Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno Demandado: Procuraduría General de la Nación Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reintegro por fuero especial de pre-pensionado. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación interpuesta por Silvio Elías Murillo Moreno contra la sentencia proferida el 12 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Silvio Elías Murillo Moreno promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la estabilidad laboral de pre-pensionado, al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la expedición del Decreto 1382 del 22 de noviembre de 2022, con el cual la procuradora general de la nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como procurador 27 judicial II en asuntos penales en Villavicencio, por desempeño laboral bajo, confirmado a través de la Resolución 042 del 2 de febrero de 2023.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Silvio Elías Murillo Moreno nació el 7 de febrero de 1956, actualmente tiene 67 años, 2 semanas y 5 días, sufre de diabetes tipo II – insulinodependiente, hipertensión y, como consecuencia del Covid-19 que padeció, tiene afecciones pulmonares y cardiacas. 1 Ver índice 2 de SAMAI.

Archivo denominado «ED_ESCRITODETUTELAPD(.pdf) Nro Actua 2» 2 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno ii) Se encuentra afiliado a Colpensiones, sin embargo, la entidad no ha consolidado la totalidad de semanas cotizadas desde el inicio de la vida laboral, de acuerdo con su vinculación a otras cajas de previsión, las cuales corresponden a 1231,2 semanas. iii) Mediante el Decreto 2331 del 23 de diciembre de 2019 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de procurador 27 judicial II en asuntos penales de Villavicencio, del cual fue retirado mediante el Decreto 1382 del 30 de noviembre de 2022, por desempeño laboral bajo, expedido por la procuradora general de la nación. En contra de esta decisión, el demandante interpuso recurso de reposición, entre otras, al considerar que ostenta la calidad de pre-pensionado. iv) Con Resolución 042 del 2 de febrero de 2023, se confirmó el acto administrativo recurrido, en el que se señaló que de las pruebas anexadas no era posible establecer la calidad de pre-pensionado de cara a la estabilidad laboral alegada. v) En relación con esa decisión, la parte actora considera que la entidad demandada vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la estabilidad laboral de pre-pensionado, al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna, pues, contrario a lo expuesto en el acto que desató el recurso de reposición, i) no es cierto que solo cuente con 213,14 semanas cotizadas y ii) sí tenía conocimiento de su calidad de pre-pensionado tal como lo acredita la certificación expedida por la coordinadora grupo de gestión de bienestar y seguridad y salud en el trabajo de la Procuraduría General de la Nación, de la que se lee que participó en el taller «Construyendo nuevos caminos», como preparación a la jubilación. Asimismo, indicó que su desempeño laboral no fue bajo, tal como se puede leer de las diversas certificaciones suscritas por fiscales, magistrados y otros servidores públicos que dan fe de su buen ejercicio del servicio. vi) Adujo que también se vulneran los derechos fundamentales de su hijo menor de 25 años, quien actualmente adelanta estudios universitarios, lo cual le impide trabajar, por lo que depende exclusivamente de él. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] le sean amparados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la estabilidad laboral de prepensionado, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la protección de los derechos humanos de las personas mayores, por ser sujeto de especial protección como adulto mayor, por encontrarse próximo a pensionarse.

En virtud de lo anterior, solicito se ordene a la Procuraduría General de la Nación que reintegre al señor SILVIO ELIAS MURILLO MORENO al cargo de Procurador Judicial II hasta que termine de cotizar al sistema de seguridad social en pensiones, para […]». 3 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. La Procuraduría General de la Nación2 solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y si lo que busca es inmediatez frente a su situación, puede solicitar en el marco de dicho proceso, la suspensión provisional de los actos acusados para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, en los términos del artículo 231 de la Ley 1437 de 20113.

Por otra parte, en relación con la condición de pre-pensionado, adujo que Colpensiones solo reportó 213,14 semanas de cotización, para lo cual, en caso de errores, es necesario tener en cuenta que para que el empleador acompañe al trabajador en la corrección de su historia laboral, este debe poner en su conocimiento las inconsistencias que pueda presentar, cosa que no sucedió en el presente caso.

Además, la División de Gestión Humana de la entidad, luego de verificar las bases de datos relacionadas con la estabilidad laboral reforzada, encontró que al demandante no se le ha reconocido tal calidad. Por otra parte, adujo que no se configura la afectación del mínimo vital de Silvio Elías Murillo Moreno, quien cuenta con bienes y cesantías con los que puede hacer frente a la terminación de su relación laboral.

Finalmente, recordó que los servidores que se encuentran vinculados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral intermedia, por lo que es procedente su desvinculación de la Procuraduría General de la Nación con fundamento en la calificación insatisfactoria a través de acto motivado. 1.3. Sentencia de primera instancia4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 12 de abril del 2023 declaró improcedente la solicitud de tutela al considerar que no se acreditó la condición de pre-pensionado de Silvio Elías Murillo Moreno y por lo mismo sujeto de especial protección laboral, en tanto se reportó que solo registra 213 semanas cotizadas.

En cuanto a las afecciones de salud alegadas por el demandante, adujo que, si bien de las historias clínicas allegadas era posible evidenciarlas, lo cierto es que no se cumplen con las reglas fijadas constitucionalmente para reconocerlo como una persona con discapacidad, disminución física o psíquica o que su padecimiento sea catalogado como una afectación grave. 2 Ver índice 2 de SAMAI. 1 CUADERNO DIGITAL FDR. 3 En adelante CPACA 4 Ver índice 2 de SAMAI.

Archivo denominado «ED_FALLO(.pdf) NroActua 2» 4 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno Finalmente, puso de presente «que independientemente del debate de la estabilidad laboral reforzada por fuero de pre pensión, el artículo 8º de la Ley 2040 de 2020 “Por medio de la cual se adoptan medidas para impulsar el trabajo para adultos mayores y se dictan otras disposiciones”, en relación con los funcionarios en provisionalidad, únicamente establece su reubicación en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de cargos públicos». 1.4.

El escrito de impugnación5 Silvio Elías Murillo Moreno impugnó la decisión del a quo, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, además de recordar que es un sujeto de especial protección por su avanzada edad y delicado estado de salud, lo cual hace que mecanismos como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sean efectivos; razón por la cual, la solicitud de tutela es el mecanismo definitivo para lograr la protección de sus derechos.

Insistió en la obligación del juez constitucional de fallar el fondo del asunto y acceder al amparo solicitado, toda vez que por la desvinculación del servicio actualmente se encuentra sin cobertura en salud y no puede seguir cotizando hasta las 1300 semanas, encontrándose ante la existencia de un perjuicio irremediable puesto que, por su condición, no podría cotizar las semanas faltantes para adquirir su derecho pensional.

Asimismo, destacó que Colpensiones no ha consolidado a la fecha la totalidad de las semanas cotizadas, omisión de carácter administrativo que no puede perjudicarlo ni puede convertirse en una carga que se le pueda trasladar como trabajador. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) problema jurídico, iii) procedencia de la tutela contra actos administrativos de desvinculación y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 20006 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20197, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela 5 Ver índice 2 de SAMAI 6 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 27 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 5 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. 2.2.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la presente solicitud de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva, especialmente, el de subsidiariedad en tratándose de actos administrativos de desvinculación? De ser positiva la respuesta al anterior interrogante, deberá definirse si: ¿la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales de Silvio Elías Murillo Moreno con ocasión del Decreto 1382 del 22 de noviembre de 2022, confirmado con la Resolución 042 del 2 de febrero de 2023, mediante el cual fue retirado del servicio pese a su condición de pre-pensionado? 2.3.

Procedencia de la solicitud de tutela El artículo 86 constitucional señala que: «[…] [e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]». A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia8, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 2.3.1.

Procedencia de solicitud de tutela contra actos administrativos de desvinculación El artículo 6, numeral 5, del Decreto 2591 de 1991 establece la improcedencia de la solicitud de tutela contra actos «de carácter general, impersonal y abstracto» y, de manera excepcional, respecto de aquellos de contenido particular, en la medida en que el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de 8 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T-1121 de 2003. 6 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir acerca de su legalidad, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-548 de 20109: « […] Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso administrativa “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca. […]».

La anterior postura, de ninguna manera riñe con las facultades del juez de tutela para suspender, de forma excepcional, la ejecución de actos administrativos de carácter particular en los siguientes eventos: como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando este se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte demandante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o como mecanismo definitivo, cuando el mecanismo principal no sea eficaz e idóneo para la defensa judicial de quien demanda.

Así lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T-244 de 201010: «[…] En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación. […]».

Ahora, en cuanto al perjuicio irremediable, debe entenderse como aquel que presenta las características de inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar su consumación, aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad.

Dicho ello, respecto de los actos de desvinculación, el Alto Tribunal Constitucional ha mantenido la regla general de la improcedencia de la solicitud de tutela, sin embargo, ha determinado su carácter excepcional siempre y cuando se acredite la carga probatoria suficiente que permita conceder el amparo solicitado a fin de evitar un perjuicio irremediable: 9 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 10 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 7 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno «[…] La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de manera reiterada, que cuando la pretensión de quien ha sido retirado del servicio es lograr su reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin, es decir, a través de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho.

La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo. […]»11 2.4. Análisis de la Sala Silvio Elías Murillo Moreno acude al juez de tutela con el fin de lograr el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la expedición del Decreto 1382 del 22 de noviembre de 2022, con el cual la procuradora general de la nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como procurador 27 judicial II en asuntos penales en Villavicencio, por desempeño laboral bajo, confirmado a través de la Resolución 042 del 2 de febrero de 2023, pese a su condición de pre-pensionado.

Lo anterior, toda vez que fue retirado del servicio pese a que contaba con más 67 años de edad y 1231,2 semanas cotizadas, es decir, le faltaba menos de 3 años (exactamente 1) para adquirir el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación cuando la Procuraduría General de la Nación lo retiró del servicio. En este punto, para mayor claridad de la situación particular de Silvio Elías Murillo Moreno, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: i) Silvio Elías Murillo Moreno nació el 7 de febrero de 195612, es decir, a la fecha de radicación de la solicitud de tutela (marzo de 2023) contaba con 67 años. 11 Ver entre otras las sentencias: SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, en esta sentencia se decidió el caso del Ex-Registrador Nacional Iván Duque Escobar quien alegaba que la designación de una nueva persona en su reemplazo era contrario a la Constitución. La Corte denegó el amparo pues existían otros medios de defensa judicial idóneos y existía un hecho consumado.

T-343 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, en esta sentencia se decidió una acción de tutela en la cual se estudiaba la posible violación de los derechos al debido proceso y defensa, por existir al parecer vía de hecho en un proceso policivo por restitución del espacio público promovido por la administración. La Corte Constitucional confirmó los fallos de instancia que negaron el amparo de los derechos fundamentales, por existir otro medio de defensa judicial (acción de nulidad y restablecimiento del derecho) y no evidenciarse perjuicio irremediable;

T-951 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en esta sentencia se concedió la tutela de forma transitoria a empleada en provisionalidad del Departamento de Risaralda que fue desvinculada mediante un acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, en esta sentencia se decidió el caso de ex empleada de Empresa Social del Estado que se encontraba desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería en provisionalidad y fue desvinculada mediante acto administrativo no motivado.

La Corte amparó su derecho al debido proceso y ordenó a la entidad motivar el acto de desvinculación, si no lo hiciere o no existiesen motivos ordena, en subsidio su reintegro. 12 Ver índice 2 de SAMAI. Archivo denominado «ED_ESCRITODETUTELAPD(.pdf) Nro Actua 2» 8 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno ii) Mediante Decreto 2351 del 23 de diciembre de 201913, el demandante fue nombrado en provisionalidad como procurador judicial II, código 3PJ, grado EC, en la Procuraduría 27 Judicial II Penal de Villavicencio: iii) Con el Decreto 1382 del 22 de noviembre de 2022, la procuradora general de la nación dio por terminado un nombramiento en provisionalidad, por bajo desempeño laboral: iv) Silvio Elías Murillo Moreno interpuso recurso de reposición contra la anterior determinación, entre otras, al considerar que goza de estabilidad reforzada con ocasión de su condición de pre-pensionado, por cuanto le faltan menos de tres años para adquirir su derecho pensional. v) Mediante Resolución 042 del 2 de febrero de 202314 la entidad demandada confirmó el acto de retiro. vi) En la constancia de servicios prestados, emitida el 15 de junio de 1993, suscrita por el Área de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, se lee que estuvo vinculado a la entidad del 16 de abril de 1988 al 30 de agosto de 1991, tiempo en el que estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social: 13 Ibidem 14 Ibidem 9 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno vii) Mediante los certificados del 12 de febrero de 1988 y del 22 de junio de 199315, suscritos por el secretario general del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, se advierte que se desempeñó como i) juez promiscuo municipal de Bellavista del 1 de febrero al 30 de abril de 1985 y ii) juez promiscuo municipal de Acandí del 16 de mayo de 1985 al 5 de octubre de 1986: viii) A través de la certificación suscrita el 9 de junio de 1993 por el jefe de personal de la empresa Metales Preciosos del Chocó, se señala que el demandante se desempeñó como asesor jurídico del 2 de febrero de 1987 al 17 de septiembre siguiente: 15 ibidem 10 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno ix) Con la certificación suscrita el 25 de mayo de 199316, por el jefe de personal del municipio de Condoto, se evidencia que el demandante se desempeñó como asesor jurídico del 10 de junio de 1992 al 25 de mayo de 1993: x) En la certificación suscrita el 4 de marzo de 200417, por el alcalde del municipio del Río Iro se señala que Silvio Elías Murillo Moreno ocupó el cargo de asesor jurídico del 6 de mayo de 2003 al 4 de marzo de 2004: xi) Mediante la certificación suscrita el 4 de febrero de 202218, por el secretario general y de gobierno de la alcaldía del municipio de Sipí se advierte que el 16 Ibidem 17 Ibidem 18 Ibidem 11 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno demandante se desempeñó como asesor jurídico del 1 de enero de 2004 al 1 de enero de 2006: xii) En la certificación suscrita el 3 de mayo de 2019 por el jefe de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación, se da cuenta que: De acuerdo con la información laboral acreditada por el demandante y de conformidad con las pruebas referidas en precedencia, la Sala concluye, en cuanto a tiempos efectivamente laborados, lo siguiente: Empleador Fecha de inicio Fecha final Semanas cotizadas Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó juez promiscuo municipal de Bellavista 01/02/1985 30/04/1985 12.5 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó juez promiscuo municipal de Acandí 16/05/1985 05/10/1986 72.4 Procuraduría General de la Nación 06/10/1986 01/02/1987 17 Metales Preciosos del Chocó 02/02/1987 17/09/1987 32.4 12 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno Procuraduría General de la Nación 18/09/1987 15/04/1988 30.1 Fiscalía General de la Nación 16/04/1988 30/08/1991 175 Municipio de Condoto 10/06/1992 25/05/1993 50 Procuraduría General de la Nación 25/06/1993 03/04/2003 509 municipio de Río Iro 06/05/2003 04/03/2004 43.4 municipio de Sipí 01/01/2004 01/01/2006 104.1 Procuraduría General de la Nación 01/04/2011 20/05/2011 7.1 Procuraduría General de la Nación 4/02/2020 3/02/2022 105.1 Total 1158,6 De acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, Silvio Elías Murillo Moreno acreditó un total de 1158,6 semanas laboradas, lo que evidencia que le faltan 142 semanas para adquirir las 1300 necesarias para cumplir el requisito de tiempo frente a su expectativa de lograr el reconocimiento de una pensión de jubilación, lapso que traduce un término inferior a 3 años.

En cuanto a la certificación suscrita el 11 de junio de 1993 por el magistrado Eduardo Barboza Valencia del Tribunal Administrativo del Chocó, la Sala se abstiene de tenerla como tiempo laborado, pues de su contenido solo se extrae que el demandante ejerció la profesión de abogado ante esa corporación del 1° de septiembre de 1991 al 25 de mayo de 1993, tiempo que en su mayoría coincide con el laborado y certificado por el municipio de Condoto.

En cuanto al tiempo cotizado referido por la entidad demandada y el juez de tutela de instancia, llama la atención de la Sala que se dé por sentado como historia laboral únicamente el tiempo aludido en el certificado de Colpensiones, el cual, sin mayor esfuerzo, evidencia una clara incoherencia en relación con la información que reposa en sus archivos, pues se hace referencia a 213.14 semanas, cuando de la sola vinculación del demandante a la Procuraduría General de la Nación se establece que ha laborado más de 600 semanas.

Lo anterior permite concluir, que la información referida por la entidad demandada (213.14 semanas de cotización) para desvirtuar la condición de pre-pensionado alegada por Silvio Elías Murillo Moreno carece de todo asidero jurídico, la cual, además, riñe con los certificados laborales allegados al trámite de tutela y que, en su momento, fueron puestos en conocimiento de la demandada, y que acreditan un total de 1158.6 semanas, a la fecha de su retiro.

Esta circunstancia que de ninguna manera puede ser desconocida en contra de los derechos del demandante, cuando en el escrito de tutela puso de presente el 13 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno problema administrativo que presenta con el reporte de su historia laboral ante Colpensiones, lo cual fue conocido por la Procuraduría General de la Nación, tal como se lee del oficio del 23 de marzo de 2023, a través del cual le señala a Silvio Elías Murillo Moreno que «es deber de cada afiliado, solicitar a su fondo de pensiones la corrección de su historia laboral en caso de que no registren o presenten inconsistencias los periodos cotizados con los diferentes empleadores, anexando los respectivos soportes».

Así las cosas, establecido el historial laboral del demandante, y dada la controversia a decidir, es pertinente recordar «que en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad “la estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez”, siempre y cuando, la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital»19.

En efecto, en sentencia SU 003 de 201820, el Alto Tribunal de lo Constitucional, al estudiar un caso relacionado con la protección laboral reforzada que ostentan los pre-pensionados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, definió: «[…] 61. Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.

La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. […] 64.

En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.» [Resalta la Sala].

De conformidad con el extracto jurisprudencial que antecede, la Corte Constitucional unificó las reglas en materia de la procedencia de la solicitud de tutela contra actos administrativos de desvinculación de personas que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, respecto de las cuales, en lo que interesa al caso de Silvio Elías Murillo Moreno, quien fue desvinculado de un cargo en provisionalidad, 19 Sentencia T-229 de 2017 20 MP Carlos Bernal Pulido. 14 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno se estableció que aquella persona a quien solamente le faltare el requisito de la edad, más no lo referente al número de semanas de cotización, no sería considerada como beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre- pensionable.

En este punto, de acuerdo con la jurisprudencia en cita y la historia laboral del demandante, acreditada en el expediente, la Sala concluye que Silvio Elías Murillo Moreno ostenta la calidad de pre-pensionado, toda vez que a la fecha de su retiro (3 de febrero de 2023) tenía 67 años de edad y contaba con 1158,6 semanas laboradas, lo que evidencia que le faltan menos de 3 años de servicio (142 semanas) para satisfacer el requisito de tiempo para adquirir su derecho pensional.

De acuerdo con lo expuesto, es claro que la solicitud de tutela resulta procedente, pues, sin desconocerse que el demandante cuente con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo la legalidad del acto a través del cual fue retirado del servicio, lo cierto es que las particularidades del asunto evidencian la necesidad de la intervención urgente del juez de tutela, en aras de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, como se pasa a explicar.

Así, establecida la calidad de pre-pensionado del demandante, a continuación, la Sala deberá determinar si hay lugar a ordenar su reintegro, pues dicha situación no genera, automáticamente, la permanencia en el cargo hasta que se obtenga y reconozca el derecho pensional. Punto este último, que debe ser definido por el juez de tutela previa valoración de las particularidades del caso, en aras de evitar que la desvinculación laboral conlleve la vulneración de derechos fundamentales y la configuración de un perjuicio irremediable, tal como lo refirió la Corte Constitucional en sentencia T-325 de 201821 que en lo particular dispuso: «[…] no basta con ostentar la calidad de prepensionado para gozar de esta protección, pues además se requiere que la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital, debido a la edad en que se encuentra quien es retirado de su puesto de trabajo, lo cual puede conllevar a que sea difícil conseguir un nuevo empleo y por ende satisfacer las necesidades básicas de un hogar.

Lo que implica que, en los eventos de retiro de una persona a quien le falten tres años o menos para adquirir la condición de pensionado, se debe analizar cada caso concreto para establecer si están en riesgo sus derechos fundamentales. […]» En cuanto a la situación de Silvio Elías Murillo Moreno, persona mayor de 67 años, se acreditó que tiene diferentes padecimientos de salud como diabetes tipo II – insulinodependiente, hipertensión y, consecuencia del Covid-19 que padeció, afecciones pulmonares y cardiacas, de acuerdo con las historias clínicas aportadas22, y responde por la manutención de su hijo menor de edad Carlos Andrés Murillo Mosquera23; situaciones conocidas por la entidad demandada de acuerdo 21 MP.

José Fernando Reyes Cuartas 22 Ver índice 2 de SAMAI. Archivo denominado «ED_ESCRITODETUTELAPD(.pdf) Nro Actua 2» 23 Si bien no se adjuntó al expediente el documento que acredite tal situación, llama la atención el hecho que el respectivo registro civil de nacimiento si fue allegado ante la accionada, tal como se 15 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno con una solicitud de traslado del 24 de septiembre de 2021 y la resolución que confirmó su retiro del servicio.

A juicio de la Sala, es procedente acceder al amparo solicitado por Silvio Elías Murillo Moreno, en aras de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, pues es notorio que para una persona mayor de 67 años, con serios padecimientos de salud, es difícil acceder a una opción laboral; quien, al no contar con recursos para su manutención le afecta no solo su mínimo vital y la vida diga sino la expectativa cierta de lograr su derecho pensional, pues, como se dijo, le faltan menos de tres (3) años de cotización para lograrlo, es decir, se le desconocen también sus derechos a la seguridad social y a la protección especial dada su condición de pre- pensionado.

En esas condiciones, su situación de pre-pensionado no es cuestionable, pues lo cierto es que le faltan menos de tres años de cotización; sin embargo, tal circunstancia sí resulta relevante para emitir la orden de amparo, pues de ello depende el tiempo que se mantendrá la orden de protección, cuyo objetivo es lograr cotizar las semanas faltantes para materializar su derecho pensional.

Razón por la cual, en aras de lograr un amparo justo y equitativo a las particularidades del caso y a las necesidades de la entidad demandada, se tendrá en cuenta como tiempo faltante por cotizar las 142 semanas referidas por Silvio Elías Murillo Moreno, por lo que, i) se suspenderán los efectos del Decreto 1382 del 22 de noviembre de 2022, con el cual la procuradora general de la nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como procurador 27 judicial II en asuntos penales en Villavicencio, por desempeño laboral bajo, confirmado a través de la Resolución 042 del 2 de febrero de 2023; ii) se ordenará su reintegro al mismo cargo o a uno de igual categoría, el cual no puede desmejorar sus condiciones actuales, sin solución de continuidad, por un término de 142 semanas o hasta que adquiera su derecho pensional, si esto sucede primero. Por otra parte, dados los inconvenientes administrativos advertidos respecto a la historia laboral del demandante, se le exhortará para que adelante las gestiones pertinentes con el fin de lograr su corrección y actualización de forma oportuna.

Para concluir, la Sala encuentra pertinente recordar que el amparo emitido obedece a la protección laboral reforzada de la que goza Silvio Elías Murillo Moreno, dada su condición de pre-pensionado y sus condiciones particulares en aras de evitarle un perjuicio irremediable, lo cual, de ninguna manera le impide acudir a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para cuestionar la legalidad de los actos administrativos hoy suspendidos. puede leer de la Resolución 042 de 2023, a través de la cual se confirmó el acto que lo retiro del servicio. 16 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 12 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela presentada por Silvio Elías Murillo Moreno contra la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Amparar los derechos a la seguridad social, a la estabilidad laboral de pre-pensionado, al mínimo vital y a la vida digna de Silvio Elías Murillo Moreno, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero. Suspender los efectos del Decreto 1382 del 22 de noviembre de 2022, con el cual la procuradora general de la nación dio por terminado el nombramiento de Silvio Elías Murillo Moreno en provisionalidad como procurador 27 judicial II en asuntos penales en Villavicencio, por desempeño laboral bajo, confirmado a través de la Resolución 042 del 2 de febrero de 2023.

Cuarto. Ordenar el reintegro de Silvio Elías Murillo Moreno, en provisionalidad, en el cargo de procurador 27 judicial II en asuntos penales en Villavicencio o a uno de igual categoría, el cual no puede desmejorar sus condiciones actuales, sin solución de continuidad, por un término de 142 semanas o hasta que adquiera su derecho pensional, si esto sucede primero. Quinto. Exhortar a Silvio Elías Murillo Moreno para que adelante las gestiones pertinentes con el fin de lograr la corrección y actualización de su historia laboral de forma oportuna ante la entidad pensional que corresponda.

Sexto. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Séptimo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 17 Radicado: 25000-23-15-000-2023-00183-01 Demandante: Silvio Elías Murillo Moreno JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador