas en el DOSSIER de fabricación de la orden de compra en referencia, como también el reconocimiento de los sobrecostos en los que ha incurrido ECOPETROL por este motivo.
(…) Agradezco la atención inmediata de esta desviación de los productos que está atrasando el proyecto y generando sobrecostos para ECOPETROL (…)” (se resalta). 64. Bajo esa premisa, para esta Corporación, el término de los dos (2) años para el ejercicio oportuno de la acción, conforme al referido artículo 164, numeral 2, literal i), del CPACA, transcurrió entre el 28 de mayo de 2016 y el 28 de mayo de 2018, y considerando que la demanda fue presentada el 9 de julio de 202044, resulta forzoso concluir que el fenómeno de la caducidad se había configurado para el momento en que el derecho de acción fue ejercido por Cenit. 65.
Con todo, aun si se considerara que la comunicación referida no es suficiente para revelar el conocimiento de Cenit, tanto del hecho dañoso como del daño, el Memorando Interno de Ecopetrol n° 8000000985-ECP-PUE-ECP-PF-301 del 14 de noviembre de 2017, remitido por el Administrador del Contrato n° 8000000985 43 En sentido amplio, sin dejar de lado los demás verbos incluidos en el artículo 140 del CPACA, referidos previamente. 44 La demandante no agotó el trámite de conciliación extrajudicial, facultada por el artículo 613 del CGP en razón al carácter de entidad pública que detenta.
Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 15 (el celebrado con Arcomat) a la Gerencia de Abastecimiento, demuestra de manera contundente e inequívoca, nuevamente, no solo la certeza sobre las falencias de los equipos suministrados por Flowserve Argentina, sino el conocimiento directo de Cenit sobre el daño y su alcance, al punto que, para ese momento, decidió no seguir instalando los equipos adquiridos, y adicionalmente, Arcomat ya había presentado una reclamación de reconocimiento por los sobrecostos causados por los desperfectos de los mismos.
Ello se desprende del contenido del documento en mención, que la Sala vuelve a traer a colación45: “Acorde con lo que los hemos mantenido informados al respecto de la reclamación a la firma FLOWSERVE debido al incumplimiento del proveedor por producto no conforme, toda vez que la orden de compra del asunto, ejecutada a su vez mediante Ecopetrol American (sic) Inc. (EAI), se suministraron las actuales unidades (Motor-Variador-Bomba) entregadas al contratista de obra del proyecto Reposición de Equipos Principales del sistema ODECA (REP), el cual se ha visto impactado por los reiterados inconvenientes de los equipos como lo son (…) Lo que ha conllevado que CENIT, debido a la no confiabilidad de los equipos, haya decidido no seguir instalando o poniendo en marcha dos (2) de las ocho (8) unidades objeto de la OC descrita, en espera de una solución por parte de FLOWSERVE y a su vez continuar con la reclamación respectiva ante el proveedor (…) Adicionalmente a hoy, el contratista de obra (Contrato # 8000000985 con la firma ARCOMAT S.A.S.) manifiesta solicitudes de reconocimiento por tener sobrecostos debidos (sic) a los tiempos de espera por los inconvenientes de los equipos suministrados por ECOPETROL S.A. manifestados anteriormente para cumplir con las obras ejecutadas para poner en marcha, los seis (6) sistemas instalados; solicitudes que deberían ser incluidas en el proceso de reclamación” (se destaca). 66.
Entonces, bajo este escenario, el término de 2 años transcurrió entre el 15 de noviembre de 2017 y el 15 de noviembre de 2019, situación que no varía la conclusión respecto de la presentación tardía de la demanda en el sub examine, la cual, como se indicó, se formuló el 9 de julio de 2020. 67. Los argumentos que anteceden permiten descartar, entonces, el primer cargo de la apelación pues: (i) si para el cómputo del término para el ejercicio oportuno de la demanda con pretensión de reparación directa lo relevante es el momento en que se produce la acción u omisión causante del daño, o el momento en que se tuvo o debió tener conocimiento del daño; y (ii) si el daño cuya reparación se persigue (las suspensiones y retrasos en la ejecución del contrato celebrado entre Cenit y Arcomat, que derivaron en sobrecostos asociados a los tiempos de espera) tuvo como causa el hecho constituido por las deficiencias técnicas de los equipos suministrados por Flowserve Argentina; mal podría sostenerse, como, lo hace el extremo censor, que “el término de caducidad sólo se puede comenzar a computar a partir de que el daño se origina y de que la víctima tiene completa certeza sobre su configuración”, y que en el caso concreto éste se materializó cuando se suscribió la liquidación del contrato celebrado con Arcomat (el 27 de junio de 2018), pues “sólo hasta ese momento es que mi 45 En este punto, es necesario precisar que las referencias a las relaciones contractuales (o las incidencias acaecidas en su desarrollo) entre Ecopetrol (como mandatario de Cenit) y las demandadas, no desdicen de la naturaleza extracontractual de la presente controversia, sino que atienden a la necesidad de ubicar, contextualmente, el conocimiento del hecho dañoso o del daño, por parte de la demandante.
Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 16 representada podía reclamar su reparación o, en otras palabras, surgió su interés para demandar”. Admitir lo anterior equivaldría a confundir las nociones de hecho dañoso, daño y perjuicio, diferenciadas supra. 68.
En ese sentido, la Sala concluye, aun cuando el a quo empleó un punto de partida diferente para computar el término de caducidad de la acción en el presente asunto, acertó al declarar probado el medio exceptivo que corresponde a dicho fenómeno procesal, lo que impone confirmar en este aspecto la providencia impugnada, pero por las razones aquí expresadas.
La condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia 69. Sobre el particular, en primer lugar, la recurrente argumentó que la causación de las costas no estaba comprobada46, pues el artículo 188 del CPACA permite su condena cuando se establezca que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, y en el sub lite la “suficiencia” del libelo introductorio fue evidente, al punto que el a quo profundizó en el análisis relacionado con la responsabilidad extracontractual atribuible a la parte demandada. 70.
Segundo, sostuvo que el hecho de que se hubiese dictado sentencia anticipada impidió que se agotaran varias etapas procesales y que se produjera un desgaste de la contraparte, de manera que el monto fijado47 como agencias en derecho fue desproporcionado respecto de lo ocurrido en el proceso48. 71. En lo que atañe al primer tópico, se tiene que, de conformidad con la remisión del primer inciso del artículo 188 del CPACA49, y según lo establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 365 del CGP50, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio objetivo, en este caso frente a la parte que resultó vencida51. 46 Alude el recurso de alzada que “Frente a la comprobación de si se causaron o no las costas, es necesario señalar que el fallo recurrido no realiza ningún análisis de los criterios tenidos en cuenta, ni de los fundamentos de la decisión de condenar en costas a mi representada, en consecuencia, no está debidamente comprobada la existencia de estas”. 47 De conformidad con el ordinal segundo de la sentencia impugnada, “Se fija por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandada, la suma equivalente al 3% de lo pedido con la demanda que corresponde a $93.847.254”. 48 Al respecto, refiere la apelación que “se considera que el monto de la fijación de las agencias en derecho fue desproporcional respecto de lo ocurrido en el procesa (sic)”. 49 Cuya modificación, introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, resulta aplicable al caso concreto, atendiendo la fecha de interposición del recurso de apelación (7 de septiembre de 2023).
“Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 50 Artículo 365 “Condena en costas.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
(…)”. 51 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, para condenar en costas a la demandante (no así a la demandada vencida), podría acudirse a un criterio subjetivo, en aplicación del mandato incorporado -con la Ley 2080 de 2021- en el artículo 188 del CPACA, conforme al cual en todos los casos (salvo en litigios relacionados con grave violación de derechos humanos, donde no procede, o en las actuaciones gobernadas con reglas especiales, como en recursos extraordinarios) corresponde comprobarse si la demanda careció manifiestamente de fundamento legal.
Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acogerá la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por mantener la aplicación del elemento objetivo. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 17 72.
En el caso que nos ocupa se observa, de un lado, que las pretensiones promovidas por la demandante fueron imprósperas, y de otro, que la parte demandada intervino activamente en el proceso, en tanto que, contestó la demanda52, puso excepciones y alegó de conclusión53, de manera que, bajo el criterio de la Subsección, su causación se encuentra acreditada.
Esa circunstancia, a voces de lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, exigía condenar a dicha parte al pago de las costas, como en efecto fue dispuesto por el a quo, sin que, para el efecto, las disposiciones normativas en cita limiten la imposición de condena en costas a decisiones que pongan fin a la instancia después de agotadas todas las etapas procesales, o releven al juez de dicha exigencia cuando profiera sentencia anticipada. 73.
De otra parte, en lo que toca a la proporcionalidad de la tasación de las agencias en derecho, la Sala observa que el a quo aplicó adecuadamente el Acuerdo No. PSAA 10554 de 2016, en cuyo artículo 5, numeral 1, se estableció como rango para dicho concepto, en primera instancia y para los asuntos de mayor cuantía54 “entre el 3% y el 7.5% de lo pedido”, y el tribunal estableció el valor del rubro en comento en el 3% de lo pedido; bajo dicho entendimiento, la fijación de las agencias en derecho se ajustó a los límites de proporcionalidad fijados por el Consejo Superior de la Judicatura. 74.
Por las razones que anteceden, el segundo cargo de la alzada debe ser, igualmente, negado. Otras consideraciones 75. Como se reseñó en los antecedentes, encontrándose el proceso a Despacho para dictar sentencia, quien funge como apoderada de los demandados allegó memorial afirmando que el traslado para alegar de conclusión en segunda instancia no se surtió, en tanto, según adujo, la Secretaría omitió dar cumplimiento a lo dispuesto en el auto del 7 de mayo de 2025. 76.
Al respecto, la Subsección estima que la solicitud en comento no encuentra asidero en la realidad procesal, en la medida que: (i) fue la providencia referida la que dispuso55, en los términos del artículo 247-5 del CPACA, que el plazo para alegar de conclusión en segunda instancia correría al vencimiento del traslado de los tres (3) días de la prueba de oficio decretada —sin necesidad de que el expediente ingresara a Despacho para el efecto—;
(ii) en esa medida, el primer traslado tuvo lugar entre el 13 y el 15 de mayo de 2025, mientras que el segundo 52 Índice 010 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. 53 Índice 022 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. 54 Conforme al artículo 25 del CGP, los procesos “Son de mayor cuantía cuando versen sobre pretensiones patrimoniales que excedan el equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (150 smlmv)”.
A su vez, el artículo 157 del CPACA (en la redacción vigente al momento de presentación de la demanda, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021) señalaba que “cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor”. Por su parte, en el sub lite la pretensión mayor ascendió a $3.128’242.821, que para el momento de presentación de la demanda (9 de julio de 2020) superaba los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($131’670.450). 55 Que en su tenor literal dispuso: “PRIMERO: Por la Secretaría de la Sección Tercera, DAR CUMPLIMIENTO al ordinal tercero de la providencia dictada por esta Subsección el 7 de febrero de 2025 y, en consecuencia, correr traslado a los sujetos procesales, por el término de tres (3) días, de la documentación aportada al expediente como prueba de oficio, visible en el índice 024 del aplicativo.
SEGUNDO: Por la misma dependencia, y una vez vencido el término antedicho, CORRER traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que presenten sus alegatos de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247, numeral 5, del CPACA”. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 18 ocurrió entre el 16 y el 29 de mayo de 2025, conforme lo informó aquella dependencia56;
(iii) las partes contaron con la posibilidad de presentar sus alegaciones de conclusión con posterioridad al decreto probatorio oficioso en esta instancia y, de hecho, en ejercicio de ella, se pronunciaron57; y (iv) conforme lo previsto en la norma aludida supra, el “superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días” y “el secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar”, actuaciones que se cumplieron en el caso concreto.
Conclusiones 77. En las condiciones previamente analizadas, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia, recapitulando que: 78. La demandante es entidad pública en los términos de los artículos 68 y 97 de la Ley 489 de 1998, así como el parágrafo del artículo 104 del CPACA. En consecuencia, la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de la demanda de responsabilidad civil extracontractual por aquella promovida. 79.
En la medida que la pretensión indemnizatoria de las entidades públicas debe ser ventilada ante esta jurisdicción, es preciso puntualizar que el ordenamiento adjetivo aplicable diferencia los conceptos de hecho y daño, resaltando que el daño siempre debe ser el resultado de una acción u omisión que lo causa. Así, cuando se trata de computar el término para el ejercicio oportuno de la demanda con pretensión de reparación directa, por mandato del legislador, se debe determinar el momento en que se produce la acción u omisión causante del daño o cuando se tuvo o debió tener conocimiento del menoscabo. 80.
Desde el 27 de mayo de 2016, por lo menos, Cenit (a través de su mandatario Ecopetrol) tenía pleno conocimiento, no solo de la existencia de errores o irregularidades en los productos entregados (como hecho dañoso) sino de que, por razón de estos, se estaban generando un daño (los sobrecostos en el proyecto para el que los mismos debían ser destinados).
Bajo esa premisa, para esta Corporación, el término de los 2 años para el ejercicio oportuno de la acción, en los términos del referido artículo 164, numeral 2, literal i), del CPACA, debe contarse entre el 28 de mayo de 2016 y el 28 de mayo de 2018, y considerando que la demanda fue presentada el 9 de julio de 2020, el fenómeno de la caducidad se había configurado para el momento en que el derecho de acción fue ejercido por Cenit. 81.
Aun si se considerara que lo anterior no es suficiente para revelar el pleno conocimiento del hecho dañoso por parte de Cenit (por intermedio de su mandatario Ecopetrol), el Memorando Interno de Ecopetrol n° 8000000985-ECP- PUE-ECP-PF-301 del 14 de noviembre de 2017 revela de manera contundente e inequívoca, no solo la certeza sobre las falencias de los equipos suministrados por Flowserve Argentina, sino el conocimiento directo de Cenit sobre el daño y su alcance.
Bajo ese escenario, el término de 2 años se contaría entre el 15 de 56 Índice 035 del aplicativo SAMAI, en primera instancia. 57 Índices 032 y 033 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 19 noviembre de 2017 y el 15 de noviembre de 2019, situación que no varía la conclusión respecto de la presentación tardía de la demanda en el sub examine. 82.
En lo que toca a la condena en costas de primera instancia: (i) la misma no requiere de la apreciación o calificación de una conducta de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio objetivo, en este caso frente a la parte que resultó vencida; (ii) las disposiciones normativas que regulan dicho instituto no limitan su condena a decisiones que pongan fin a la instancia después de agotadas todas las etapas procesales, ni relevan al juez de dicha exigencia cuando profiera sentencia anticipada;
(iii) la tasación de las agencias en derecho efectuada por el a quo fue proporcionada, pues se ajustó a los criterios definidos por el Consejo Superior de la Judicatura. Las costas de segunda instancia 83. En lo que respecta a las costas y agencias en derecho de sede de apelación, la Sala se remite a las consideraciones efectuadas respecto de las de primera instancia, y en particular lo previsto en el artículo 365, numerales 3 y 8, del CGP y dispondrá su condena a la parte demandante, en la medida que, de un lado, los argumentos de su recurso de apelación resultaron imprósperos; y, del otro, su contraparte intervino en el curso de la segunda instancia, pronunciándose sobre el recurso de apelación incoado58.
La anterior circunstancia exige condenar en costas a la parte demandante, al tiempo que, por agencias en derecho, en los términos del Acuerdo PSAA16-10554 de 201659, se fijará la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de la presente providencia, para cada una de las demandadas. 84. Las costas serán liquidadas de manera concentrada por la Secretaría del Tribunal de origen, según lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP. 85.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción judicial.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante y FIJAR las agencias en derecho en suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la ejecutoria de la presente providencia, para cada una de las demandadas. Las costas se liquidarán de forma concentrada por el Tribunal a quo. 58 Índice 003 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 59 “Artículo 5.
Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general ( ). En primera Instancia: a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: (…) (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. En segunda instancia entre 1 y 6 S.M.L.M.V. ( )”. (se destaca). Radicación: 25000-23-36-000-2020-00156-01 (70.814) Demandante: Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. Demandados: Flowserve International Inc. y otros Referencia: Reparación Directa 20 TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF