CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 250002342000201305724-01 (0802-2017) Demandante: PEDRO ANTONIO GARZÓN CABEZAS Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN (como sucesor procesal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD) Temas: Reconocimiento relación laboral encubierta.

Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de abril de 2016, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA El señor Pedro Antonio Garzón Cabezas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó al Departamento Administrativo de Seguridad. Pretensiones: Declarar la nulidad del Oficio 17263 del 9 de abril de 2013, por medio del cual la entidad demandada negó la existencia de una relación laboral y el correspondiente pago de acreencias laborales.

A título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento Administrativo de Seguridad a: i) reconocer la existencia de la relación laboral entre el señor Pedro Antonio Garzón Cabezas y el Departamento Administrativo de Seguridad; ii) reconocer y pagar en favor del demandante los siguientes conceptos: indemnización por retiro sin justa causa, bonificación por servicios prestados, viáticos, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de riesgo, cesantías, intereses a las cesantías, dotaciones, prima especial de clima, prima especial de instalación y la correspondiente reliquidación de salarios y prestaciones sociales; iii) devolver los saldos por concepto de seguridad social en salud y pensiones; iv) devolver las retenciones efectuadas sobre el salario; v) reconocer y pagar la sanción moratoria.

Condenar al Departamento Administrativo de Seguridad a pagar las costas procesales. Fundamentos fácticos relevantes: El señor Pedro Antonio Garzón Cabezas prestó sus servicios como escolta en el Departamento Administrativo de Seguridad, en forma continua e ininterrumpida entre el 30 de julio de 2005 y el 23 de febrero de 2011. La prestación del servicio fue en forma personal y bajo la continua subordinación y dependencia de sus superiores al interior de la entidad demandada.

Asimismo, las actividades debían desarrollarse en el horario y fechas señaladas por los funcionarios del DAS. El demandante percibió mensualmente en el último año una suma aproximada de $2.704.074 como honorarios por sus servicios. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.

En el presente caso, a folio 147, se indicó lo siguiente respecto a la etapa de excepciones: «[…] La entidad demandada no contestó la demanda, por ende, no hay pronunciamiento frente a excepciones que se deban resolver […]». La decisión quedó notificada en estrados. Las partes manifestaron estar de acuerdo. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

En el sub lite, a folio 147, el tribunal fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: «[…] De los documentos introductorios, la demanda y el acto acusado, se establece que el desacuerdo está en determinar si los contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, se desnaturalizaron y por consiguiente se configuró un contrato realidad, lo que implicaría el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas; o si por el contrario en el presente caso no concurren los elementos de una relación laboral […]».

La decisión quedó notificada en estrados. Las partes manifestaron estar de acuerdo con el litigio planteado. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Quindío dictó sentencia escrita el 21 de abril de 2016, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda. La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, el a quo se pronunció sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Unidad Nacional de Protección, para lo cual sostuvo que el Decreto 4057 de 2011, por el cual se suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad, determinó que la función comprendida en el numeral 14 del artículo 2 del Decreto 643 de 2004 se trasladaría a la Unidad Nacional de Protección. De igual forma, señaló que el artículo 18 del Decreto 4057 ejusdem reguló que los procesos judiciales en los que fuera parte el DAS o su fondo rotatorio quedarían a cargo de la entidad que asumió la función, razón por la cual, al tratarse de la actividad de protección prevista en el numeral 14 del artículo 2 del Decreto 643 de 2004 que previó la función de brindar protección y seguridad a dignatarios y otras personas, la cual fue asumida por la UNP, era está última quien tenía la legitimación en la causa por pasiva como sucesora procesal del DAS.

En segundo lugar, se pronunció frente a los elementos esenciales del contrato de trabajo para lo cual consideró que: i) se configuró el elemento de la prestación personal del servicio cuando el demandante fue contratado como escolta del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sindicales y defensores de derechos humanos, por cuanto dicho servicio debía ser prestado en forma personal, y porque contractualmente no podía delegarse este a terceras personas; ii) frente a la remuneración señaló que en el proceso se acreditaron los honorarios pactados entre el demandante y el DAS pagaderos como contraprestación por sus servicios; iii) en cuanto a la subordinación y dependencia continuadas, indicó que las órdenes de trabajo y comisiones de servicio obrantes en el expediente podía extraerse que el demandante tenía que cumplir un horario y estar disponible las 24 horas del día para prestar el servicio de seguridad.

De igual forma, tenía que reportar cualquier novedad al inspector diario responsable y finalizada la misión tenía que rendir el informe de cumplimiento de la misma a los funcionarios del DAS de las distintas ciudades a donde tenía que desplazarse. Asimismo, debía utilizar los elementos de propiedad del DAS para ejercer la actividad contratada, tales como armas de dotación oficial y los vehículos asignados, en igualdad de condiciones a los escoltas de planta de la entidad.

Por otra parte, señaló que el objeto contractual de los diferentes contratos era prestar los servicios de protección con sede principal en Bogotá y eventualmente en la ciudad donde se asignara el esquema protectivo, dentro del componente de seguridad a personas del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sindicales y defensores de derechos humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el comité de reglamentación y evaluación de riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. También indicó que en la Resolución 1759 del 17 de agosto de 2004 se evidencia que entre las funciones del cargo de agente escolta, código 205, grado 05, se encontraban realizar las actividades tendientes a lograr la protección de las personas a las cuales se les presta servicio de seguridad, según el programa para el cual fue nombrado, con la utilización de los medios logísticos adecuados dentro del marco jurídico que señala la ley y los reglamentos; conducir los vehículos de la institución cuando las necesidades del servicio lo requieran previo cumplimiento de los requisitos legales; reportar oportunamente al superior inmediato sobre los desplazamientos que realiza el protegido dentro y fuera de la ciudad; mantener el buen estado del vehículo, equipo, armas y demás elementos de dotación; contribuir con sugerencias, iniciativas y propuestas, que propicien un eficiente servicio de seguridad; y las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo.

De acuerdo con lo anterior, el tribunal concluyó que la regulación del personal de planta también gobernaba al demandante pese a su condición de contratista, por lo que debe entenderse que se trataba de funciones de carácter permanente, las cuales se encuentran prohibidas por expresa disposición legal, y que contradicen el carácter temporal propio de este tipo de contratos.

En consecuencia, encontró probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el DAS en las épocas de vigencia de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes. Por último, afirmó que en el sub examine no se configuró la prescripción porque la vinculación del demandante con el DAS finalizó el 23 de febrero de 2011 y la reclamación administrativa se surtió el 1.º de abril de 2013, es decir que no habían transcurrido más de 3 años.

Agregó que la condena al reconocimiento, liquidación y pago se haría a título de reparación del daño, y que está sería equivalente a todas las prestaciones sociales, vacaciones, primas, cesantías y demás emolumentos legales, dejados de percibir por el demandante entre el 12 de julio de 2005 y el 23 de febrero de 2011. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; ii) a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Unidad Nacional de Protección a reconocer y pagar el equivalente a todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales que percibe un funcionario en un cargo equivalente, dejados de percibir por el demandante en los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, entre el 12 de julio de 2005 y el 23 de febrero de 2011, cuya base para liquidación será el salario devengado por un funcionario en un cargo equivalente o, con el valor de los honorarios pactados si el primero fuere inferior; iii) negó las demás pretensiones de la demanda; iv) ordenó efectuar los ajustes de valor sobre las sumas resultantes y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; v) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la decisión del tribunal. Las razones en que se fundamentó su recurso son las siguientes: La Unidad Nacional de Protección manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia al considerar que el demandante fue contratado para prestar servicios de protección, por lo que este debía realizar o ejecutar directamente las obligaciones que le habían asignado mediante el contrato, y no a través de un tercero ajeno a la vinculación, es decir que debía prestar su servicio de forma personal.

De igual forma, señaló que el hecho de tener un supervisor del contrato que mantenga constante vigilancia sobre las obligaciones del contratista, no es sinónimo de subordinación porque toda actividad contractual requiere una vigilancia y control por parte del contratante. Frente a la contraprestación señaló escuetamente que el demandante recibió esta a título de honorarios, los cuales no pueden ser confundidos con el salario.

En cuanto a la subordinación y dependencia indicó que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta o cuando se requiera de conocimientos especializados. Para el efecto, consideró que la labor desplegada por el demandante cumple con los dos requisitos anteriores, razón por la cual no se puede concluir que en el presente caso se haya acreditado la existencia de la subordinación. Agregó que el tribunal no tuvo en cuenta que quien le suministraba y exigía el cumplimiento de órdenes e instrucciones al demandante no era el DAS, sino su protegido, por cuánto eran estos quienes le daban los horarios y le decían que debía hacer.

Asimismo, insistió en la falta de legitimación material en la causa por pasiva. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: reiteró lo expuesto en el escrito de demanda y solicitó confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Parte demandada: insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El Ministerio Público guardó Silencio en esta etapa procesal según se advierte inconstancia obrante al folio 389 del expediente CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: ¿El señor Pedro Antonio Garzón Cabezas demostró que en su caso se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? ¿Cuál es la entidad que debe responder por las condenas en favor del señor Pedro Antonio Garzón Cabezas ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? Primer problema jurídico ¿El señor Pedro Antonio Garzón Cabezas demostró que en su caso se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado como escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso del señor Pedro Antonio Garzón Cabezas se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe confirmarse la decisión del a quo en cuanto declaró la existencia de la relación laboral, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Contrato de prestación de servicios vs. contrato de trabajo El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio.

Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria; ii) la laboral contractual; y iii) la contractual o de prestación de servicios. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.

Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha ratificado convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica”, ratificó el “Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el Derecho al Trabajo: «[…] Artículo 6 Derecho al Trabajo 1.

Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada. 2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.

Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo. Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a.    una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b.    el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c.    el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d.    la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […] h.    el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. […]» (Subraya la Sala) Las disposiciones citadas generan el deber del Estado Colombiano de otorgar esas garantías mínimas que deben permear la materialización del derecho al trabajo, por cuanto en los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador se consagró la obligación de los Estados partes de adoptar las medidas necesarias en su orden interno y en cooperación con los demás; para materializar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, al trabajo.

De allí que en el artículo 53 de la Carta Política elevó a rango constitucional el derecho al trabajo con unos principios mínimos fundamentales, al respecto: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.» (Subraya la Sala).

Dicho canon constitucional consagra precisamente el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral, que responde a las normas de rango supra y constitucional sobre las condiciones dignas del trabajo señaladas, el cual se desarrolla seguidamente. Elementos que naturalizan la relación laboral Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada.

En dicho caso el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

Ahora, en el sub examine se tiene que la inconformidad de la parte demandada radica precisamente en que el tribunal concluyó que existía un contrato realidad sin que en el expediente se encontraran plenamente demostrados los elementos de la relación laboral. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Extremos temporales de la relación en el sub examine Conforme con la documentación obrante en el expediente y aportada por la parte demandante, el señor Pedro Antonio Garzón Cabezas fue vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), hoy suprimido, a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, de la siguiente forma: En virtud de lo anterior, la subsección advierte que el señor Garzón Cabezas prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en forma ininterrumpida entre el 12 de julio de 2005 y el 23 de febrero de 2011.

Elementos de la relación laboral configurados en el caso Prestación personal del servicio La subsección observa que el demandante se desempeñó como escolta según se desprende del objeto contractual previsto en cada uno de los contratos suscritos, de lo cual, se infiere que la prestación de servicios fue personal, pues, de acuerdo con las reglas de la experiencia, dicha actividad debe ser prestada por sujetos cualificados y, dadas las condiciones para su ejecución, se trata de una labor que no puede ser delegada o encomendada a un tercero por parte de quien la ejecuta.

Remuneración o retribución por el servicio prestado Frente al elemento de la remuneración, encuentra la Corporación que al señor Pedro Antonio Garzón Cabezas se le cancelaban mensualmente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos (cláusula segunda), según la cual, el valor del contrato correspondía a honorarios y viáticos; y ii) a la forma de pago (cláusula tercera), en la cual se estipulaban los montos que mensualmente recibiría el demandante por sus servicios y las diferentes órdenes de pago obrantes en el CD de antecedentes administrativos a folio 207 del expediente.

Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST, es considerado como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. En ese sentido, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo regula: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]» Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

De acuerdo con lo anterior, respecto a la subordinación y dependencia continuada, la Sala advierte que el señor Garzón Cabezas ejerció funciones como escolta al servicio del DAS, para lo cual se fijaron como obligaciones a cargo del contratista las siguientes: Cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS a través del supervisor, o por su protegido.

Realizar las actividades de índole protectivo previa autorización para cumplir con la actividad encomendada, o destinación del funcionario competente del Departamento Administrativo de Seguridad. Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radio y Vehículos del DAS, o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los últimos cinco (5) días de cada mes.

Al terminar el servicio y cuando por alguna circunstancia, el contratista no se encuentre prestando el servicio para el cual fue contratado deberá hacer entrega de los elementos en la misma dependencia diariamente. Observar excelente conducta social, laboral y buenas relaciones interpersonales con los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, con sus compañeros y con la persona protegida.

No ingerir bebidas embriagantes, sustancias alucinógenas o psicotrópicas. 7. Respetar las normas de tránsito y de convivencia ciudadana, y colaborar con las autoridades civiles, militares y de policía. Informar oportunamente a la Oficina de Protección Especial del DAS, los desplazamientos que por la naturaleza del contrato deba hacer a otras ciudades y las novedades que se presenten en el servicio.

Mantener en buen estado los elementos logísticos entregados por el DAS y velar por su buen uso y cuidado, los cuales deberán destinarse en forma exclusiva para el servicio objeto del presente contrato. Observar en forma permanente las instrucciones impartidas en lo relacionado con el uso de armas, técnicas protectivas y las demás que se relacionen con las actividades propias del objeto del presente contrato.

Informar al Supervisor del contrato las novedades del servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuarán los descuentos correspondientes al valor diario por el tiempo que no se preste el servicio. Estos descuentos podrán hacerse efectivos durante el tiempo de ejecución del contrato o en la liquidación del mismo, previa certificación del supervisor.

Observar las medidas de seguridad preventivas para el manejo de las armas de fuego, evitando poner en riesgo la vida e integridad física de los ciudadanos. Presentar en forma oportuna la documentación mensual al Supervisor del contrato, la cual se requerirá para expedir la certificación de cumplimiento para pago por la prestación de servicios prestados y gastos de viaje estipulados en la cláusula tercera del presente contrato.

Efectuar el pago de los aportes a los sistemas de seguridad social, en salud y pensión; obligación que deberá cumplir y acreditar mensualmente ante el supervisor del contrato. De las anteriores obligaciones contractuales, debe tenerse en cuenta que las labores ejercidas por el señor Pedro Antonio Garzón Cabezas no permitían la autonomía y liberalidad en su ejecución, siendo este un elemento intrínseco de la modalidad contractual por medio de la cual fue vinculado, así como tampoco se puede afirmar que estas eran realizadas en virtud de la cooperación que debe existir entre contratante y contratista, pues estas están ligadas estrechamente a la prestación efectiva del servicio.

En ese sentido, se tiene que el demandante estaba en la obligación de prestar el servicio en el lugar que le fuera asignado por la entidad contratante, con los elementos necesarios para su ejecución, tales como el arma de dotación y el chaleco antibalas, que eran asignados por el DAS al libelista. Así mismo, como escolta, debía entregar los elementos citados diariamente en una dependencia de la entidad y mantenerlos en buen estado, y únicamente podían ser destinados al cumplimiento del objeto contractual.

También se advierte que debía atender en forma permanente las instrucciones impartidas por la contratante respecto a la forma de desarrollar el contrato e informar al supervisor del mismo cualquier novedad relacionada con permisos, incapacidades u otras causas que suspendieran o interrumpieran su ejecución, tiempo que se deducía del valor de cada contrato de prestación de servicios.

Además, el demandante debía informar a la Oficina de Protección Especial del DAS de todas las novedades acontecidas durante el servicio. Además, del material probatorio allegado al expediente, específicamente en el CD con antecedentes administrativos a folio 207, obran copias de diferentes misiones u órdenes de trabajo en las cuales se impartían instrucciones a los escoltas contratistas, entre ellos el señor Pedro Antonio Garzón Cabezas, como las siguientes: Orden de trabajo APE 0173 del 8 de enero de 2008 «[…] INSTRUCCIONES: CONOCIDOS LOS MÚLTIPLES FACTORES Y AGENTES GENERADORES DE VIOLENCIA QUE GRAVITAN SOBRE LAS VÍAS QUE TRANSITARAN, SE ALERTA AL ESCOLTA Y PROTEGIDO SOBRE EL RIESGO DE ESTE DESPLAZAMIENTO VÍA TERRESTRE AUN CON EL ESQUEMA PROTECTIVO […] SE RECOMIENDA EVALUAR LA NECESIDAD DEL DESPLAZAMIENTO O TOMAR LAS PRECAUCIONES DEBIDAS.

COORDINAR Y HACER LA RESPECTIVA PRESENTACIÓN ANTE EL DIRECTOR DE LA SECCIONAL DAS A DONDE SE DIRIJAN. SI ES UN LUGAR DONDE EL DAS NO TENGA REPRESENTACIÓN, LO DEBEN HACER EN EL COMANDO DE POLICÍA DE LA JURISDICCIÓN. FINALIZADO EL SERVICIO, DEVOLVER LA PRESENTE MISIÓN CON EL CORRESPONDIENTE INFORME DE CUMPLIMIENTO NOTA: DE ACUERDO A LA CIRCULAR OPLA 030 DEL 6 DIC/2002, NOS PERMITIMOS ADVERTIR, LAS MISIONES DEBEN SER LEGALIZADAS EL MISMO DÍA EN QUE SE FINALIZA O A MÁS TARDAR EL DÍA HÁBIL SIGUIENTE A LA TERMINACIÓN, CON EL CUMPLIDO O CERTIFICACIÓN DE PERMANENCIA, DE LO CONTRARIO NO SE RECONOCERÁN VIÁTICOS […]» Orden de trabajo 0102 del 6 de 6 de abril de 2010 «[…] Se autoriza el desplazamiento dentro de labores de Protección que se adelantan en cumplimiento de la orden de trabajo número interno 0102 […] OBJETIVO DE DESPLAZAMIENTO: PRESTAR SERVICIO DE SEGURIDAD PERSONAL AL SEÑOR […] TÉRMINO: DEL 06 AL 07 DE ABRIL DE 2010 ÁREA GEOGRÁFICA: MUNICIPIOS DE TOCAIMA, ANOLAIMA Y CACHIPAY […] RECURSOS LOGÍSTICOS: LOS ASIGNADOS AL SERVICIO.

EL DESPLAZAMIENTO SE REALIZARÁ VÍA TERRESTRE EN EL VEHÍCULO DE PLACAS DDB-013. INSTRUCCIONES PARTICULARES: […] Realizarán los desplazamientos a que haya lugar. […] Observarán las medidas de seguridad correspondientes. […] Mantendrán comunicación con el jefe inmediato. […] Al término de la misión realizarán el correspondiente informe. […]» De lo anterior se puede colegir que, en el caso concreto, la ejecución de las actividades contratadas no podía ser ejercida en forma independiente y autónoma, se reitera, en tanto que el demandante recibía órdenes por parte del DAS, en forma continua, permanente para efectos del correcto desarrollo de sus servicios.

En consecuencia, estima esta Corporación que, por la naturaleza de las actividades desarrolladas por el señor Pedro Antonio Garzón Cabezas, esto es, como escolta, debía recibir órdenes e instrucciones por parte de la entidad contratante en tanto que estaba sometido a cumplir horarios y turnos de trabajo, usaba para la ejecución del objeto contractual los elementos que dispensaba el DAS como era el arma según se desprende de los libros de control de armamento que los contratistas debían suscribir tal como se observa del CD de antecedentes administrativos a folio 207 y el chaleco, debía identificarse como funcionario de la entidad ante las demás autoridades públicas para lo cual se le suministraba carné de la demandada.

Está conclusión se refuerza con el manual específico de funciones del cargo denominado agente escolta código 205 grado 05, obrante a folios 81 a 82, que hace parte de la Resolución 01759 del 17 de agosto de 2004, y según la cual el personal escolta de planta tiene a su cargo las siguientes funciones: Realizar las actividades tendientes a lograr la protección de las personas a las cuales el DAS les presta servicio de seguridad, según el programa para el cual fue nombrado, utilizando los medios logísticos adecuados dentro del marco jurídico que señala la ley y los reglamentos.

Conducir los vehículos de la Institución cuando las necesidades del servicio lo requieran previo cumplimiento de los requisitos legales. Reportar oportunamente al superior inmediato sobre los desplazamientos que realice el protegido dentro y fuera de la ciudad. Mantener en buen estado el vehículo, equipo, armas y demás elementos de dotación. Contribuir con sugerencias, iniciativas y propuestas que propicien un eficiente servicio de seguridad Es decir que los escoltas contratistas realizaban funciones idénticas a las desarrolladas por los agentes escoltas pertenecientes a la planta de personal del DAS.

De allí se infiere que, contrario a lo aducido por el DAS, dicha entidad si contaba con personal de planta que ejercía actividades de escolta y protección a personas, sin importar el hecho de que estos tuvieran como función la de brindar seguridad a aquellas personas previstas en el artículo 14 del Decreto 643 de 2004. Además, no comparte la subsección el argumento expuesto por la entidad demandada en cuanto a que su contratación era requerida por los conocimientos especializados en seguridad y protección, por cuanto de la Resolución 01759 de 2004 que contiene el manual de funciones y requisitos a nivel de grado, particularmente para el cargo de agente escolta código 205 grado 05 exige como requisito de educación únicamente la aprobación de un año de formación secundaria.

Finalmente, sobre el tema de escoltas, esta Subsección ha sostenido en reiteradas oportunidades que la labor de brindar seguridad a beneficiarios de programas de protección impone a quien ejecuta la actividad, el deber de atender las directrices impartidas por el DAS en las distintas misiones a él encomendadas. Así se ha concluido que las tareas que debe ejecutar un escolta comportan el elemento de la subordinación, pues estas se desarrollan en cumplimiento de órdenes directas de su superior, lo cual, desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para su ejercicio, el demandante debía emplear los elementos de dotación suministrados por el DAS como armamento y vehículo, toda vez que desatender el esquema de seguridad propuesto podría afectar el éxito de la labor desarrollada.

En conclusión: Al haberse demostrado en el proceso la existencia de los elementos que configuran la relación laboral, debe declararse la existencia del contrato realidad entre el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y el señor Pedro Antonio Garzón Cabezas, como lo hizo el a quo. Segundo problema jurídico. ¿Cuál es la entidad que debe responder por las condenas en favor del señor Pedro Antonio Garzón Cabezas ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: Las obligaciones laborales del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) fueron asumidas por la Unidad Nacional de Protección (UNP), razón por la cual, como sucesor procesal, deberá ocuparse las condenas resultantes en el proceso del señor Pedro Antonio Garzón Cabezas, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Mediante Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011, el Gobierno Nacional dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y en el artículo 3.º se reguló que «[…] Las funciones [ ] que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: [ ] 3.4.

La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado [ ]». Por su parte, el Decreto 4065 de 2011 en su artículo 3 reglamentó que: «[…] El objetivo de la Unidad Nacional de Protección (UNP) es articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan […]».

A su turno, el artículo 9 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del primero, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si aquellas no fueron atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva, corresponderán a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

Finalmente, se observa que la Unidad Nacional de Protección intervino en el proceso de la referencia, ante esta Corporación como sucesor procesal del DAS, suprimido, en virtud de lo reglamentado en la Resolución 0002 del 9 de noviembre de 2011, por medio de la cual se delegó al jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la UNP la representación judicial de la entidad.

En conclusión: La entidad que debe responder por las condenas proferidas en el sub examine es la Unidad Nacional de Protección, de conformidad con lo regulado en el artículo 68 del Código General del Proceso, contrario a lo afirmado por dicha entidad en el recurso de apelación. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de abril de 2016.

De la condena en costas Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Subsección condenará en costas a la parte apelante en tanto que se resolvió desfavorablemente el recurso y se demostró la causación de estas, por cuanto la parte demandante actuó en esta instancia, ello tal como lo señala el ordinal 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 21 de abril de 2016 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso que, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el señor Pedro Antonio Garzón Cabezas contra la Unidad Nacional de Protección como sucesora procesal del extinto Departamento Administrativo de Seguridad.

Segundo: Condenar en costas en esta instancia a la Unidad Nacional de Protección (UNP), tal como se indicó en la parte motiva de esta sentencia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente