CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 7 de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado: 660012333000201400478 01 No. Interno: 1477 - 2017 Demandante: BERTHA INÉS FLÓREZ DE FRISALES Demandado: Departamento de Risaralda Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de sobrevivientes Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Bertha Inés Flórez de Grisales, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 625 del 8 de mayo de 2014 y 0138 del 11 de junio de 2014, a través de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de beneficiaria del señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras (q.e.p.d.), y se resolvió el recurso de apelación, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se le ordene al Departamento de Risaralda – Fondo Territorial de Pensiones, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por la muerte del causante, en su condición de beneficiaria, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre a partir del 3 de mayo de 1994, fecha en que ocurrió el deceso; actualizar la primera mesada pensional a efectos de proteger el poder adquisitivo de las mismas; que las condenas impuestas deberán actualizarse en los términos del artículo 187 del CPACA; que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos del artículo 192 del CPACA y se condené en costas a la entidad demandada.

Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 26 – 45): El señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras nació el 21 de junio de 1954. Laboró al servicio del Departamento de Risaralda, desempeñando varios cargos públicos, siendo el último, Tesorero General del Departamento de Risaralda. Señaló que, como empleado se le hicieron los respectivos descuentos de seguridad social con el fondo denominado “CASERIS”, la cual fue sustituida por el Fondo Territorial de Pensiones del Departamento de Risaralda, creado por la Ordenanza 017 del 9 de marzo de 1995.

El mencionado contrajo matrimonio con la señora Bertha Inés Flórez de Grisales por los ritos de la iglesia católica, el 17 de febrero de 1978, siempre convivieron juntos y con quien procreó dos hijas, quienes, para el momento de presentación de la demanda, son personas mayores de edad. El señor Grisales Contreras falleció el 3 de mayo de 1994.

Señaló que la demandante no solo le ha tocado soportar el dolor moral por la pérdida del ser querido, sino el detrimento patrimonial y la ayuda económica que derivaban de su esposo, en cuanto no labora ni laboraba, como tampoco recibe pensión ni otros ingresos, es decir, dependía económicamente del señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras (q.e.p.d.).

El 13 de marzo de 2014, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la entidad demandada, a partir del 3 de mayo de 1994, fecha en que se causó el derecho a la pensión. El Departamento de Risaralda – Fondo Territorial de Pensiones mediante la resolución 625 del 8 de mayo de 2014, negó la pensión al considerar que el causante no prestó servicios, por un tiempo mínimo de 20 años, y que la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente a la fecha del deceso.

En contra de esta decisión, interpuso recurso de apelación, el que fue decidido mediante la Resolución 0138 del 11 de junio de 2014, confirmando el acto recurrido. Alegó que contrario a lo manifestado por el Departamento de Risaralda, la demandante si se beneficia de la Ley 100 de 1993, y es la norma que se debería aplicar, en cuanto es necesario acudir al sentido común, cimentada en los principios de equidad y proporcionalidad, en cuanto ha aportado a la seguridad social, motivo por el cual se pide dar aplicación a la Ley 100 de 1993, por ser la norma vigente al momento de la muerte, o en su defecto, se dé una aplicación retrospectiva de la ley. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 23, 44, 48, 53, 58, 230 y 238 de la Constitución Política; 11, 46, 47, 48 y siguientes de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y 13, 76, 103, 138, 161 a 167 del CPACA. 2. Contestación de la demanda El Departamento de Risaralda, por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 76 a 84 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por no reunir los requisitos de ley para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Señaló que conforme a los certificados de información laboral del señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras (q.e.p.d.), prestó sus servicios al Departamento de Risaralda: como Alcalde del municipio de Bilbao, con aportes a CASERIS, entre el 21 de septiembre de 1986 al 31 de mayo de 1988 (8 meses y 10 días); como Tesorero General con aportes a CASERIS durante el 23 de abril de 1993 al 3 de mayo de 1994 (1 año y 13 días), esto es, durante 2 años, 8 meses y 23 días, tiempo insuficiente para causar la pensión en favor de la demandante, teniendo en cuenta la normatividad que regulaba la sustitución pensional al momento del fallecimiento.

Señaló que como el señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras (q.e.p.d.) falleció el 3 de mayo de 1994, la norma aplicable es la Ley 12 de 1975, “y si bien es cierto que la Ley 100 de 1993, resulta ser en materia de requisitos más beneficiosa para acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora BERTHA INÉS FLÓREZ DE GRISALES, es de resaltar que esta norma entró en vigencia el 1 de abril de 1994, y para el caso de los servidores públicos departamentales como era el cónyuge de la actora, entró en vigencia el día 27 de marzo de 1995, razón por la cual no resulta factible la aplicación de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora, toda vez que sus eventuales derechos prestacionales derivados de la muerte de su cónyuge se rigen exclusivamente a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento y no posteriores.” Alegó que no se vulnera el principio de favorabilidad en cuanto no se argumenta la existencia de dos normas aplicables al mismo caso y la necesidad de preferencia de una respecto de la otra, por el contrario, quedó acreditado que la pensión se sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993, no se encontraba vigente al momento del fallecimiento del señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras (q.e.p.d.), razón por al cual no podía ser aplicable.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia proferida el 31 de enero de 2017 (ff. 137 – 144), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandante. Luego de realizar un análisis de la normatividad aplicable a la materia, estableció que el régimen general estatuido para la pensión de sobrevivientes de la Ley 12 de 1975, se encontró vigente hasta tanto entró a regir el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, esto es, hasta el 30 de junio de 1994 para el caso de los empleados territoriales, lo que implica que para el momento del fallecimiento del señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras (q.e.p.d.), el 3 de mayo de 1994, la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente en el nivel territorial, siendo aplicable en su caso el régimen pensional consagrado en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975.

Señaló que la demandante pretende se le reconozca la pensión de sobrevivientes aplicándole el régimen general de seguridad social, sin embargo, para la fecha en que falleció el causante, la Ley 100 de 1993 aún no había entrado en vigencia, en cuanto el Decreto 1068 de 1995, estipuló que la vigencia en el nivel territorial sería a partir del 30 de junio de 1995, de manera que el único régimen aplicable en caso de tener derecho al reconocimiento de la prestación económica sería el consagrado en la Ley 12 de 1975, norma que reguló la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los empleados públicos.

Con fundamento en lo anterior, para acceder a la pensión de sobrevivientes, se hace necesario que el causante hubiese cumplido con el tiempo de servicio exigido en la norma que antecede, es decir, 20 años de servicios, siendo que la muerte, solo era habilitante del requisito de la edad. Revisó el material probatorio allegado al expediente, y advirtió que el señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras (q.e.p.d.) laboró durante 13 años, 4 meses y 19 días, por lo que, para acceder a la sustitución pensional, se requería que hubiere completado 20 años de tiempo de servicio, situación fáctica en la cual no se encuentra.

Consideró que para que se pueda dar aplicación al principio de favorabilidad laboral, es necesario que las mismas normas se encuentren vigentes al momento del acaecimiento del hecho objeto de regulación, y en atención a la fecha de la muerte del causante de la prestación, no será la Ley 100 de 1993, la norma respecto de la cual se realice el respectivo juicio de ponderación, como erradamente se considera en la demanda, en cuanto el fallecimiento ocurrió el 3 de mayo de 1994, fecha para la cual no se encontraba vigente. 4.

Recurso de apelación La parte demandante, mediante memorial visible a folios 146 a 155 del expediente, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia y en su lugar pretende se accedan a las pretensiones invocadas. Alegó que el a quo cometió un error jurídico al considerar que la Ley 100 de 1993 entró a regir el 30 de junio de 1994, en el caso de los empleados territoriales, para concluir que para la fecha de la muerte del señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras, el 3 de mayo de 1994, la ley de seguridad social no estaba vigente, siendo improcedente la aplicación de la Ley 12 de 1975, como en forma errada lo estableció la sentencia objeto de apelación. Señaló que “si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el din de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que con la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.” Alegó que el sistema de sustitución pensional de que trataba la Ley 12 de 1975, fue derogado de manera tácita por la pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, que entró a regir a partir del 1 de abril de 1994, por lo que no se encuentra de acuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que no accedió a las pretensiones, en razón a que dicho sistema aún no se encontraba vigente para acceder al derecho reclamado. 5.

Alegatos de conclusión Vencido el término concedido mediante auto del 23 de junio de 2017 (f. 168), para presentar alegatos de conclusión en aplicación a lo establecido en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, las partes y el Agente del Ministerio Público, se abstuvieron de realizar pronunciamiento alguno al respecto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en el recurso de apelación, la controversia gira en torno a determinar si la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en su calidad de cónyuge supérstite del señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras (q.e.p.d.), conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que su fallecimiento ocurrió antes de la entrada en vigencia de esta norma.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia proferida el 31 de enero de 2017, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante. 2.3. Análisis de la Sala La expedición de la Ley 100 de 1993, tuvo como objeto la materialización del precepto constitucional contemplado en el artículo 48, orientando su prestación bajo los principios de eficacia, universalidad y solidaridad, siempre bajo la dirección, control y vigilancia del Estado.

Así, la Seguridad Social como derecho fundamental tiene la característica de ser irrenunciable y de especial protección, debido a que involucra directamente otros preceptos fundamentales como son la salud, el mínimo vital, la vida digna, la igualdad, entre otros. Bajo esas premisas, para la Corte Constitucional, este derecho implica una “necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político, donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación”.

En esa misma dirección, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 12 de abril de 2018, reiteró que el Sistema General de Seguridad Social prevé diferentes prestaciones económicas para atender la contingencia derivada de la muerte, entre ellas, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional “como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos.

Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad”. Así las cosas, en el ordenamiento jurídico de nuestro país se crearon dos figuras que permiten garantizar el derecho a la seguridad social, para cubrir la contingencia que genera la pérdida de un ser querido, quien además se edifica como uno de los pilares económicos del núcleo familiar como son la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional.

La pensión de sobrevivientes, según criterio de esta Corporación hace referencia a la prestación que recibe el familiar del causante que se encontraba inscrito en cualquier régimen pensional, pero que fallece sin acceder al derecho por no haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios, que la ley le requería, motivo por el que serían los beneficiarios quienes disfrutarían del derecho, siempre y cuando cumplan las condiciones para recibirla.

Y la sustitución pensional, en cambio, no es una prestación nueva, sino, la continuidad de la pensión que recibía el causante, pero que pasa a la titularidad de los beneficiarios, siempre que cumplan con las exigencias que la ley prevé y que tiene como objeto mantener el equilibrio económico en las familias ante la pérdida de quien tenía esa función. Ahora bien, ha sido posición reiterada del Consejo de Estado que el régimen aplicable a cada caso concreto es el que se encuentre en vigor a la fecha en que ocurre el deceso del trabajador o del pensionado, así haya adquirido el derecho bajo una normativa diferente, teniendo en cuenta los efectos generales de la ley en el tiempo, toda vez que no está permitida la aplicación retrospectiva de las normas.

Se considera relevante anotar que la Sección Segunda, mediante sentencia del 25 de abril de 2013, rectificó la posición adoptada en sentencias del 29 de abril de 2010 y 1 de noviembre de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, y advirtió que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes así: “Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; (…).” Esta disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte “(…) Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…).”.

De lo anterior se colige que, en vigencia del régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere aportado, la densidad en semanas de cotización citada en el aparte precedente y que el deceso, haya tenido lugar en vigencia de la Ley 797 de 2003; situación que no ocurre en el asunto bajo examen, en la medida en que el fallecimiento se 3 de mayo de 1994.

Conforme a lo anterior, la disposición legal aplicable al presente caso, es la consagrada en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, adicionada por la Ley 113 de 1985, norma vigente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que prevé: “Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.” (Subraya la Sala).

Ahora bien, en relación con la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, basado en el principio de seguridad social, la Corte Constitucional mediante sentencia C-1094 de 2003, señaló, con respecto a la pensión de sobrevivientes, que el objetivo primordial de la precitada prestación, o en su caso la sustitución pensional, se encuentra encaminado a cubrir las necesidades básicas del núcleo familiar como base esencial de la sociedad, y a la cual pertenezca el trabajador fallecido; de forma tal que sean las personas más cercanas a éste quienes entren a sustituir los derechos que en vida le correspondían, por cuanto al faltar el proveedor de ingresos de dicho núcleo, éste se quedaría sin la posibilidad de obtener los ingresos para sufragar sus necesidades básicas, lo cual iría en abierta contradicción con lo señalado en el preámbulo de la Constitución Política que erige a la dignidad humana como pilar fundamental del estado social de derecho.

Igualmente, en la sentencia C-336 de 2008, señaló que: “La pensión de sobrevivientes es una institución de la seguridad social favorable a quienes se encuentran en situación involuntaria e insufrible de necesidad y requieren un tratamiento diferencial positivo o protector que les permita un reconocimiento digno e igualitario por parte de la sociedad” La Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, definió la retrospectividad de la Ley de la siguiente manera:   “El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando, su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.

De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;

(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica (…).” (Resaltado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, esta Corporación acogió la postura según la cual sí era posible que la Ley 100 de 1993 fuese retrospectiva en cuanto a cobijar las expectativas legítimas de los servidores oficiales fallecidos con anterioridad a su entrada en vigor así: “De lo anterior se concluye con toda claridad que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en un elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad, lo cual significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, se impone la aplicación de ésta última, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.

(…) Ahora, si bien alega la demandada la imposibilidad jurídica de aplicar retroactivamente el contenido de las Leyes 33 de 1973 y 12 de un hecho sucedido con anterioridad a su expedición, como lo fue la muerte del Agente ocurrida el 6 de octubre de 1970, debe precisar la Sala que en materia laboral y por virtud del principio de favorabilidad se admite la aplicación retrospectiva de la Ley, tal como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades e incluso la Corte Constitucional, quien ha señalado particularmente en materia pensional que la norma más favorable se aplique retrospectivamente, por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua.

(…) Se descarta por ende en el sub examine una aplicación retroactiva de la Ley por cuanto ello sucedería si la Ley nueva estuviera entrando a regular situaciones consolidadas de pleno derecho bajo un ordenamiento anterior cobrando efectos respecto del hecho jurídico desde el momento de su consumación; muy al contrario, la retrospectividad en materia laboral implica la aplicación de un ordenamiento nuevo y favorable a partir de la fecha de su vigencia a un hecho jurídico acaecido con anterioridad, en este caso, la aplicación de una Ley favorable en materia de sustitución pensional a favor de la actora -Ley 12 de 1975- a un hecho jurídico ocurrido previamente -como lo fue el fallecimiento del Agente José Celedonio Orjuela Álvarez el 6 de octubre de 1970-, con efectos jurídicos a partir de su entrada en vigencia, esto es, a partir del 29 de enero de 1975…” (Resaltado de la Sala).

Sin embargo, la anterior postura fue ratificada en sentencia de 25 de abril de 2013 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, dentro del expediente No. 76001233100020070161101 (1605 – 2009), indicó que, si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando la norma especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario la general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este última.

Pero también precisó, que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, es decir, al momento del fallecimiento del causante. Dijo así: “La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado.

La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: (…) Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada.

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior (Resalta la Sala) Esta Corporación en Sala Plena de 25 de abril de 2013, frente al criterio de la Retrospectividad, rectificó este argumento que había sido adoptado, señaló que en materia de sustitución pensional no se podía dar aplicación a una Ley posterior, dado que la norma que debe tenerse en cuenta es la vigente al momento del deceso; preciso:   (…) La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.

El derecho a la pensión de sobreviviente se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobreviviente que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que se estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado (…).” Por su parte, la Corte Constitucional se ha referido en torno a la retrospectividad de la ley aplicable a la materia pensional, en especial a la prestación periódica de sobrevivientes, a través de la sentencia T - 116 de 4 de marzo de 2016 con ponencia del doctor Luis Guillermo Guerrero Pérez, en los siguientes términos: “(…) 7.12.

De otra parte, en torno a la presunta violación directa de la Constitución por desconocimiento del principio protector del trabajador consagrado en los artículos 48 y 53 superiores, este Tribunal encuentra que tal axioma no fue desconocido por los jueces contenciosos administrativos en los fallos recurridos.   7.13. En concreto, esta Corporación ha sostenido que el principio protector del trabajador encuentra sustento en el artículo 53 de la Constitución, en el que se estipulan los axiomas mínimos del derecho constitucional al trabajo, los cuales se dirigen a brindar amparo a la parte más débil de la relación laboral o de la seguridad social, corrigiendo la desigualdad fáctica o el desequilibrio económico que se presenta en dichos escenarios.

En concreto, la Corte en la Sentencia T-832A de 2013 explicó que la Carta Política “garantiza la protección de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho a través de dos principios hermenéuticos íntimamente relacionados entre sí: (i) favorabilidad en sentido estricto e (ii) in dubio pro operario.

A su turno, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores (Art. 53 y 215 C.P.) se desprende (iii) la salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social”.   7.14. En ese sentido, esta Corporación en el fallo T-730 de 2014 citando a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, explicó las diferencias entre los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa e in dubio pro operario derivados del axioma protector del trabajador consagrado en la Norma Fundamental.

Específicamente, se expresó:   “Los principios de favorabilidad e indubio pro operario difieren de la condición más beneficiosa. El primero se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo. Las características primordiales son: (i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”;

(ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo…[…]… …“[…] conforme a la norma legal vigente para la fecha del fallecimiento del señor Jaiber Llanos Guzmán y la jurisprudencia expuesta, es indudable concluir que el presente asunto no puede ser resuelto con base en la Ley 100 de 1993, pues la situación de hecho que origina el presunto derecho que hoy se discute (muerte del agente), tuvo ocurrencia en vigencia de otro régimen tanto constitucional como legal; además es importante aclarar que la irretroactividad de la ley no se contrapone al principio de favorabilidad, pues este último concepto sólo es predicable cuando coexisten dos o más normas o regímenes legales o cuando existiendo uno solo, se presta para diferentes interpretaciones, en tal sentido no es posible, como lo pretende la actora, invocar dicho principio cuando la norma cuya aplicación solicita no estaba rigiendo para la fecha en que ocurrió el deceso el agente, y porque no hay lugar a diferentes interpretaciones, entre una y otra normatividad, en tanto que las dos regulaciones son claras en regular el tema, sin lugar a equívocos.” (Subrayado fuera del texto original).   7.18.

Así pues, de la lectura de los anteriores apartes de los fallos cuestionados, este Tribunal estima que las autoridades judiciales demandadas examinaron la posibilidad de acudir al axioma protector del trabajador consagrado en la Constitución para resolver el caso, pero evidenciaron que el supuesto fáctico del mismo les impedía aplicar:   (i) El principio de favorabilidad, ya que no era posible escoger entre la aplicación del Decreto 2063 de 1984 y la Ley 100 de 1993, toda vez que esta última norma no estaba vigente al momento en que ocurrió el supuesto fáctico que da origen al derecho pensional.

(ii) El principio in dubio pro operario, puesto que no existe un conflicto de interpretación de la norma vigente aplicable al caso, esta era el Decreto 2063 de 1984]. (iii) El principio de la condición más beneficiosa, porque los supuestos fácticos y jurídicos que dan origen al derecho pensional se consolidaron con anterioridad al tránsito legislativo del Decreto 2063 de 1984 a la Ley 100 de 1993. 7.19.

Por lo demás, frente a los fragmentos de la Sentencia T-110 de 201 citados por la accionante en su escrito tutelar, la Sala destaca que, además de no indicarse como serían aplicables al caso en examen, la situación fáctica relevante del asunto revisado por la Corte en tal oportunidad es distinta a los hechos analizados en esta ocasión, puesto que en la mencionada providencia se resolvió una demanda en el que se discutía sobre el derecho a la sustitución pensional de la compañera permanente del causante debido a que la norma que consagraba dicha prestación sólo se refería a la cónyuge del difunto como beneficiaria de la prerrogativa, a diferencia de lo estudiado en esta oportunidad, en la que se plantea un debate relativo al tiempo laborado que exigen diferentes disposiciones para que los familiares de un fallecido puedan acceder a la pensión de sobrevivientes. 7.20.

No obstante lo anterior, a pesar de que la actora no hace referencia en su tutela a los fallos T-891 de 2011, T-072 de 2012 y T-587A de 2012, este Tribunal estima pertinente realizar las siguientes precisiones, ya que dichas sentencias, esta Corte apoyó sus decisiones en el precedente del Consejo de Estado vigente para la fecha en torno a la posibilidad de aplicar de manera retrospectiva la ley de seguridad social actual para resolver solicitudes pensionales de sobrevivientes relativas a causantes que fallecieron antes de 1991, al considerar que tal postura es acorde con los principios constitucionales de equidad, justicia material e igualdad. 7.21.

Al respecto, la Sala precisa que recientemente en la Sentencia T-564 de 2015, teniendo en cuenta la rectificación de jurisprudencia efectuada en el año 2013 por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el sentido de entender que la norma aplicable para resolver las peticiones pensionales de sobrevivientes es la vigente a la muerte del causante, esta Corporación sostuvo que “una postura como la inicialmente adoptada por el Consejo de Estado y actualmente sostenida por la Corte Constitucional, tal y como se propuso en la sentencia T-587A de 2012, desconoce la naturaleza de lo que es la aplicación retrospectiva de una norma, en cuanto omite tener en cuenta en su argumentación el elemento que puede tildarse de definitorio de esta figura, esto es, la ausencia de consolidación definitiva de la situación jurídica”. 7.22.

Sobre el particular, se evidencia que en esta última providencia la Corte acogió el concepto de retrospectividad definido en el fallo C-068 de 2013, en el que el pleno de este Tribunal indicó que “la retrospectividad es un efecto connatural a todas las regulaciones jurídicas y versa sobre su aplicación respecto de asuntos que, si bien estaban regulados por la ley derogada, no generaron situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, sino que se mantienen a la entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que se incorporan integralmente a dicha regulación, sin importar el estado en el que se encuentran”.

Con fundamento en lo anterior, se observa que esta Corporación en un comienzo, en virtud del principio de favorabilidad, aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 y reconoció la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de empleados públicos cuyo deceso ocurrió antes de su entrada en vigor (1.º de abril de 1994), lo cierto es que actualmente tal criterio fue rectificado y no es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen situaciones jurídicas ocurridas con anterioridad, por cuanto el derecho pensional se causa a partir del fallecimiento y se emplea la norma que regía en ese momento. 2.4.

Caso Concreto Procede la Sala a estudiar el caso puesto en consideración, para lo cual se analizará si la señora Bertha Inés Flórez de Grisales tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pretensión que en primera instancia fue negada, con fundamento en que para la fecha del fallecimiento del señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras (q.e.p.d.), esto es, 3 de mayo de 1994, la norma vigente era la Ley 12 de 1975, que exigía 20 años de servicio, que no cumplía el causante.

La parte demandante en el recurso de alzada, solicitó que se reconozca la mencionada prestación conforme a los principios de retrospectividad y favorabilidad. Así las cosas, la controversia gira en torno a determinar, si para efectos de conceder una pensión de sobrevivientes a la demandante, por la muerte del señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras, es posible aplicar por favorabilidad y de forma retrospectiva la Ley 100 de 1993, a un hecho acaecido antes de su expedición y entrada en vigencia. Del material probatorio allegado al proceso, se estableció: Obran certificaciones laborales en las cuales se observa que el señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras (q.e.p.d.) prestó sus servicios durante 13 años, 4 meses y 22 días, así: Tesorero de Rentas Municipales en el municipio de Balboa (Risaralda) entre el 5 de diciembre de 1976 al 30 de marzo de 1978 (f. 9), para u total de tiempo de servicio de 1 año, 3 meses y 26 días.

Revisor de Documentos Grado 1 ante la Contraloría General de la República, entre el 15 de mayo de 1979 al 19 de septiembre de 1986 (f. 10), para un total de tiempo de servicios de 7 años, 4 meses y 5 días. Alcalde entre el 21 de septiembre de 1986 al 31 de mayo de 1988 (f. 12), para un total de tiempo de servicio de 1 año, 8 meses y 11 días.

Alcalde Municipal de Balboa (Risaralda), entre el 1 de junio de 1990 al 30 de mayo de 1992 (f. 11), para un total de 1 año, 11 meses y 29 días. Tesorero General desde 23 de abril de 1993 al 3 de mayo de 1994 (f. 12), para un total de 1 año y 11 días. A folio 5 del expediente, obra partida de matrimonio en la cual se registra que el señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras contrajo nupcias con la señora Bertha Inés Flórez, el 17 de febrero de 1978.

En el folio 7 del expediente, aparece copia del registro de nacimiento del señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras, en el cual se observa que nació nel 21 de junio de 1954, así como a folio 6 obra registro de defunción No. 1375620, en el cual se registró que falleció el 3 de mayo de 1995. La demandante presentó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante el Departamento de Risaralda, Fondo Territorial de Pensiones (ff. 89 – 93), en su condición de cónyuge beneficiaria del señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras.

A través de la Resolución 0625 del 8 de mayo de 2004 (ff. 18 – 21), la Secretaría Administrativa del Departamento de Risaralda, resolvió en forma desfavorable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, al considerar que no cumple con los presupuestos establecidos en la Ley 12 de 1975 para acceder a la prestación, y no es posible reconocer la pensión con fundamento en la Ley 100 de 1993 de 1993, teniendo en cuenta que esta última no se encontraba vigente al momento en que ocurrió el fallecimiento.

En contra de esta decisión, interpuso recurso de apelación, el que fue decidido mediante la Resolución 0138 del 11 de junio de 2014 (ff. 22 – 26), confirmando el acto recurrido. De las pruebas relacionadas en líneas anteriores, se advierte: i) que el causante contrajo matrimonio con la demandante, el 17 de febrero de 1978; ii) prestó sus servicios en diferentes entidades conforme se relacionó en líneas anteriores, para un tiempo de servicios de 13 años, 4 meses y 22 días; y iii) falleció el 3 de mayo de 1994.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que el derecho pensional por muerte se causa desde la fecha en que ocurre el deceso, por lo que la norma que rige la pensión de sobrevivientes, es la que se encontraba en vigor para ese momento. En ese sentido, en consideración a que el deceso del señor Rigoberto de Jesús Grisales Contreras, ocurrió el 3 de mayo de 1994, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, por cuanto la misma comenzaba a regir a partir del 1 de abril de 1994 y para el nivel territorial, el 30 de junio de 1995, en el presente asunto la disposición aplicable es la Ley 12 de 1975.

Valga la pena señalar, que la vigencia de la ley conllevaba su eficacia jurídica, en tanto hace referencia “(…) desde una perspectiva temporal o cronológica, a la generación de efectos jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica; es decir, a su entrada en vigor (…)”. Entonces, cuando se fija la fecha de inicio de la vigencia de una ley se señala el momento a partir del cual dicha normatividad empieza a surtir efectos, de la misma manera se alude al período de vigencia de una norma determinada para referirse al lapso durante el cual ésta habrá de surtir efectos jurídicos.

Con relación a lo anterior, la Corte Constitucional mediante la sentencia C – 084 de 1996, al referirse a la vigencia de la ley, manifestó: “(…) Ahora bien: si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha nomatividad (sic) empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide.

Aclarado que es al mismo legislador a quien le corresponde decidir el momento en el que la ley ha de surtir efectos, conviene agregar que dicha atribución puede ejercerla a través de uno de los siguientes mecanismos: 1) Incluyendo en el mismo cuerpo de la ley un artículo en el que señale expresamente la fecha a partir de la cual ésta comienza a regir; o 2) Expidiendo una ley especial en la que regule en forma genérica este asunto, la que tendría operancia únicamente en los casos en que el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la fecha de vigencia. (…) La potestad con que cuenta el legislador para determinar la fecha de entrada en vigencia de la ley, se encuentra limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad, al que se hizo alusión en párrafos anteriores, cuya finalidad es evitar las denominadas leyes “privadas” o “secretas”, muy comunes en Colombia en alguna época.

El deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación, es un mandato que obliga tanto al Congreso como al Presidente de la República, cuando ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. (…) De lo hasta aquí expuesto, se derivan dos conclusiones: primero, que la competencia para fijar la entrada en vigencia de la ley no ha sido asignada al Gobierno y no puede colegirse de las funciones que se le atribuyen para objetar, sancionar y promulgar la ley; y segundo, que la entrada en vigencia de las normas se produce únicamente como resultado de una decisión tomada discrecionalmente por quien tiene la competencia para hacerlas, esto es, el mismo legislador (…)”.

Así las cosas, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, con excepción si el legislador, en ejercicio de la competencia constitucional, determine una fecha diversa a aquella, tal como sucedió con el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, en la que se determinó, que la vigencia del Sistema General de Pensiones, entraría a partir del 1 de abril de 1994, con la salvedad de que el Gobierno Nacional podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantías con sujeción a las disposiciones contempladas en la referida ley, a partir de la vigencia de la misma; y de otro, que el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.

Con fundamento en lo anterior, esta Subsección con relación a la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ya se había referido en un caso análogo al presente, en el sentido de indicar que ha sido criterio reiterativo que “tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los empleados que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia”.

Para ello, considero que “(…) si bien es dable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que el especial, lo cierto es que la favorabilidad únicamente es viable respecto de la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada en la que el derecho se generó el 22 de junio de 1987 (fecha de la muerte del extinto guardián Rubén Salazar Cuellar), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, es imposible aplicar retrospectivamente el contenido de esta.” Corolario a lo expuesto, dado que señor Rubén Escobar Guerrero (q.e.p.d.) no colmó el requisito de tiempo de servicios previsto en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, que exigía como requisito para acceder a la prestación de sobreviviente, haber cumplido 20 años de servicios, para que la demandante, en su calidad de beneficiaria tuviera derecho a la prestación por muerte, y en consideración a que esta Corporación ha precisado que no se puede utilizar retrospectivamente la citada Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes cuyo fallecimiento se haya producido con anterioridad a la entrada en vigor, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su esposo, se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que laboró solo 13 años, 4 meses y 22 días, motivo por el cual los actos administrativos demandados conservan la presunción de legalidad.

En este orden de ideas, se reitera el criterio jurisprudencial prohijado por esta Corporación en sentencia de la Sala Plena de Sección Segunda del 25 de abril de 2013, que estableció la postura en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, según la cual la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional.

III. DECISIÓN Conforme con lo expuesto, esta Corporación se encuentra de acuerdo con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el sentido de no acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida por la demandante, en razón a que ha sido criterio reiterado de esta Sala, que no se puede utilizar retrospectivamente la Ley 100 de 1993 en materia de pensión de sobrevivientes, cuando el deceso ocurre antes de la entrada en vigencia, ya que la favorabilidad solo es predicable, siempre que la disposición rija para el momento en que se causa la pensión, presupuesto que no sucede en este caso, motivo por el cual, la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda presentada por la señora BERTHA INÉS FLÓREZ DE GRISALES contra el DEPARTAMENTO DE RISARALDA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER