Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Pensión de sobrevivientes, retrospectividad de la ley SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, de 31 de agosto de 2020, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano José Manuel Restrepo Ortiz, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio S-2012-330806, de 6 de diciembre de 2012, por medio del cual se le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la sustitución pensional en calidad de padre del difunto señor Luis Albeiro Restrepo Quiroz, y la del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo frente a los derechos de petición radicados el 14 de octubre de 2011 y el 9 de abril de 2015.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento y pago de la pensión desde la fecha del fallecimiento del señor Restrepo Quiroz (6 de diciembre de 1992) hasta que se haga efectiva su cancelación y los valores correspondientes a la indexación; ii) el pago de los dineros retroactivos que resulten de la diferencia económica dejada de percibir con su respectiva indexación; iii) el reconocimiento y pago del reajuste de la sustitución pensional en calidad de padre, desde el 6 de diciembre de 1992 hasta la fecha de la sentencia, así como la reliquidación, reajuste e indexación de las partidas computables de la asignación de retiro, como las primas de actividad, antigüedad y el subsidio familiar, con los mayores porcentajes legales y de forma permanente, según el grado, más los intereses moratorios generados; iv) la cancelación de 2 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las actualizaciones dinerarias consecuentes con el IPC; y, v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.
Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Luis Albeiro Restrepo Quiroz ingresó a la Policía Nacional y falleció el 6 de diciembre de 1992. ii) El señor Restrepo Quiroz era hijo de los señores José Manuel Restrepo Ortiz y Ana Delfa Quiroz. iii) El 14 de octubre de 2011, el señor Restrepo Ortiz presentó derecho de petición ante la entidad demandada, donde le solicitó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional de su hijo fallecido; sin embargo, nunca obtuvo respuesta. iv) El 23 de noviembre de 2012, realizó nuevamente la misma petición a la entidad. v) El 6 de diciembre de 2012, la demandada, a través del oficio S-2012-330806, negó su solicitud. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 20, 29, 48, 53, 83, 90, 125, 209, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 228 y 252 de la Constitución; 7 de la Ley 797 de 2003; y, 20, 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1993; así como los decretos 1111, 1212, 1213,1214 de 1990 y 4433 de 2004, y la Ley 923 de 2004.
Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) La entidad, al momento de negar el derecho que le asiste al demandante, no tuvo en cuenta los principios constitucionales y aplicó de manera errónea los artículos 53 y 13 de la Carta Política, por lo que incurrió en una injusticia al excluir a un grupo de pensionados de un beneficio que se le otorga a la mayoría. ii) Los regímenes pensionales especiales, como los contemplados en los decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990; así como en el Decreto 4433 de 2004, «deberían garantizar una mayor protección a los trabajadores (sic) y no un trato discriminatorio, en cuyo caso, es necesario aplicar, por lo menos, la reglamentación general». iii) El causante, señor Restrepo Quiroz, al momento de su fallecimiento, cumplía con los requisitos del Decreto 0758 del 11 de abril de 1990 (por el cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1 de febrero de 1990) para ser beneficiario de una pensión de invalidez; por lo tanto, cabe aplicársele esta normativa general, y no la especial de la Fuerza Pública que le correspondía. iv) La Administración debió aplicar de forma retrospectiva la Ley 758 de 1990, la Ley 100 de 1993, y la Ley 797 de 2003; pues, por el principio de equidad, los más de nueve años de servicio que prestó el señor Restrepo Quiroz eran suficientes para el reconocimiento de 3 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su pensión y la consecuente sustitución en favor de su padre, el señor Restrepo Ortiz. v) La negativa de la Administración a dar una respuesta «de fondo y de manera positiva» a la reclamación del reconocimiento y pago de la sustitución pensional del demandante viola los principios universales de acceso a la información, publicidad, debido proceso, celeridad, economía, eficacia, habeas data y acceso a la administración de justicia. 1.2.
Contestación de la demanda1 La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) No es posible el pago de la prestación retroactiva que reclama el demandante, pues no existe fundamento legal que la ampare. ii) El derecho que le correspondía al señor Restrepo Ortiz le fue reconocido a través de la Resolución 7852 de 31 de agosto de 1993, de indemnización por muerte y cesantías de su hijo. iii) No resultan aplicables los principios de equidad ni de retrospectividad para reconocer la pensión bajo la Ley 100 de 1993, pues el Decreto ley 1213 de 1990, por el cual se reforma el estatuto de carrera de agentes de la Policía Nacional, vigente a la fecha del fallecimiento del señor Luis Albeiro Restrepo, no fue derogado ni tácita ni expresamente por la referida Ley 100. iv) Tampoco es posible aplicarle al demandante el régimen general anterior, ya que la Constitución Política en su artículo 150, al postular la competencia del Congreso de la República para hacer las leyes y frente al artículo 218 ejusdem, desvanece el surgimiento de un trato diferencial basado en las especiales condiciones laborales, «porque a través de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de ese mismo año, estableció el régimen prestacional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». v) En definitiva, no existe pronunciamiento legal «de aspecto retrospectivo en lo referente a la vigencia del Decreto 1213 de 1990 para compararlo con la Ley 100 de 1993 sobre los principios de equidad, favorabilidad e igualdad». 1.3.
La sentencia apelada2 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, de 31 de agosto de 2020, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes: i) La postura actual del Consejo de Estado3 considera que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha de fallecimiento de la persona; por lo tanto, la norma que rige la prestación (pensión de sobreviviente) es la que se encontraba en vigor para ese 1 Folios 83 al 94. 2 Folios 201 al 217. 3 Señala la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 1 de marzo de 2018, radicado 2013-00604-01. 4 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento.
Como el deceso del señor Restrepo Quiroz se produjo el 6 de diciembre de 1992, la normativa que le era aplicable es el Decreto ley 1213 de 1990. iii) De acuerdo con el literal c) del artículo 121 del mencionado Decreto ley 1213 de 1990, es requisito, para acceder a la prestación de sobreviviente, que el agente hubiese cumplido 15 o más años de servicio.
En este caso, el señor Restrepo Quiroz «solo trabajó durante nueve años, nueve meses y veintiún días, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo de servicios establecida en dicho precepto». iv) Aunque el demandante fundamenta su pretensión en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, esto no es posible, ya que la posición del Consejo de Estado es clara respecto de la inaplicación de ese régimen general a las situaciones jurídicas de los agentes que hayan fallecido antes de su entrada en vigor. v) De igual manera, en el caso del señor Restrepo Ortiz no se observa «un desmedro en sus derechos económicos», toda vez que, ante el deceso de su hijo y de conformidad con la normativa entonces vigente, le fue reconocida una indemnización por muerte y un auxilio de cesantías. vi) Finalmente, tampoco es posible inaplicarle al actor el régimen legal del cual se benefició en su momento, pues al haber transcurrido más de veinte años entre la muerte de su hijo y la petición de reconocimiento pensional a la entidad demandada, no se advierte «una afectación actual y grave a sus derechos constitucionales fundamentales». 1.4.
El recurso de apelación4 El señor José Manuel Restrepo Ortiz, por conducto de su apoderado y con base en los siguientes argumentos, interpuso el recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de la demanda: i) El fallo de primera instancia omite aplicar los principios constitucionales de equidad, condición más beneficiosa y buena fe. ii) El demandante y su esposa son persona de la tercera edad y en situación de extrema pobreza, que dependían económicamente de su hijo. iii) El señor Restrepo Ortiz y su esposa «con la muerte del causante de la pensión, quedaron a la deriva económica en medio de esta pandemia por Coronavirus – Covid 19; [son] personas solas, sin estudios, sin ahorros, sin haber cotizado ninguno para pensión».
Por lo tanto, sujetos de especial protección. iv) Por las particularidades del caso, es dable resolverlo de forma «análoga» a los asuntos abordados en las sentencias de la Corte Constitucional SU-158 de 2013 y SU-005 de 2018, en virtud de las cuales se aplicaron los principios de equidad y condición más beneficiosa al accionante, para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 4 Folios 219 al 241. 5 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) Teniendo en cuenta lo anterior, en el sub lite cabe realizar el «test de procedencia» establecido en la sentencia de unificación SU-005 de 2018, con el fin de determinar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa al demandante y, en consecuencia, reconocerle la pensión de sobrevivientes bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990 y las disposiciones de los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, y 11 y 12 de la Ley 797 de 2003. 1.5.
Alegatos de conclusión en la segunda instancia 1.5.1. La parte demandante, por conducto de su apoderado, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación e insistió en la necesidad de revocar el fallo de primera instancia para dar lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al señor José Manuel Restrepo Ortiz, sobre la base en los principios de equidad, condición más beneficiosa y buena fe.5 1.5.2.
La parte demandada, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.6 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, siempre y cuando este no haya sido presentado por ambas partes, caso en el cual, podrá decidir sin limitaciones.
En el sub lite, solo la parte demandante lo interpuso. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandante en la alzada, corresponde a la Sala resolver si el señor José Manuel Restrepo Ortiz tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de padre del señor Luis Albeiro Restrepo Quiroz, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, por ser norma más favorable al régimen especial aplicable a los agentes de la Policía Nacional contenido en el Decreto 1213 de 1990. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. El recuento jurídico se efectuará a partir de la norma vigente para el momento de la muerte del agente Luis Albeiro Restrepo Quiroz, para continuar con las regulatorias sobre el tema, hasta aquellas que el actor considera aplicables. El presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 66 de 1989, expidió el Decreto 1213 de 8 de junio de 1990, «Por el cual se reforma el 5 De acuerdo con los memoriales adjuntos en los índices 15, 16, 17, 18 y 21 del aplicativo Samai. 6 Según la constancia de la Secretaría de esta Sección obrante en el folio 256. 6 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional».
El artículo 121 del decreto, en relación con la pensión de sobrevivientes y sus beneficiarios, previó lo siguiente:
ARTÍCULO 121. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del presente Estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante. [Negrillas fuera del texto] A su vez, el orden de beneficiarios lo estableció de la siguiente manera:
ARTÍCULO 132. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos. c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus hermanos menores de dieciocho (18) años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
Conforme a la fecha de la muerte del señor Restrepo Quiroz (q.e.p.d.), esta sería la norma aplicable; sin embargo, de conformidad con lo pedido en la demanda, la Sala debe establecer si procede o no la aplicación de la pensión de sobreviviente o la sustitución pensional en la forma dispuesta por la Ley 100 de 1993. Para tal efecto, se dirá que en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, por la cual organizó el sistema de Seguridad Social integral, cuyo objeto, respecto del régimen de pensiones, fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante 7 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el reconocimiento de las pensiones y prestaciones allí determinadas.
Así, en el artículo 46 contempló una pensión de sobrevivientes de la siguiente manera: […] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […] A su turno, el artículo 49 previó el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes para los eventos donde, al momento del fallecimiento del afiliado, este no había cumplido con el número necesario de semanas de cotización. Los requisitos para obtener esta prestación fueron modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que dispuso lo siguiente: Artículo 12.
El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Parágrafo 2°. Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1094 de 20037. (Negrillas fuera de texto) 7 El texto declarado inexequible regulaba que si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad. 8 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En referencia con la normativa transcrita, la Sección Segunda8 ha precisado que prevé dos supuestos de hecho claramente diferenciables: El primero hace alusión a la prestación que se deriva de la muerte de quien ya está pensionado sea por vejez o invalidez, la cual podría denominarse como la sustitución pensional propiamente dicha, toda vez que no se genera una prestación nueva, sino que se trata de la misma prestación que se pagaba al fallecido.
Este supuesto está contemplado en el ordinal 1 del artículo 46. El segundo se refiere a la prestación que reciben los beneficiarios con ocasión del deceso de quien no era beneficiario de una pensión, que corresponde propiamente a la definición de pensión de sobrevivientes, y en la que se trata de una nueva prestación, supuesto normativo que encaja en la previsión del ordinal 2 ejusdem.
Para ilustrar mejor la diferencia entre ambas figuras,9 en la citada sentencia de unificación la Sección efectuó el siguiente cuadro explicativo, a la luz del actual sistema de seguridad social: Tipología Fundamento normativo Definición Recursos Tipología Sustitución pensional Ordinal 1.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 Prestación que se deriva de la muerte de quien ya está pensionado.
Se financia con los recursos previstos para el pago de la pensión de vejez o invalidez, según el caso, que estuviese recibiendo el causante al momento de su fallecimiento Sustitución pensional Pensión de sobrevivientes Ordinal 2.º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 Prestación que se genera en razón de la muerte del afiliado, previo el cumplimiento de unos requisitos determinados por el legislador.
Se trata del cubrimiento de un riesgo. Se financia con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Por su parte, en prima media se financian con los recursos del fondo común, de naturaleza pública, en donde los recursos se distribuyen para pagar las pensiones de todos los afiliados.
Pensión de sobrevivientes Así las cosas, con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada pensión de sobrevivientes que establece, además de la sustitución de la 8 SUJ-016-CE-S2 de 2019. 9 sustitución pensional y pensión de sobrevivientes 9 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios, pese a no haber logrado el estatus pensional al momento de la muerte, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.
No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación, en los siguientes términos: El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
(Negrillas fuera del texto). […] De manera que la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto, de un lado, expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de Seguridad Social y, de otro, porque el artículo 151 ejusdem preceptúa que «el sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994 (…)», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser resueltas, en virtud de la citada normativa, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Por su parte, la Ley 923 de 2004,10 precisa en el artículo 3 ib., los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez, en los siguientes términos: Artículo 3.° El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a 10 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política» 10 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.
En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. […] 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.
En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública. […] 3.7.
El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: […] Posteriormente, se expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», el cual estableció en el artículo 1.° su campo de aplicación, en los siguientes términos: Artículo 1°.
Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto.
Con respecto a la asignación de retiro de los miembros de cada una de las instituciones que conforman la fuerza pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional, estableció las condiciones para su obtención, y específicamente las estableció en el artículo 23 para los de esta institución, y reguló la pensión de sobrevivientes en los artículos 27 y siguientes.
En este orden de ideas, resulta claro que los miembros de la fuerza pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del régimen general de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones, teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados; por ende, no puede pretenderse aplicar una 11 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley. 2.3.2.
Jurisprudencialmente, el Consejo de Estado inicialmente admitía la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial les fueran aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resultaran más favorables a sus pretensiones. Así, esta corporación, durante una época,11 fue del criterio según el cual la existencia de los regímenes especiales se justificaba en la medida en que contemplaban beneficios para un grupo determinado de personas, lo que conducía a efectuar una aplicación retrospectiva de los regímenes generales, como el establecido en la Ley 100 de 1993, por resultar más favorable en el reconocimiento de las prestaciones.
El criterio anterior tuvo lugar porque, en su momento, la Sección Segunda consideró que se debía dar aplicación al principio de favorabilidad «(…) cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho».12 Sin embargo, esta postura fue rectificada en Sala Plena de la Sección Segunda de 25 de abril de 2013, en el proceso 76001233100020070161101 (1605-09),13 al estimar que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento en que ocurre el fallecimiento y que, por ello, son aplicables las normas vigentes para la época de ocurrencia de los hechos, de manera que al resolver un caso con fundamento en una disposición expedida con posterioridad, se estaría incurriendo en violación a la regla de la irretroactividad de la ley.
El fundamento de la Sección para modificar su criterio, fue el siguiente: La jurisprudencia de esta Corporación14 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: «ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.» 11 Por vía de ejemplo, en las siguientes sentencias: 2711-2008, consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez; expediente 2300- 2006, consejero ponente, Víctor Hernando Alvarado; expediente 1514-08 consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; expediente 2409-01, consejero ponente Alberto Arango Mantilla; expediente 1707-02, consejera ponente Ana Margarita Olaya. 12 Sentencia del 13 de enero de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez, expediente: 0966-2012. 13 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 14 Ver, entre otras, las sentencia de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31- 000-2007-00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23- 31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31- 000-2004-00293-01(2300-06). 12 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.
Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior15, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.
Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201016 y noviembre 1º de 201217, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.
Lo anterior, permite concluir que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las consideraciones antes expuestas. En este orden de ideas, la Sección precisó, a partir de la referida sentencia, que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la ley que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, la que rige a la fecha del fallecimiento del causante.
La anterior posición se ha mantenido aún hoy en día, entre muchas otras, en sentencias como las siguientes: consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez, del 23 de octubre de 2014, radicado 54001-23-33-000-2013-00149-01(0673-14); consejero ponente César Palomino Cortés, de 14 de septiembre de 2017, radicado 54001-23-31-000-2011-00496- 01(1102-14), 11 de abril de 2018, radicado 05001-23-33-000-2013-00895-01(3374-15), 18 de mayo 2018, radicado 70001-23-31-000-2007-00224-01(4061-15); consejero ponente William Hernández Gómez, del 27 de abril de 2017, radicado 05001-23-33-000-2012- 00573-01(3734-13); consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 15 de junio de dos mil diecisiete (2017), expediente 05001-23-33-000-2013-00844-01(4880-14); consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, del 4 de julio de 2019, expediente 54001-23-31-000- 15 “Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. 16 “Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970.” 17 “Reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 13 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2012-00284-01 (4531-2014); consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, del 9 de marzo de 2017, radicado 05001-23-31-000-2011-01929-01(0625-14); consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, de 23 de enero de 2020, radicado 73001-23-33-000-2014- 00376-01 (2738-16). 2.3.3.
La temporalidad de la ley Toda ley tiene un ámbito temporal de vigencia. Esto significa que solo produce efectos por un tiempo determinado. Atendiendo a los artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 1913,18 la vigencia de la ley comienza con su promulgación o inserción en el Diario Oficial y sus efectos vinculantes inician dos meses después de promulgada, a menos que la propia ley «fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al Gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado».19 A su vez, la parte primera de la Ley 153 de 1887,20 prescribe las reglas generales para resolver los conflictos en la aplicación de las leyes en el tiempo, entre las cuales se contemplan: i) El principio de prevalencia general de la ley posterior sobre la anterior, ii) La regla de que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene, iii) El efecto general inmediato de las leyes, iv) La subsistencia del estado civil adquirido conforme a la ley anterior, pero con arreglo a la ley posterior en cuanto al ejercicio de derechos y obligaciones inherentes a dicho estado, v) La conservación de derechos reales constituidos bajo ley anterior, pero con sujeción al imperio de la ley nueva en cuanto a su ejercicio, cargas y extinción, vi) La validez de los contratos celebrados bajo ley anterior con sometimiento de sus efectos a la ley nueva, y vii) La preferencia de la ley preexistente favorable en materia penal, entre otros.
En relación con este punto, cabe advertir que la regla general es la irretroactividad de la ley, principio según el cual la norma nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia; es decir, rige hacia futuro, por lo que cuando existen eventos en los que no se han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, lo que corresponde es aplicar la nueva disposición normativa.
Por lo tanto, la fecha de entrada en vigencia de una ley define el límite temporal a partir del cual esta produce efectos jurídicos y, por ende, se vuelve obligatoria; por lo que, además, involucra los principios de legalidad, debido proceso, seguridad jurídica y respeto de los derechos adquiridos, entre otros. A partir de este contexto, se tiene que, en principio, las normas que integran el ordenamiento jurídico rigen con efecto general e inmediato para los actos, hechos o situaciones jurídicas que tienen lugar con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, ante tránsitos normativos, los jueces se enfrentan a escenarios en los que se abre paso la aplicación de las normas con distintos efectos en el tiempo, tales como la retroactividad, ultractividad y retrospectividad. 18 Código de Régimen Político y Municipal. 19 Numeral 1.º del artículo 53 de la Ley 4 de 1913. 20 «Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y la 57 de 1887». 14 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo esta óptica, se resalta entonces que la ley rige hacia el futuro y, por tanto, no tiene efectos retroactivos, lo cual se acompasa con el principio de seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos.
En consecuencia, los hechos, derechos y relaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la ley anterior, así como las consecuencias derivadas de aquella, se respetan y mantienen bajo la nueva legislación.21 De igual manera, las situaciones jurídicas no consolidadas en vigencia de la normativa anterior se rigen por la nueva, puesto que los derechos que no alcanzaron a consolidarse, conforme a la ley, son meras expectativas que no gozan de protección alguna: solo son probabilidades de tener algún día un derecho.
Este ámbito de aplicación de la ley en el tiempo constituye la retrospectividad de las normas.22 2.4. Hechos probados A partir de las pruebas que obran en el expediente se puede establecer lo siguiente: i) El señor Luis Albeiro Restrepo Quiroz nació el 19 de enero de 1964 y fue hijo de José Manuel Restrepo Ortiz y Ana Delfa Quiroz.23 ii) Los señores José Manuel Restrepo y Ana Delfa Quiroz contrajeron matrimonio el día 8 de julio de 1957.24 iii) El señor Restrepo Quiroz laboró al servicio de la Policía Nacional, en calidad de agente, desde el 4 de febrero de 1983 hasta el 6 de diciembre de 1992; es decir, por un período de 9 años y 9 meses y 21 días.25 iv) El 6 de diciembre de 1992, el señor Luis Albeiro Restrepo Quiroz falleció.26 v) El 31 de agosto de 1993, a través de la Resolución 7854, la demandada le reconoció al actor una indemnización por muerte y las cesantías, con ocasión del fallecimiento del señor agente Luis Albeiro Restrepo Quiroz.27 vi) El 23 de noviembre de 2012, el señor Restrepo Ortiz, mediante apoderado, solicitó al director de la Policía Nacional, Secretaría General, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.28 vii) El 6 de diciembre de 2012, a través del oficio S-2012-330806/ARPRE.GROIN22, el jefe del Grupo Orientación e Información (E), respondió negativamente a la petición del señor Restrepo Ortiz.29 21 Ver el concepto del 21 de agosto de 2014, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del CE, radicado: 11001-03-06-000-2013-00011-00. 22 Sobre la retrospectividad de las normas, ver la sentencia T-110 de 2011 de la Corte Constitucional. 23 Según el Registro de Nacimiento del difunto señor Restrepo, obrante en el folio 14. 24 Según la Partida de Matrimonio obrante en el folio 16. 25 Conforme al extracto de la historia laboral y la hoja servicios obrantes a folios 9 y 10. 26 De acuerdo al Registro de Defunción obrante en el folio 12. 27 Información suministrada con la contestación de la demanda (folio 84), la cual no fue tachada de falsa por la parte demandante. 28 Folio 4. 29 Folios 2 y 3. 15 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.
Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, de 31 de agosto de 2020, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio S-2012- 330806 de 6 de diciembre de 2012 y el acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo de la entidad demandada, mediante los cuales esta última negó al actor el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes.
Los motivos de inconformidad de la parte demandante en la apelación se contraen a señalar que, contrario a lo establecido en la sentencia de primera instancia, bajo los principios constitucionales de equidad, condición más beneficiosa y buena fe, es posible aplicar, de manera retrospectiva, el régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993 a un agente de la Policía Nacional muerto en simple actividad en el año 1992 y, por consiguiente, reconocer y ordenar el pago de la pensión de sobrevivientes al actor, en su calidad de padre.
Pues bien, de lo probado en el proceso se observa que si bien el señor Luis Albeiro Restrepo Quiroz laboró por un tiempo de 9 años, 9 meses y 21 días (hasta su muerte) al servicio de la Policía Nacional, este período no colma el término de 15 años o más que exigía la Ley 1213 de 1990, que era la norma vigente y aplicable a su condición de agente al momento de su deceso.
Teniendo en cuenta lo anterior, y a partir del marco legal y jurisprudencial desarrollado en precedencia, es posible considerar lo siguiente: i) una cosa es la sustitución pensional y otra diferente es la pensión de sobreviviente, pues la primera está referida a la prestación que se deriva de la muerte de quien ya está pensionado, y que no genera una prestación nueva, sino que se trata de la misma que se pagaba al fallecido; en tanto que la segunda es la que reciben los beneficiarios con ocasión del deceso de quien no era beneficiario de una pensión, que corresponde propiamente a la definición de pensión de sobrevivientes, y en la que se trata de una nueva prestación; y ii) de acuerdo con la postura actual de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la ley que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, la que rige a la fecha del fallecimiento del causante.
En el sub lite, la norma aplicable para definir los derechos pensionales del señor José Manuel Restrepo Ortiz es el Decreto 1213 de 1990, en virtud del cual, la denominada «pensión de sobrevivientes», contemplada en el literal c) del artículo 121 ejusdem, exigía que el policía (agente) hubiese «cumplido quince (15) o más años de servicio», requisito que, evidentemente, no se satisface, por cuanto, se itera, el señor Luis Albeiro Restrepo Quiroz, para el momento de su fallecimiento, solo contaba con 9 años, 9 meses y 21 días de actividad. 16 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo estas condiciones, en primer lugar, debe insistirse en que la normativa que gobierna el presunto derecho del actor, con ocasión de la muerte de su hijo, el señor Restrepo Quiroz, era la vigente al 6 de diciembre de 1992, esto es, el Decreto 1213 de 1990, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso, no así la Ley 100 de 1993, que comenzó a regir a partir del 1.° de abril de 1994.
A este respecto, cabe señalar que la vigencia de la ley conlleva su eficacia jurídica, entendida esta como obligatoriedad, en tanto hace referencia « (…) desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor (…)».30 Entonces, cuando se fija la fecha de inicio de la vigencia de una ley se señala el momento a partir del cual dicha normatividad empieza a surtir efectos, de la misma manera se alude al período de vigencia de una norma determinada para referirse al lapso durante el cual esta habrá de surtir efectos jurídicos.
En punto de la vigencia de la ley, la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-084 de 1996 en los siguientes términos: […] Ahora bien, si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha nomatividad (sic) empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide.
Aclarado que es al mismo legislador a quien le corresponde decidir el momento en el que la ley ha de surtir efectos, conviene agregar que dicha atribución puede ejercerla a través de uno de los siguientes mecanismos: 1) Incluyendo en el mismo cuerpo de la ley un artículo en el que señale expresamente la fecha a partir de la cual ésta comienza a regir; o 2) Expidiendo una ley especial en la que regule en forma genérica este asunto, la que tendría operancia únicamente en los casos en que el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia. […] La potestad con que cuenta el legislador para determinar la fecha de entrada en vigencia de la ley, se encuentra limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, al que se hizo alusión en párrafos anteriores, cuya finalidad es evitar las denominadas leyes “privadas” o “secretas”, muy comunes en Colombia en alguna época.
El deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación, es un mandato que obliga tanto al Congreso como al Presidente de la República, cuando ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. […] De lo hasta aquí expuesto, se derivan dos conclusiones: primero, que la competencia para fijar la entrada en vigencia de la ley no ha sido asignada al Gobierno y no puede colegirse de las funciones que se le atribuyen para objetar, sancionar y promulgar la ley; y segundo, que la entrada en vigencia de las normas se produce únicamente como resultado de una decisión tomada discrecionalmente por quien tiene la competencia para hacerlas, esto es, el mismo legislador (…). 30Sentencia C-783/03 de la Corte Constitucional 17 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso, determine una fecha diversa, tal como sucedió con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, que estableció que la vigencia del Sistema General de Pensiones a partir del 1° de abril de 1994,31 o del 30 de junio de 1995, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital.32 En este orden de ideas, es evidente para la Sala que al demandante no le asiste ningún derecho pensional de los que contemplan los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales, surgidas con la muerte de su hijo, se consolidaron en vigencia de la normativa anterior, cuyos requisitos no se colmaron por parte del causante, pues, no había prestado 15 o más años de servicios a la Policía Nacional al momento de su muerte, como para que aquel pudiera reclamar la «pensión de sobrevivientes».
En segundo lugar, respecto de la aplicación de los principios de «equidad y condición más beneficiosa» al caso concreto, es necesario realizar las siguientes precisiones: El principio de equidad, al que alude el apelante con sustento en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-837 de 2002, refiere a aquel postulado jurídico por el cual se resuelve una causa mediante el arbitraje (el laudo arbitral debe ser en equidad), propio de ámbitos comerciales o laborales convencionales, mas no de asuntos de naturaleza laboral administrativa como el presente.
Así lo indicó la Corte en la sentencia precitada: En el caso de la decisión en equidad, es claro que las razones de respaldo no requieren ser normativas, a diferencia de lo que sucede con la decisión en derecho. Aún cuando el marco mínimo en el que se adopta la decisión en equidad esté fijado en la Constitución y la ley – los árbitros en equidad deben decidir respetando los derechos y facultades constitucionales, legales y convencionales de las partes –, el referente para justificar la decisión es otro, diferente a las normas jurídicas.
La decisión en equidad ausculta las circunstancias concretas del conflicto y propugna por la justicia del caso, sin necesidad de basarse en referentes normativos positivos. En cuanto a su justificación, la decisión en equidad debe entonces presentar razones para entenderse motivada. Cuando no existen razones que sustenten la decisión en equidad, ésta no puede ser tenida como ejercicio legítimo de una función pública, al tornarse incontestable y sinónimo de un acto inexpugnable y arbitrario. [Negrillas fuera del texto] Por lo tanto, no es de recibo para esta Sala la solicitud de aplicación del referido principio al caso concreto, toda vez que, en materia contenciosa-administrativa, existen suficientes normas y amplios conceptos desarrollados jurisprudencialmente que permiten abordar el asunto de la pensión de sobrevivientes, sin que sea necesario acudir a dicho postulado para cubrir lagunas legislativas y, por lo mismo, «decidir como hubiera obrado el legislador»,33 que es el principal axioma de las decisiones adoptadas en equidad.
Por su parte, en lo que respecta al otro principio que alega el apelante, este es, el de la «condición más beneficiosa», conviene aclarar que esta «se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en 31 con la salvedad de que el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantías con sujeción a las disposiciones contempladas en la referida ley, a partir de su vigencia 32 Parágrafo ibidem 33 Corte Constitucional, sentencia SU-837 de 2002. 18 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla».34 Por consiguiente, en lo atinente al principio de favorabilidad o condición más beneficiosa, resulta adecuado acudir nuevamente a la actual posición del Consejo de Estado en materia de temporalidad de la ley, pues resulta ser un punto importante para definir si al demandante le asiste o no el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes.
En ese sentido, esta corporación ha considerado que la aplicación del mentado principio se da cuando, en circunstancias especiales, un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí lo hace el régimen general, por lo que, si éste último resulta más favorable que el primero, debe preferirse su aplicación. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la ley favorable que cabe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, tal como lo ha venido considerando esta corporación desde hace más de una década: El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.
La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994 […] Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.35 [Negrillas fuera del texto] En esa lógica, las circunstancias jurídicas del derecho prestacional originado con el fallecimiento de un miembro de la Fuerza Pública, en favor de sus beneficiarios, están sujetas a las normas que se encuentren vigentes al momento de la consolidación del derecho, lo cual, tanto en los casos de pensión de sobrevivientes como en los de la sustitución de la asignación de retiro, se generan a partir del deceso del causante.
La anterior postura no ha variado, y constituye el criterio hermenéutico acogido por esta Sala de Subsección en recientes pronunciamientos, cuando, por ejemplo, en sentencia del 12 de agosto del 2021, proferida en el proceso con radicado 130012333000201500485, determinó que «en cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta subsección en diferentes oportunidades ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante». 34 Corte Constitucional, sentencia C-168 de 1995. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia del 25 de abril del 2013, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09). 19 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siendo así las cosas, en el asunto sub judice no resulta procedente la aplicación de la Ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad, habida cuenta de que este se examina siempre que existan dos normas que rijan una misma situación jurídica, pero una de ellas es de carácter general y otra de naturaleza especial, en relación con las cuales la primera es más beneficiosa para el trabajador; no obstante, el caso del demandante, este solo se encuentra gobernado por la norma especial aplicable a los agentes de la Policía Nacional que estaba en vigor al momento del fallecimiento del señor Restrepo Quiroz, esto es, el Decreto 1213 de 1990; por lo que es improcedente efectuar un análisis de favorabilidad.
En tercer lugar, sobre la dependencia económica que alega haber tenido el demandante respecto de su hijo, conviene recordar que esta corporación ha señalado que esta «significa haber necesitado de la protección del causante para la congrua subsistencia y dicha circunstancia debe estar presente en el momento del fallecimiento, la cual puede desvirtuarse si se llega a demostrar que el beneficiario se encuentra en situación que lo capacite para ser laboralmente activo».36 Bajo este criterio, resulta cuando menos discutible para la Sala que, si bien la petición presentada ante la entidad, como las pretensiones de la demanda, se orientaron a requerir la aplicación de la Ley 100 de 1993, por considerar que resultaba más favorable, en cuanto exigía un menor tiempo de servicio que el previsto en el régimen especial, la solicitud de reconocimiento pensional se radicara el 23 de noviembre de 2012, esto es, más de 20 años después del fallecimiento del agente Restrepo Quiroz, ocurrido el 6 de diciembre de 1992; lo que permite inferir, razonablemente, que su progenitor no quedó en tal grado de vulnerabilidad por falta del apoyo económico de su hijo, que le impidiera mantener sus condiciones de vida.
Finalmente, en lo que a la sentencia SU-005 de 2018 de la Corte Constitucional se refiere, resta mencionar que el «test de procedencia» que en ella se desarrolla, no comporta, como la parte apelante lo entiende, un sistema de equivalencias obligatorio para la determinación de la normativa aplicable al caso concreto; sino que, simplemente, se trata de un procedimiento estructurado por la Corte Constitucional frente al requisito de la subsidiariedad de las acciones de tutela, en aquellos asuntos donde se solicita la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
Por consiguiente, no cabe realizar pronunciamiento alguno sobre el particular. Por tales razones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 31 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, que negó las pretensiones del medio de control de la referencia, al no encontrar sustentos jurídicos ni probatorios que permitan acceder a lo pedido por el señor José Manuel Restrepo Ortiz. 2.6.
De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,37 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que 36 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia del 27 de julio de 2006, radicado 47001-23-31-000- 2002-00089-01. C.P. Jaime Moreno; igualmente, en la reciente sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 23 de enero de 2023, radicado 25000 23 42 000 2013 05479 01, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; radicado 2013-00022-01 (1291-2014);
C.P: William Hernández Gómez. 20 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso, la Subsección se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, pues si bien no prosperaron los argumentos de la apelación, la alzada tuvo como fundamento recientes sentencias de la Corte Constitucional que pudieron albergarle expectativas de éxito; además, la parte demandada no intervino. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en asuntos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que en este caso no es posible aplicar retrospectivamente la Ley 100 de 1993 para efectos de reconocer la pensión de sobreviviente al demandante, por cuanto la normativa especial que regía la situación pensional de su hijo, el señor Luis Albeiro Restrepo Quiroz, al momento de su fallecimiento, era el Decreto 1213 de 1990, sin que haya lugar a la aplicación el principio de favorabilidad.
Por tales razones no procede acceder a las pretensiones de la demanda y debe confirmarse la sentencia de primera instancia. Se abstiene de la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A, de 31 de agosto de 2020, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor José Manuel Restrepo Ortiz contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con la parte motiva que antecede.
Segundo. Abstenerse de la condena en costas de segunda instancia. 21 Radicado: 08001-23-33-000-2016-01251-01 (4409-2021) Demandante: José Manuel Restrepo Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT