Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Demandante: JEANNETTE BIBIANA GARCÍA POVEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCIÓN “C” Tema: Tutela contra providencia judicial – simple nulidad – ausencia de valoración de la prueba– revoca para amparar el defecto fáctico SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la señora Jeannette Bibiana García Poveda, en contra de la sentencia de 11 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la solicitud de tutela. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito de 1º de septiembre de 20211, la señora Jeannette Bibiana García Poveda, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” con el fin que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Las mencionadas garantías las estimó vulneradas con ocasión de la sentencia del 19 de febrero de 20212, por medio de la cual, dicha autoridad judicial confirmó la providencia de primera instancia del 2 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla, que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad simple que promovió contra el Concejo del municipio de Soledad, Atlántico, con el fin de que se declarara la nulidad de los acuerdos mediante los cuales se estableció la base gravable y la tarifa para la determinación del impuesto al servicio de alumbrado público. 1 Según da cuenta el Acta de Reparto dentro del aplicativo SAMAI. 2 Notificada el 4 de abril de 2021 Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.

Petición de amparo constitucional La parte actora solicitó: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad consagrados en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política, los cuales fueron violados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir sentencia de segunda instancia en el proceso de simple nulidad radicado con el número 08001- 3333-003- 2014-00167-00, sin tener en cuenta y sin valorar el dictamen pericial rendido por el doctor EDUARDO AFANADOR RIARTE el cual fue oportunamente aportado al proceso.

SEGUNDO: Dejar sin validez o sin valor y efectos jurídicos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, el día 19 de febrero de 2021, en el proceso de simple nulidad radicado con el número 08001-3333-003-2014-00167-00, con ponencia del Magistrado Cesar Augusto Torres Ormaza, la cual fue notificada por correo electrónico el día 5 de marzo de 2021.

TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico que profiera una sentencia de reemplazo, en la cual se tenga en cuenta y se valore el dictamen de parte aportado en el escrito de demanda, el cual fue rendido por el doctor EDUARDO AFANADOR IRIARTE y en consecuencia, se anulen por violación al debido proceso y a la igualdad los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo 000146 de 2011 y los numerales 3 y 4 del artículo 54 del Acuerdo 000168 del 6 de diciembre de 2012, proferidos por el Concejo Municipal de Soledad (Atlántico) por medio de los cuales se establecieron los sujetos pasivos, las bases gravables y tarifas del impuesto de alumbrado público”. 1.3.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: La accionante manifestó que presentó demanda de simple nulidad en contra de los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo No. 00146 de 2011 y los numerales 4 y 5 del artículo 54 del Acuerdo No. 000168 de 2013, expedidos por el Concejo del municipio de Soledad, relativos a la base gravable y a la tarifa para la determinación del impuesto al servicio de alumbrado público.

Sintetizó que el cargo de nulidad se circunsribió en dos aspectos, a saber: i) vulneración de los principios de generalidad, igualdad y progresividad de los tributos, ya que las tarifas para la determinación del impuesto a cargo de las empresas del sector eléctrico eran ostensiblemente mayores frente a las establecidas para las empresas industriales y comerciales domiciliadas en el municipio, y ii) quebranto de los límites establecidos en el Decreto 2424 de 2006 y en la Resolución CREG 043 de 1995, en el sentido de que el municipio no podía recuperar de los contribuyentes del impuesto de alumbrado público mayores valores que los correspondientes al costo de la prestación del servicio más mantenimiento y expansión. Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Afirmó que al interior del trámite del proceso de nulidad aportó un estudio técnico3, con el cual pretendía evidenciar la inequidad de la tarifa del impuesto de alumbrado público establecida a cargo de las empresas del sector eléctrico, así como el hecho de que el ente territorial pretendía cobrar mayores valores a los contribuyentes del referido tributo, rebasando los costos de prestación del servicio, mantenimiento y expansión. Manifestó que del asunto conoció el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, autoridad que, en sentencia de 2 de abril de 2019, denegó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que los apartes demandados del artículo 55 del Acuerdo No. 000146 de 29 de noviembre de 2011 y del artículo 54 del Acuerdo No. 000168 de diciembre 6 de 2013 del Concejo del municipio de Soledad, se encontraban ajustados a Ia Constitución Política y a la ley.

Refirió que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto de manera desfavorable por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, mediante sentencia de 19 de febrero de 2021, tras considerar que la parte actora “no logró desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos acusados”. 1.4.

Fundamentos de la solicitud La parte actora adujo que la providencia acusada incurrió en un defecto fáctico pues “no tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido por el doctor Eduardo Afanador Iriarte, el cual fue oportunamente presentado y debatido en el proceso y el cual se erigió en este proceso como la prueba conducente y pertinente, para evidenciar y comprobar lo demandado en sede de nulidad”.

Explicó que hubo una falta absoluta de valoración de la prueba pericial, la cual era decisiva para el juicio, pues sin el estudio de la misma era imposible evidenciar la desigualdad en el trato otorgado en los acuerdos municipales demandados a las empresas del sector eléctrico frente a las empresas industriales y comerciales. Adujo que, por el contrario, la decisión se fundó en las meras afirmaciones del concejo municipal al asegurar que hubo un presunto estudio previo elaborado por parte de la corporación municipal demandada, el cual no fue aportado y mucho menos debatido en las instancias, luego entonces, las autoridades judiciales que conocieron del asunto tomaron equívocamente su decisión, validando con ello el actuar inconstitucional e ilegal del Concejo Municipal de Soledad.

Sostuvo que la valoración del dictamen pericial conducente y pertinente para la formación del juicio de razonabilidad respecto de la equidad o inequidad de las 3 Elaborado por el doctor Eduardo Afanador Iriarte. Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 tarifas establecidas por los acuerdos municipales expedidos por el Concejo del municipio de Soledad y al omitirse dicha valoración, repercutió en el sentido de la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico.

Por todo lo anterior, concluyó que la providencia objetada incurrió en un defecto fáctico en su dimensión positiva y negativa porque el tribunal accionado “no valoró el dictamen pericial con que contaba esta instancia para proferir y fundamentar su decisión así como le otorgó valor a meras afirmaciones de la parte demandada y dio declaraciones sin sustento probatorio, para demostrar la razonabilidad y legalidad de un trato discriminatorio en materia del impuesto de alumbrado público, a las empresas del sector energético, frente a otros sujetos pasivos que tienen igual capacidad o mayor capacidad contributiva que estas empresas”. 1.5 Trámite de la acción Por auto del 8 de noviembre de 2021 la magistrada ponente de la primera instancia, (i) admitió la acción de tutela, (ii) ordenó notificar a la actora y a la parte accionada, para que rindieran informe sobre los hechos de la acción de tutela de la referencia, (iii) vinculó como terceros interesados en el resultado del proceso al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y al Concejo Municipal de Soledad, Atlántico, y (iv) comunicó la decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6.

Contestaciones Realizadas las notificaciones4 se allegaron los siguientes informes: 1.6.1. Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla Mediante escrito enviado por correo electrónico el 17 de septiembre de 2021, solicitó negar el amparo deprecado comoquiera que dentro del proceso de simple nulidad se atendió el procedimiento legalmente establecido garantizando el debido proceso y la igualdad entre las partes, tanto así que “en su momento fue concedido el recurso propuesto por la parte accionante, respetándose así el principio de doble instancia; no sobra expresar, que esta sede de justicia está comprometida con la observancia de las normas constitucionales, sustanciales, procesales y con la guarda de los derechos fundamentales de las partes en todos los procesos que se atienden”. 1.6.2.

Concejo Municipal de Soledad, Atlántico A través de corrreo electrónico del 17 de septiembre de 2021, la presidenta del Concejo rindió informe en el que solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la corporación, ya que la acción de tutela se dirigió contra 4 Enviadas por correo electrónico el 14 de septiembre de 2021 según da cuenta el aplicativo SAMAI.

Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sección “C” y, en este orden, ningún reproche va dirigido contra el Concejo Municipal de Soledad, Atlántico. 1.6.3.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese haber sido notificados en debida forma guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado. A través de providencia del 11 de noviembre de 2021, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, declaró improcedente el amparo solicitado, por las razones que se exponen a continuación: En primer lugar, adujo que teniendo en cuenta que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procederá “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”, pues existen otros mecanismos judiciales para cuestionarlos, como son la acción de inconstitucionalidad contra las leyes o las acciones de simple nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad contra los actos generales, según el caso, esa Sala de Decisión ha interpretado que la acción de tutela tampoco procede, en principio, contra una sentencia dictada en un proceso de simple nulidad, por cuanto en ese tipo de procesos la discusión es de puro derecho y, por ende, el juez únicamente analiza la legalidad del acto.

Con base en lo anterior, explicó que la acción de simple nulidad únicamente persigue la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto, de modo que la sentencia que se dicta en ese tipo de procesos no podría amenazar o violar de manera directa y concreta derechos fundamentales. Luego, destacó que, la Corte Constitucional, mutatis mutandis, ha determinado que la acción de tutela es improcedente para cuestionar sentencias dictadas por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, en virtud del control abstracto de constitucionalidad (artículos 241 y 237 numeral 3° de la Constitución).

Finalmente concluyó que, comoquiera que la providencia judicial acusada en la presente tutela “se dictó en el marco del medio de control de simple nulidad en el que se estudió la presunción de legalidad de dos actos administrativos de carácter general, y se verificó si estaban ajustados al orden jurídico en abstracto, de modo que la sentencia que es motivo de reproche por la accionante no podría amenazar o violar de manera directa y concreta sus derechos fundamentales, y no se advierte que sea un caso de control abstracto de legalidad en el que se amerite la intervención excepcional del juez constitucional”.

Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.8. Impugnación Mediante escrito de 23 de noviembre de 20215, la actora adujo que la decisión de primera instancia debe revocarse, e insiste en que la autoridad judicial accionada al decidir la demanda de simple nulidad que interpuso, incurrió en un defecto fáctico “en tanto no tuvo en cuenta en su Sentencia el medio probatorio conducente y pertinente para demostrar el establecimiento de bases gravables y tarifas diferenciales y desproporcionadas en materia de impuesto de alumbrado público, sino que avaló, con fundamento en meras afirmaciones y aseveraciones, la fijación inequitativa de las mismas, en beneficio de unas empresas y en detrimento de otras, sin que existiera causa legal para ello”.

Por otra parte, destacó que aún en el caso de la acción de nulidad simple, el juez se encuentra sometido al imperio de la ley, que le ordena la valoración de los medios probatorios, el respeto al debido proceso y los principios de igualdad, equidad y progresividad, de los cuales no puede sustraerse, bajo la simple afirmación de la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo, que ciertamente afectó derechos particulares.

Explicó que lo pretendido en el proceso ordinario era la declaratoria de ilegalidad de unos actos administrativos proferidos por el Concejo Municipal de Soledad (Atlántico) que establecieron unas bases gravables y unas tarifas inequitativas, de forma exclusiva y más gravosa y, a cargo de unas empresas, mientras que, en sede de tutela persigue la protección de sus derechos fundamentales vulnerados por la autoridad judicial que soportó en la configuración de un defecto fáctico por ausencia de valoración de una prueba pericial.

Finalmente, replicó que en la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la legalidad de los acuerdos expedidos por el Concejo del Municipio de Soledad, no se realizó análisis alguno del dictamen pericial oportunamente aportado, en el cual se demostraba la absoluta inequidad y desproporción de la tarifa establecida para efectos de la determinación del impuesto de alumbrado público a las empresas pertenecientes al sector eléctrico.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 11 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 5 Interpuesta en tiempo, toda vez que el fallo de primera instancia se notificó el 18 de noviembre de 2021, según da cuenta el aplicativo SAMAI.

Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.2. Cuestión previa El Concejo Municipal de Soledad, Atlántico solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva en el asunto de la referencia, por cuanto a su juicio, sus acciones u omisiones no constituyen la causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

La Sala manifiesta que no accederá a dicha petición, en tanto esta entidad no fue notificada como parte demandada; sino que fue vinculada en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso de la referencia. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 11 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la solicitud de tutela.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad, y de encontrarlos superados; (iii) el estudio del caso concreto. 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 6 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.3.2. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.3.2.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de las decisiones y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la parte actora, en tanto a su juicio, la autoridad judicial incurrió en un defecto fáctico por lo que se trata de un debate que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.3.2.2.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida dentro del proceso de simple nulidad con radicación Nro. 08001-33-33-003- 2014-00167-00/01, promovido contra el Concejo del municipio de Soledad, Atlántico. 2.3.2.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la sentencia acusada fue proferida el 19 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, notificada el 4 de abril siguiente, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 1º de septiembre de 2021, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.3.2.4 En relación con el requisito el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, para la Sección, diferente a lo manifestado por el a quo constitucional lo encuentra superado, como pasa a explicarse: Sea lo primero advertir que si bien en el presente asunto se trata de una acción de tutela dirigida contra la providencia judicial que resolvió en segunda instancia una demanda de simple nulidad dirigida contra un acto de carácter general, 9 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 también lo es que, contra esa decisión, frente a la cual se alega un defecto fáctico, la tutelante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para reivindicar las garantías constitucionales que alega le fueron conculcadas.

Sea oportuno indicar que, el a quo constitucional para sustentar su decisión destacó el criterio de la Corte Constitucional sobre la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que resuelven acerca de la legalidad en abstracto de un acto administrativo, sin embargo, la Sección también hace hincapié en que dicha regla se circunscribió a las sentencias dictadas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional que resuelven acciones de nulidad por incostitucionalidad, mientras que, el caso que ocupa la atención de la Sala refiere a una demanda de simple nulidad cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”.

Ahora bien, en el sub examine se tiene que las pretensiones elevadas por la parte actora en sede de tutela distan de las perseguidas en el marco del proceso de simple nulidad en donde se ataca directamente un acto administrativo que goza de presunción legalidad y, por lo tanto, los reparos deben ser controvertidos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de los medios de control contenidos en la Ley 1437 de 2011 para que el juez natural de la causa se pronuncie al respecto.

No obstante, en el mecanismo constitucional se solicita la protección de garantías constitucionales que considera le fueron trasngredidas por la autoridad judicial al momento de decidir su caso, frente a la cual alega una causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial – defecto fáctico- luego entonces, la solicitud de amparo es el medio con el cual cuenta la parte accionante para proteger los derechos fundamentales que, a su juicio, le fueron conculcados con la decisión judicial, proferida incluso en procesos de simple nulidad.

De igual manera se tiene que, contra la providencia ejecutoriada del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, que puso fin al proceso de simple nulidad, no procede ningún recurso, y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión, ni de unificación de jurisprudencia. Por todo lo anterior, la Sala procederá a realizar el análisis del defecto fáctico, al encontrar acreditados los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4.

Análisis del caso concreto. En el sub lite, la parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” al proferir la sentencia de 19 de febrero de 2021, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, afirmación que Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 soportó bajo la configuración del defecto fáctico, del cual pasa a exponerse sus generalidades. 2.4.1.

Respecto al defecto fáctico, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201510 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de este en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión así: i) Omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que este procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Que se expongan las razones por las cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada el motivo por el cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuáles pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. 10 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01.

Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 veracidad de los hechos alegados por las partes Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que estos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Se señalen las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser esta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad jurídica, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.4.2. Conforme con lo expuesto, la Sala encuentra que la actora identificó la prueba sobre la cual sustentó el defecto fáctico, ya que explicó que hubo una falta absoluta de valoración de la prueba pericial, que en su criterio, era decisiva para el juicio, pues sin el estudio de esta era imposible evidenciar la desigualdad en el trato otorgado en los acuerdos municipales demandados a las empresas del sector eléctrico frente a las empresas industriales y comerciales.

Al respecto se tiene que, en efecto la tutelante, promovió el medio de control de nulidad simple en contra de los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo No. 00146 de 2011 y los numerales 4 y 5 del artículo 54 del Acuerdo No. 000168 de 2013, expedidos por el Concejo del municipio de Soledad, relativos a la tarifa para la determinación del impuesto al servicio de alumbrado público.

La demandante alegó en el marco del medio de control de simple nulidad que los actos administrativos demandados incurrieron en la causal de anulación referida a la “violación de las normas en que debía fundarse”; para lo cual explicó que se trasgredió, de una parte, los principios de generalidad, igualdad y progresividad de los tributos y, por otra, los límites establecidos en el Decreto 2424 de 2006, ambos argumentos finalmente relacionados con la determinación de la tarifas del impuesto a cargo de las empresas del sector eléctrico, que a su juicio, eran ostensiblemente mayores frente a las establecidas para las empresas industriales y comerciales domiciliadas en el municipio.

Ahora bien, en aras de demostrar el aludido trato diferencial al momento de establecer la tarifas aportó un estudio técnico “elaborado por el doctor Eduardo Afanador Iriarte, persona experta en el tema regulatorio, en el cual se demostraba tanto la inequidad de la tarifa del impuesto de alumbrado público establecida a cargo de las empresas del sector eléctrico, así como el hecho de que el Municipio de Soledad estaba violando los límites establecidos en el Decreto 2424 de 2006 y en la Resolución CREG 043 de 1995, pues del estudio de los decretos de presupuesto del Municipio de Soledad se concluía que el Municipio pretendía cobrar mayores valores a los contribuyentes del referido tributo, rebasando los costos de prestación del servicio, mantenimiento y expansión”.

Frente al aludido medio de prueba cimentó el defecto fáctico por ausencia total de valoración, al punto adujo: Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 “Como consecuencia de la absoluta falta de la valoración del medio probatorio del dictamen pericial, el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, tuvo por no acreditada la desigualdad en el trato dado por las normas demandadas a las empresas del sector energético y, así mismo, dio por demostrada la superior capacidad contributiva de las empresas del sector energético frente a otros sujetos pasivos, pese a haberse demostrado y probado tal desigualdad e iniquidad de las tarifas preferenciales concedidas en favor de un grupo de empresas con exclusión de otras, sin justificación legal para ello, conforme a la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia”.

Ahora bien, como se explicó en líneas que anteceden la jurisprudencia constitucional ha establecido que el defecto fáctico se presenta cuando hubo, entre otras, un desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes y es aquello que justamente se presenta en el sub lite.

Lo anterior en razón a que la Sección realizó la lectura juiciosa de la sentencia de 19 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en efecto, como bien lo sostiene la tutelante, en ningún momento refiere el dictamen pericial allegado por la parte actora con la demanda11, el cual fue decretado como prueba en la audiencia inicial llevada a cabo el 16 de febrero de 201712, es más ni siquiera aparece relacionado en el acápite de pruebas de la referida providencia.13 En suma, es lógico que si la actora pretendía demostrar la vulneración de los principios de generalidad, igualdad y progresividad de los tributos, en sus palabras, “el tratamiento discriminatorio y no justificado a determinados sujetos del tributo de alumbrado público”, acudiera a la prueba pericial para evidenciar dicho trato diferencial.

Así las cosas, la Sección extraña que dicho medio de convicción, siendo idóneo y decretado como prueba, no hubiese sido analizado, pues resultaba relevante para el análisis, y podía tener incidencia directa en la decisión; lo anterior sin perjuicio que dentro de dicho estudio probatorio se concluyera que con el mismo no se configuraba la alegada ilegalidad de los actos acusados. 11 Al respecto se precisa que con la demanda se allegó el dictamen pericial elaborado por el doctor Afanador Iriarte, relativo al esquema tarifario del impuesto de alumbrado público en el municipio de Soledad aplicable a las empresas del sector eléctrico, al cual se anexó (i) la hoja de vida;

(ii) “informes sobre el impuesto de Alumbrado Público facturado a Electricaribe” y (iii) “informes sobre el impuesto de alumbrado público facturado a por el Concesionario de Alumbrado Público del municipio de Soledad”. 12 Acta de audiencia inicial visible a folio 885 del expediente de nulidad simple que reposa en SAMAI. 13 Numeral «6.3.

Pruebas» de la sentencia (página 15). Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Por lo anterior, se encuentra configurado el defecto fáctico pues el juez tenía la obligación de valorar de forma integral todas las pruebas allegadas legal y oportunamente al proceso. 2.5.

Conclusión De conformidad con lo expuesto, esta Sala de Decisión encontró configurado el defecto fáctico alegado, razón por la cual revocará la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que, en sentencia del 11 de noviembre de 2021, declaró improcedente las pretensiones de la demanda para, en su lugar, amparar el derecho fundamental al debido proceso de la señora Jeannette Bibiana García Poveda, aclarando que ello no indica que se deba acceder a la declaratoria de nulidad solicitada dentro del proceso ordinario.

Por todo lo anterior, se dejará sin efectos la sentencia del 19 de febrero de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección “C” y, en consecuencia, se ordenará al referido operador judicial que, en el término de 30 días siguientes a la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que analicen todas las pruebas allegadas al plenario y se pronuncie frente al dictamen pericial rendido por el doctor Eduardo Afanador Iriarte, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NO DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Concejo Municipal de Soledad, Atlántico, por lo señalado en el numeral 2.2. de este fallo.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del 11 de noviembre de 2021 a través de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Jeannette Bibiana García Poveda para, en su lugar, AMPARAR su derecho fundamental del debido proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 19 de febrero de 2021 proferida por Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección “C”, proferida en el marco de la demanda de simple nulidad, identificada con el número de radicación 08001-33-33-003-2014-00167-00/01. Demandante: Jeannette Bibiana García Poveda Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” Rad: 11001-03-15-000-2021-05843-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 CUARTO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección “C” que, en el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera una sentencia de reemplazo en la que analice toda la prueba allegada al plenario y se pronuncie frente al dictamen pericial rendido por el doctor Eduardo Afanador Iriarte, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.