CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán Demandada: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Prima Especial de Servicios y bonificación por compensación La Sala desata recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Sala Transitoria1, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, con la inclusión de la prima especial. 1.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones2 En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la parte actora, por intermedio de apoderado, solicita declarar la nulidad de la Resolución 06369 de 8 de noviembre de 2016, mediante la cual la Nación – Procuraduría General de la Nación (Secretaría General), negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones de la demandante con el 100 % de lo devengado mensualmente de manera habitual y periódica, es decir con la inclusión de la bonificación por compensación y la prima especial de servicios del 30 %.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a (i) reliquidar, reconocer y pagar a la demandante desde el 8 de agosto de 2013 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, teniendo como base para la liquidación el 100 % del sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de la liquidación el 30 % de la 1 Folios 124 a 137. 2 Folios 67 a 84.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 2 asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la administración, como la prima especial sin carácter salarial, prevista en el art. 14 de la ley 4° de 1992, así como la bonificación por compensación sin carácter salarial, prevista en el Decreto 610 de 1998, (ii) a reconocer y pagar a la demandante, desde la mencionada fecha y hasta la expedición de la sentencia y en adelante, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales existente, entre la liquidación que hasta ahora le ha realizado la administración con el 70 % del salario básico y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones sociales y laborales, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, teniendo como base para la liquidación el 100 % de su remuneración básica mensual, incluyendo en la base de liquidación el 30 % del sueldo básico mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado como prima especial sin carácter salarial, (iii) a reconocer y pagar al demandante desde el 8 de agosto de 2013 hasta la fecha de la sentencia y en adelante se siga pagando el 30 % del sueldo básico, que hasta ahora no se le ha cancelado, ya que este porcentaje lo relaciona en pagos como prima, siendo parte de la remuneración legal mensual, (iv) que luego de la sentencia se condene a la demandada a seguir liquidando y pagando al demandante, todas sus prestaciones sociales y demás emolumentos y derechos laborales, con base en el 100 % de su remuneración básica mensual legalmente establecida, incluyendo el 30 % de la asignación básica mensual, que hasta ahora no se computa como salario, sino como prima especial sin carácter salarial, así como la bonificación por compensación, la cual es devengada mensualmente como remuneración de carácter habitual sin carácter salarial.

Solicitó además que se ordene a la demandada actualizar los valores mencionados acorde con el artículo 187 del C.P.A.C.A., que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y que se condena en costas procesales y agencias en derecho a la demandada. 2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: - El demandante ha venido prestando servicios a la Nación – Procuraduría General de la Nación, como Procurador Judicial II para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, desde el 8 de agosto de 2013 y a la fecha de la presentación de la demanda ejercía el mencionado cargo. - Desde su vinculación, ha recibido como remuneración mensual un sueldo básico, el cual sirve como base de liquidación para las prestaciones que por ley devenga un funcionario de la Nación – Procuraduría General de la Nación, además, mensual y habitualmente recibe una prima especial correspondiente al 30 % de ese sueldo básico y una bonificación por compensación, las cuales están reconocidas para ese cargo por la Ley 4° de 1992 y el Decreto 610 de 1998, respectivamente.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 3 - Sin embargo, para la liquidación de las prestaciones salariales solo se tiene en cuenta el llamado “sueldo básico” a pesar de devengar de manera frecuente la prima especial del 30 % y la bonificación por compensación descritas, lo cual en conjunto realmente constituye el salario devengado por los Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes. - El actor, con escrito de 26 de septiembre de 20163 solicitó a la Nación – Procuraduría General de la Nación (Secretaría General), el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales teniendo en cuenta la totalidad de sus ingresos mensuales, lo cual constituye su salario mensual, es decir que se liquidaran sus prestaciones sociales teniendo en cuenta el 100 % de sus ingresos mensuales, pues solo se tuvo en cuenta el “salario básico”. - Mediante Resolución SG N° 006369 de 8 de noviembre de 2016, notificada en forma personal el 21 de noviembre de 2016, confirmada mediante Resolución N 1089 de 2 de noviembre de 2017, la Nación – Procuraduría General de la Nación (Secretaría General) negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones de la demandante incluyendo la bonificación por compensación, argumentando que de hacerlo así se superaría el monto del 80 % de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes.

Además que por prescripción legal, el Decreto 610 de 1998 establece que esta bonificación constituye factor salarial únicamente para efectos de calcular el IBC del sistema general de salud y pensiones, y no es posible tenerla en cuenta para liquidar prestaciones sociales, además negó el reconocimiento de la liquidación de las prestaciones sociales incluyendo la prima especial equivalente al 30 % del sueldo básico, argumentando que a pesar de devengarla mes a mes y de haberse establecido en el art. 14 de la Ley 4° de 1992 y estar consagrada en los decretos anuales de salarios que ha expedido el Ejecutivo, constituye un ingreso mensual, pero no por ello puede desconocerse que esas mismas disposiciones son las que limitan el carácter salarial de dicho concepto. - La conducta desplegada por la Administración del ente de control desconoce el artículo 53 de la C.P. desconociendo los derechos adquiridos y el precedente jurisprudencial que ha reconocido a los funcionarios de la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación que la bonificación por compensación y la prima especial de servicios se constituyen como factor salarial, pues debe llamarse salario a lo que habitualmente ingresa como remuneración del servicio prestado, con lo cual, se desconoce el derecho a la igualdad ya que donde existe la misma razón debe aplicarse la misma disposición. 3.

Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53, 55 y 58 de la Constitución Política, los artículos 2, 14 y 15 de la Ley 4º de 1992, el artículo 152 numeral 7 de la Ley 270 de 1996 y el Decreto 10 de 1993. 3 Folios 5 a 12. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 4 Señaló que la ley 4° de 1992 dispuso que el Gobierno Nacional fijará el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, estableciendo que en ningún caso se podrá desmejorar el salario y las prestaciones sociales, además de fijar una prima no inferior al 30 % ni superior al 60 % del salario básico, sin carácter salarial, para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público y Jueces de la República, entre otros.

Por ello el Gobierno Nacional expidió los Decretos que regulaban el tema y en cuanto a la Rama Judicial, para cumplir lo previsto en el artículo 15 de la Ley 4° de 1992 incluyó en los artículos 1 y 2 de los Decretos 903 de 1992, 51 de 1993, 104 de 1994, 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999, 2739 de 2000, 1474 de 2001, 2724 de 2001, 682 de 2002, 3568 de 2003, 4171 de 2004, 935 de 2005, 388 de 2006, 617 de 2007, 657 de 2008, 722 de 2009, 1405 de 2010, 1041 de 2011, 848 de 2012, 1034 de 2013, el régimen salarial ordinario y optativo, para Magistrados de las Altas Cortes, creando la prima especial de servicios sin carácter salarial.

La demandada liquidó las prestaciones sociales de la demandante desde su vinculación como Procuradora Judicial II, sin incluir como factor salarial el 30 % correspondiente a la prima especial desconociendo que dicho porcentaje constituía salario conforme a lo dispuesto en el Bloque de Constitucionalidad, Convenios 95, 100 y 111 de la OIT, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la ley 4 de 1992, el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y el artículo 52 – numeral 7 de la ley 270 de 1996.

Reiteró que la prima especial es una suma que habitual y periódicamente (mensualmente) se recibe como contraprestación al servicio prestado, y constituye factor salarial, por lo que la accionada no atiende el precedente jurisprudencial, del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en sentencia de rectificación y unificación jurisprudencial del 4 de agosto de 2008 dentro del radicado 25000-23-25-000-2005-05159 con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, del cual señala algunos apartes para inferir que la liquidación de todas las prestaciones sociales debe efectuarse con la inclusión del 30 %, el cual por ser habitual y retributivo tiene el carácter de salarial, formando así el 100 % de la base de la asignación mensual.

También señaló, que el Decreto 610 de 1998 creó la bonificación por compensación, la cual tiene como finalidad nivelar los sueldos devengados por los Magistrados y otros funcionarios, hasta un porcentaje (80 % al momento de presentar la demanda), de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, la cual también fue afectada por la norma en cuanto dispuso que solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos que la prima especial de servicios.

Frente a ello, la demandada asume que no es procedente tener en cuenta la bonificación por compensación como factor salarial porque superaría el monto establecido para nivelar a los magistrados auxiliares al 80 % de lo devengado por un Magistrado de Alta Corte, pero la connotación de factor salarial no puede depender del monto asignado, sino es consecuencia laboral de recibir de manera Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 5 habitual y periódica los emolumentos asignados, los cuales tienen el mismo alcance de la prima especial de servicios.

Luego se refirió a antecedentes jurisprudenciales, iniciando su exposición con lo analizado en fallo del 6 de julio de 20154 en cuanto a lo que se debe considerar salario, para concluir que independientemente de que la norma exprese que una partida adjudicada al trabajador con carácter permanente y para que sea percibida mensualmente, sea factor salarial solo para que sobre ese monto se realicen los descuentos de salud y pensión, es abiertamente contraria a la ley además de arbitraria y poco consecuente con la dinámica laboral del Estado Colombiano. Acorde con ello, expuso que existen razones suficientes de ámbito legal y constitucional, junto con la interpretación que la Sala Plena de la Sección Segunda sobre este ámbito viene haciendo, para reconocer el carácter salarial de la prima especial del 30 % y la bonificación por compensación, con la consecuencia de pagar los valores dejados de reconocer.

Resaltó además, la sentencia de nulidad de abril 29 de 20145 en la que se declaró la nulidad de los artículos de los decretos que le quitan el carácter de no salarial a la prima especia del 30 %, estableciendo igualmente los efectos y forma de aplicar tal fallo, para indicar que al haberse cancelado el salario básico con un 30 % menos de su importe, por haber tenido dicha suma como prima especial, es el caso, de que se corrija dicha falencia ordenando la reliquidación tanto, del salario básico, como de las prestaciones sociales teniendo en cuenta el salario reajustado, acorde con la sentencia enunciada.

Finalmente indicó que al tratarse de una acción de simple nulidad los efectos son erga omnes, y ex tunc, por lo que en este caso se debe tener como si las normas declaradas nulas nunca hubiesen existido. 4. Trámite procesal en primera instancia La demanda fue presentada por la actora por intermedio de apoderada judicial, el 21 de febrero de 2018.6 En proveído de 28 de mayo de 20187, la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró impedida, con fundamento en los artículos 130 y 131 del CPACA y el 141 del C.G.P., al tener interés directo o indirecto en el proceso.

Mediante auto de 6 de septiembre de 20188, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, se decidió el impedimento formulado por los Magistrados del 4 Consejo de Estado, sentencia del 6 de julio de 2015, Radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00 (0192- 11), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, fallo del 29 de abril de 2014, Exp.

No. 11001-03-25-000-2007- 00087-00. 6 Folio 1. 7 Folios 73 a 76. 8 Folios 75 a 78. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 6 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarándolo fundado y ordenando realizar sorteo de Conjueces. El 1º de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó el sorteo de Conjueces, como consta en proveído obrante a folio 86 del expediente.

Mediante providencia de 30 de abril de 20199, la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sala de Conjueces, admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y reconoció personería adjetiva al apoderado de la demandante. 5. Contestación de la demanda La Nación – Procuraduría General de la Nación guardó silencio. 6.

La sentencia apelada10 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria mediante sentencia de 31 de octubre de 2019 accedió las pretensiones de la demanda, por considerar que, la bonificación por compensación y la prima especial de servicios debían ser pagadas al demandante, habida consideración del estado vigente de la jurisprudencia respecto de las prestaciones sociales de miembros de la Nación – Procuraduría General de la Nación. Por lo que, dispuso: “(…) Quinto. Condenar a la Nación – Procuraduría General de la Nación a reconocer y pagar al demandante Orlando Enrique Ramírez Durán, en su condición de ex Procurador Judicial II, la reliquidación por la bonificación por compensación, incluyéndose el derecho adquirido a recibir las diferencias adeudadas, con inclusión de la prima especial creada por el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 y, de otra parte al haberse decantado asimismo por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que las cesantías de los congresistas forman parte de la prima especial de los referidos magistrados de altas cortes, este rubro debe sumarse a la re liquidación de la referida bonificación por compensación, teniendo en cuenta para la liquidación de esta, los porcentajes relacionados en el artículo 1º del Decreto 10 de 1993, esto es, el equivalente al 80% de todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: asignación básica, gastos de representación, prima de servicios, prima de navidad y auxilio de cesantías, conceptos que se deben reliquidar durante el período en que fungió como Procuradora (sic) Judicial II, con los correspondientes reajustes, de los cual se descontará lo que ya se hubiese cancelado al actor por conceto de bonificación por compensación. Precisándose que la prima especial de servicios – de que trata el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 – debe ser computada dentro de la totalidad de los ingresos de los magistrados de alta corte, de manera que con ella no constituye un ítem adicional al 80% de la bonificación por compensación. Dicho en otros términos, el 80% es un 9 Folios 88 y 89.. 10 Folios 124 a 137.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 7 porcentaje de una suma que ya incluye la prima especial de servicios, siguiéndose para su liquidación y pago los parámetros fijados en esta sentencia. (…)”. 7. El recurso de apelación La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, tanto sobre el fondo del asunto como sobre la prescripción trienal. 8.

Audiencia de conciliación En audiencia de 25 de agosto de 202011 se declaró fallida la audiencia de conciliación y se concedió el recurso de apelación 2. - CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 10 de octubre de 202312 2.2.

Cuestión previa. Previo a desatar la impugnación interpuesta por la Procuraduría General de la Nación, corresponde a la Sala decidir sobre el impedimento manifestado por el Conjuez Orlando Enrique Ramírez Durán, manifestó que se encuentra incurso en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso; así, puso de presente que le asiste interés directo en este asunto, comoquiera es la parte demandante dentro del presente proceso. 11 Folio 159. 12 Folio 180.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 8 Ciertamente y conforme lo dispone el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso, la Sala considera que le asiste razón al Señor Conjuez Dr. Orlando Enrique Ramírez Durán, situación que conduce a la aceptación del impedimento y por lo tanto se le separa del conocimiento del presente asunto, sin que sea necesario el nombramiento de otro Conjuez al no desconfigurarse el quorum decisorio 2.3.

El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe establecer si es procedente la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante, teniendo en cuenta, para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal, más la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de dicha prima o si la mencionada prima no constituye una adición sino que hace parte de la remuneración básica mensual.

Igualmente debe definirse lo relacionado con la prescripción trienal de las prestaciones sociales y la inaplicación de los decretos salariales expedidos a partir de 2015 hasta el año 2016. En lo que atañe a la bonificación por compensación debe definirse si esta constituye factor salarial A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata, razón por la cual la decisión que aquí se adoptará se ajustará a la sentencia de Unificación de septiembre 2 de 2019.

(i) La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma (ii) La prescripción trienal de las prestaciones sociales y (iii) La inaplicación de los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional a partir del año 2015 al año 2016 (iv) La bonificación por compensación no constituye factor salarial, excepto para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 9 La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.

En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Dijo el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.

El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial” 13.

En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”. 13 Artículo 7 del Decreto 57 de 1993 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 10 La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, genero una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, Exp. 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público. Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4 de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.

La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL14 y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, sentencia de 2 de septiembre de 2019, Conjuez Ponente Dra. CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp.

No. 41001-23-33-000-2016-00041- 02 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 11 favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 12 pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o.

Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Probado está en el expediente, respecto del señor Orlando Enrique Ramírez Durán: • Que desempeñó el cargo de Procurador Judicial II, desde el 8 de agosto de 2013 y hacia adelante15. 15 Folios 5 a 12.

Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 13 • Que su remuneración no se realizó de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998. • Que el 29 de septiembre de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación17. Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Orlando Enrique Ramírez Durán tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su condición de Procuradora Judicial II.

Y un magistrado de Alta Corte, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Segundo, Orlando Enrique Ramírez Durán tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 29 de septiembre de 2013 y hasta que ocupe el cargo de Procurador Judicial II o uno análogo.

Tercero, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 29 de septiembre de 2013, toda vez que, aplicada la regla de unificación contenida el numeral 7º de la sentencia de unificación antes citada. Por tanto, en este punto se modificará la decisión recurrida.

Por otro lado, la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado16, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.

Cuarto, en cuanto a la prima especial de servicios, de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, Orlando Enrique Ramírez Durán en principio tendría derecho a ella. Sin embargo, como se anotó, el Decreto 610 de 1998 reguló la materia y dispuso que si bien la bonificación por compensación será “sumada” a la prima especial de servicios, dicha bonificación operaría en los mismos términos que la prima, o sea que ambos institutos son compatibles pero el emolumento mayor (la bonificación por compensación) subsume al menor (la prima especial de servicios).

Y, en todo caso, sumados ambos rubros, no pueden exceder el 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2016; consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 14 La Sala aclara que no es que la parte demandante carezca del derecho a la prima especial de servicios, derecho que ciertamente tiene, sino que el pago de dicha prima debe sumarse y articularse con el pago de la bonificación por compensación, para no sobrepasar el techo del 80%.

Expresado en otros términos, en ningún caso se puede arribar a un hipotético 110% del techo, que resultaría de sumar el 80% de la bonificación más el 30% de la prima. Ello no sería acorde con la idea de justicia que inspiró la expedición de la Ley 4ª de 1992 y sus decretos posteriores: la idea era cerrar la brecha salarial que había entre un magistrado de Alta Corte y un magistrado de tribunal, por razones de justicia. Esa justicia es un valor fundante del Estado social de derecho y le da sentido a la dignidad humana.

Pero esa idea de justicia nunca se entendió en el sentido de que un magistrado de tribunal (y cargos homólogos) no sólo cerrara la brecha salarial respecto de un magistrado de Alta Corte, sino que pasara de largo y llegase al extremo de superar dicha remuneración. Por cerrar una brecha, abriría otra, pero en sentido contrario, lo cual sería inaceptable.

Quinto, tema diferente es la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales por parte de la Nación – Procuraduría General de la Nación, la cual debe poner cuidado en gestionar los códigos y conceptos pertinentes de los respectivos rubros presupuestales. En particular, la Sala destaca que la entidad debe identificar claramente sobre qué base liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales.

Si eventualmente observare que la prima especial de servicios la restaron del salario y ello arrojó unas prestaciones sociales inferiores a las que corresponden a la bonificación por compensación, deberá realizar los ajustes pertinentes, con el fin de evitar la vulneración de los derechos de los funcionarios. Sexto, como bien lo estableció el a quo, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, según lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada.

FALLA PRIMERO.- DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Conjuez Orlando Enrique Ramírez Duque, por tanto se lo separa del conocimiento del asunto. Radicación: 25000-23-42-000-2018-00443-02 (3270-2020) Demandante: Orlando Enrique Ramírez Durán 15 SEGUNDO. MODIFICAR el numeral 5º de la sentencia de 31 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala de Conjueces, en el sentido de declarar la prescripción extintiva de la sumas causadas con anterioridad al 29 de septiembre de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. La prescripción no opera respecto de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones.

TERCERO: ADICIÓNESE la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada. QUINTO.- ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente HUGO ALBERTO MARÍN HERNÁNDEZ Conjuez Ponente Firmado electrónicamente ERLIN ABAD PALACIOS MORENO Conjuez Firmado electrónicamente HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA