Radicado:: 11001-03-15-000-2022-00133-00 Accionante: Miguel Sons Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00133-00 Actor: MIGUEL SONS RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 17 de febrero de 2022 en la acción de tutela de la referencia que dispuso: “(…)

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad invocados por el Miguel Sons Rodríguez, los cuales fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Chocó. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 2 de julio de 2021, por la citada Corporación, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 270013333001201900132- 01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Chocó que, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera la providencia de reemplazo con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”. Ello teniendo en cuenta lo siguiente: (i) El actor solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad, que Radicado:: 11001-03-15-000-2022-00133-00 Accionante: Miguel Sons Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 alegó fueron vulnerados por el Tribunal con ocasión de la sentencia proferida el 2 de julio de 2021, que le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar conforme con lo establecido por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, bajo la consideración que la citada providencia incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

(ii) En la sentencia cuestionada, proferida el 2 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Chocó, se sustentó la negativa del reconocimiento del derecho reclamado en lo siguiente: “[…] La Sala sostendrá la siguiente tesis: El demandante en calidad de soldado profesional no tiene derecho a que se reajuste su subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 […]”.

(…) “[…] Lo expuesto, permite concluir que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que percibían el subsidio familiar según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por haber consolidado el derecho con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014, esto es 25 de junio de 2014, no tienen derecho al subsidio en los términos de este último estatuto; mientras que a los que se les hubiera reconocido conforme esta última norma deben atenerse a los parámetros allí fijados para el efecto.

(…) Se debe resaltar que, de acuerdo a la normatividad antes analizada, quien devenga un subsidio con arreglo al Decreto 1161 de 2014 no puede solicitar un subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto del contenido de la primera disposición mencionada, así se desprende. En el asunto sub examine, resulta forzoso concluir que el demandante antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, no devengaba subsidio familiar alguno, y su derecho lo adquirió luego de la norma Ibidem (sic) (25 de junio de 2014), porque a partir de ese día, el subsidio familiar fue reglado por un nuevo régimen, es decir, Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, del cual también es beneficiario el demandante, por lo tanto, su reconocimiento y pago se efectuó bajo los parámetros de esta disposición, la cual, por demás, estaba dirigida a quienes a su entrada en vigencia, no percibían dicha prestación, por lo tanto, no se podría reconocer un reajuste sobre un emolumento que el accionante no devengaba.

Colorario (sic) de lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Radicado:: 11001-03-15-000-2022-00133-00 Accionante: Miguel Sons Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Decreto 1794 de 2000, como quiera (sic) que, ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, sin que haya sido demandado […]”.

(…) En tal sentido, la decisión contenida en el oficio demandado se encuentra ajustada a la legalidad, razón suficiente para confirma (sic) la sentencia apelada, pero por las razones aquí expuestas […]”. (resaltado por la Sala en la providencia motivo de salvamento) (iii) La Sala, una vez descendió al examen de las causales específicas de procedibilidad invocadas en la solicitud, consideró que le asistía razón al accionante y amparó los derechos fundamentales invocados, para lo cual explicó: “(…) 54.

La Sala precisa que, si bien el actor señaló que la sentencia de 2 de julio de 2021 incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que desconoció los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009; lo cierto es que, de los argumentos expuestos en el escrito de tutela, se advierte que ese defecto se encuentra estrechamente relacionado con un defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica, en la medida en que, el presunto desconocimiento de los efectos ex tunc de la sentencia de la referencia, implica como consecuencia que se inaplicó al caso del actor el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000.

(…) 63. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que el Tribunal no tuvo en cuenta dicho precedente, que cabe insistir, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto núm. 3770 de 2009 y en consecuencia “[…]” revivió […]” el artículo 11 de Decreto núm. 1794 de 2000, norma aplicable a todos los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que se encontraran en los supuestos fácticos y jurídicos correspondientes.

(…) 65. Pese a la argumentación expuesta por el Tribunal, esta Sala observa que incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y, como consecuencia de ello, también en un defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica, por cuanto, Radicado:: 11001-03-15-000-2022-00133-00 Accionante: Miguel Sons Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 el Tribunal Administrativo del Chocó desconoció el alcance de los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017 expuesta supra, en la medida en que aplicó el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, cuando lo correcto era haber aplicado el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009.

(…) 69. De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la autoridad judicial demandada no analizó la situación concreta del actor frente a los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, toda vez que, desconoció que el actor no reportó en su momento el cambio de su estado civil ante el Comando respectivo, ni pudo acceder al subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 por cuanto para dicho momento dicha disposición había sido derogada; sin embargo, con ocasión de la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre 2009 se imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha en la que se declaró la unión marital de hecho (30 de julio de 2012) y la expedición del Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación (…)”.

(negrillas en la providencia) (iv) En mi respetuoso criterio, no había lugar a amparar los derechos fundamentales invocados por el actor ni a dejar sin efecto la sentencia proferida el 2 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Chocó, bajo el reproche de la configuración por desconocimiento del precedente, puesto que este defecto exige que exista identidad en el objeto y en la causa petendi, requisitos que evidentemente en este caso no están reunidos, puesto que una cosa es pronunciarse sobre la nulidad de un acto administrativo y otra muy diferente pronunciarse sobre el derecho al reajuste del subsidio familiar; asuntos que en uno y otro caso, fueron los objeto de los litigios.

En cuanto al defecto sustantivo, tampoco está configurado, porque el tribunal hizo una interpretación razonable de las normas jurídicas que eran aplicables. Radicado:: 11001-03-15-000-2022-00133-00 Accionante: Miguel Sons Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 A este respecto, cabe reiterar, como lo he señalado en anteriores oportunidades, que el juez de la causa tiene autonomía, por disposición constitucional y legal, y que la decisión del juez de tutela no puede ser la de una tercera instancia, declarando fundados amparos sencillamente porque no comparta lo dicho por el competente; pues para ello se hace indispensable que demuestre la arbitrariedad de la decisión adoptada, cuando se trata de defecto sustantivo.

(v) Por último, la providencia motivo de salvamento aseguró que esta Sección se había pronunciado en igual sentido en casos que guardan similitud fáctica y jurídica con el del actor y para ello citó las sentencias proferidas el 18 de marzo de 2021 y el 24 de septiembre de 2020, en las cuales también salvé mi voto. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto.

Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.