CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad – Ley 1437 de 2011 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00259-00 (1515-2021) Demandantes: Nelson Enrique Barrera Morales y otros Demandados: Departamento Administrativo de la Función Pública y otros Tema: Nulidad contra artículo 15 del Decreto 446 del 24 de febrero de 1994.

Se niegan las pretensiones. SENTENCIA DE UNICA INSTANCIA ______________________________________________________________________ La Sala conoce en única instancia de la demanda de simple nulidad instaurada por los actores contra el siguiente apartado del artículo 15 del Decreto 446 de 1994: «[…] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional […]».

I.

ANTECEDENTES Disposición demandada ARTÍCULO 15. Subsidio familiar. De conformidad con las normas legales vigentes que regulan el pago del subsidio familiar, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho, a partir del 1º de enero de 1995, al pago de un siete por ciento (7%) adicional por tal concepto, sin constituir factor salarial, el cual se pagará por unidad familiar, con cargo al presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.

La anterior prestación se establece sin perjuicio del subsidio familiar a que tienen derecho los funcionarios de acuerdo con las normas vigentes. Demanda 1. Los demandantes con la interposición del presente medio de control pretenden que se declare la nulidad de un apartado del artículo 15 del Decreto 446 de 1994, mediante el cual se establece un pago adicional del 7% en el subsidio familiar para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia. Consideran que la norma cuestionada excluye al personal administrativo del INPEC de tal beneficio, por lo que se desconocería diversos principios y derechos constitucionales, especialmente los consagrados en los artículos 5, 13 y 42 de la Constitución Política, relacionados con el reconocimiento de la familia como institución básica de la sociedad y el derecho a la igualdad. 2.

Los demandantes consideran que no existe una justificación constitucional que sustente el trato diferencial en el reconocimiento del porcentaje adicional en el subsidio familiar entre estos dos grupos de funcionarios, pues ambos están sometidos al mismo régimen de carrera administrativa especial. Sostienen que incluso algunos miembros del 2 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00259-00 (1515-2021) Demandante: Nelson Enrique Barrera Morales y otros cuerpo de custodia y vigilancia realizan labores administrativas, lo cual refuerza la comparabilidad fáctica y jurídica entre ambos grupos. 3.

De igual manera, destacan que el derecho al subsidio familiar no debe ser entendido ni condicionado por la función desempeñada, sino como una manifestación del principio de protección a la familia consagrado en la Constitución Política. Arguyen que esta garantía debe beneficiar a todos los trabajadores que tengan a cargo familiares, sin que exista ninguna distinción por las funciones que se desempeñan.

Trámite procesal 4. La demanda inicialmente promovida por los actores fue interpuesta como nulidad por inconstitucionalidad, sin embargo, mediante auto del 22 de julio de 2021, el despacho sustanciador inadmitió la controversia y solicitó adecuar el medio de control al de nulidad simple que prevé el artículo 137 del CPACA. Posteriormente, el 8 de septiembre de 2021, los actores, dando cumplimiento a lo ordenado en el auto inadmisorio, subsanaron la demanda.

Finalmente, el medio de control fue admitido mediante auto del 31 de marzo de 2022. Contestación de la demanda 5. El Departamento Administrativo de la Función Pública se opuso a las pretensiones de la demanda porque considera que el Decreto 446 de 1994 fue expedido en desarrollo de la Ley 4 de 1992, la cual estableció los lineamientos para que se fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Adicionalmente, consideró que este decreto es acorde con las normas superiores que lo sustentan y fue expedido dentro del marco de la potestad reglamentaria que le compete al Gobierno Nacional. 6. Frente al argumento de la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, explicó que el monto adicional del subsidio familiar del 7% fue otorgado a los funcionarios del INPEC que hacen parte del cuerpo de custodia y vigilancia, pues estos servidores enfrentan mayores riesgos y tienen unas condiciones de trabajo más exigentes que el personal administrativo.

Por ende, el trato diferenciado se fundamenta en criterios objetivos que no configuran discriminación alguna, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. 7. El Ministerio de Justicia y del Derecho se opuso a las pretensiones de la parte demandante, señalando que la disposición controvertida no vulnera el derecho a la igualdad, ni a la protección de la familia como institución básica de la sociedad.

Sostuvo que el monto adicional del 7 %, otorgado exclusivamente al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, fue establecido basado en un criterio razonable de diferenciación derivado del alto riesgo y la extensa jornada laboral que debe soportar este tipo de funcionarios. 8. La cartera ministerial puso de presente que la Corte Constitucional ha avalado este tipo de medidas diferenciadoras con el objeto de garantizar plenamente el principio de igualdad material.

Como quiera que la medida reprochada está dirigida a compensar el 3 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00259-00 (1515-2021) Demandante: Nelson Enrique Barrera Morales y otros riesgo laboral y las extensas jornadas a las que están sometidos quienes trabajan en el cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec, se justifica el trato preferente respecto de los funcionarios del personal administrativo. 9.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda, pues considera que la norma demandada en este caso corresponde a un ejercicio válido de la facultad reglamentaria ampliada de la que goza el Gobierno Nacional. Además, esta cartera consideró que la censura de la parte actora resulta desacertada en la medida en que se funda en una interpretación mecánica del principio de igualdad que no corresponde con la igualdad material que reconoce el artículo 13 de la Constitución. II.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 10. Los demandantes, el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso. III. EL MINISTERIO PÚBLICO 11. La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto mediante el cual solicitó que no se declare la nulidad del aparte del artículo 15 del Decreto 446 de 1994 demandado, por estar ajustado a derecho, al no vulnerar normas constitucionales y legales, y no estar incurso en causales de nulidad.

Frente a la presunta violación del artículo 5º de la Constitución, el Ministerio Público señaló que la norma acusada no está desconociendo a la familia como institución básica de la sociedad porque todos los funcionarios del INPEC tienen derecho al subsidio familiar. La disposición acusada solo otorga a ciertos cargos un porcentaje adicional del 7% sobre esa prestación económica. 12.

Respecto al cargo de violación del artículo 13 superior, el Ministerio Público manifestó que lo que pretenden los actores es extender la igualdad a dos categorías de empleados al interior del INPEC. Frente a lo anterior, indica que el mandato constitucional no ordena siempre un trato igual para todos los destinatarios de la norma, y, en el caso bajo examen, se presentan situaciones jurídicas distintas, dado que existe una diferencia sustancial y funcional entre la categoría de los empleados del INPEC, pues los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia no pueden ser catalogados como similares al personal administrativo, toda vez que, por mandato legal, las funciones que cumplen los primeros son actividades de alto riesgo en las que se deben soportar unas condiciones excepcionales, a las que no están sujetos los demás miembros de la institución. 13.

Finalmente, en lo que se refiere al cargo de la presunta violación del artículo 42 de la Constitución, para el Ministerio Público la parte actora no sustentó este cargo en debida forma, ni tampoco determinó el nexo causal entre el otorgamiento de un porcentaje adicional del subsidio familiar a un determinado grupo de servidores públicos del INPEC y la vulneración o desprotección de las familias de los funcionarios que no gocen de este beneficio. 4 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00259-00 (1515-2021) Demandante: Nelson Enrique Barrera Morales y otros IV.

CONSIDERACIONES Competencia 14. De conformidad con lo previsto en el artículo 149 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver en única instancia la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.

A su vez, está sección es competente para conocer del presente asunto de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 2019, por el cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 434 de 2024, el cual consigna que la sección segunda conocerá de los procesos de simple nulidad de actos administrativos de orden nacional que versen sobre asuntos laborales y de la seguridad social.

Problema jurídico 15. La Sala en el presente asunto debe resolver si el apartado del artículo 15 del Decreto 446 de 1994, que estableció que los miembros del cuerpo de vigilancia y custodio del Inpec gozarían de un porcentaje adicional del 7% sobre el subsidio familiar desconoce el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución y la protección especial de la institución familiar que ordenan los artículos 5 y 42 de la Carta Política.

Lo anterior por excluirse del goce de ese beneficio al personal administrativo de esa institución. La igualdad como derecho y principio constitucional y la protección especial de la familia 16. En el ordenamiento constitucional colombiano la igualdad y la protección especial a la familia fueron reconocidos como elementos estructurales del Estado Social de Derecho, por lo que la Constitución Política de 1991 les otorgó el carácter de principios y derechos fundamentales.

Por ende, estos preceptos no solo sirven como marcos de interpretación normativa, sino que, además, deben guiar la actuación de todas las autoridades públicas. 17. La igualdad, como principio y derecho, fue reconocida en el artículo 13 de la Constitución Política, disposición que no solo consagró el concepto de igual formal en el que todas las personas son igualmente libres ante la ley, sino que, además, adoptó el concepto de igual material.

Este último precepto obliga al Estado a promover las políticas necesarias para que todas las personas puedan gozar de unas condiciones materiales mínimas que les permita adelantar sus proyectos de vida. 18. Así las cosas, el derecho a la igualdad tiene una doble dimensión, por un lado, la prohibición de toda forma de discriminación y, por otro, el mandato al Estado para que promueva condiciones reales de equidad, especialmente, en favor de grupos que históricamente han sido más desfavorecidos. 5 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00259-00 (1515-2021) Demandante: Nelson Enrique Barrera Morales y otros 19.

El alcance y contenido del derecho a la igualdad ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, en los cuales ha advertido que no es sinónimo de uniformidad, sino de justicia material. Así, por ejemplo, en la sentencia C-022 de 1996, el Tribunal Constitucional señaló que tratar igual a quienes están en situaciones distintas puede generar nuevas injusticias.

En el mismo sentido, en la sentencia C-371 de 2000, se consolidó el criterio según el cual los tratos diferenciados son admisibles siempre y cuando estén sustentados en razones objetivas, legítimas y proporcionales. [ ] el reconocimiento de la igualdad permite que en algunos eventos se establezcan diferenciaciones, más aún tratándose de la promoción de personas o grupos que se encuentran en situaciones de desventaja; pero también se ha dicho que no toda norma que establezca un trato diferenciado, así persiga beneficiar a estas personas o grupos es, por esa sola circunstancia, constitucional.

En cada caso, habrá de analizarse si la medida es razonable y proporcionada. 20. En línea con la interpretación de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre de 20201, reafirmó que el principio de igualdad permite diferenciaciones cuando estas tienen una base funcional, técnica o de protección especial.

Por lo tanto, se considera legítimo establecer, por ejemplo, diferencias salariales cuando existen razones objetivas y justificadas, como las que se refieren a la naturaleza de las funciones desempeñadas o la necesidad de brindar una protección especial a ciertos grupos de trabajadores. 21. De tal manera tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han establecido que el principio de igualdad permite tratos diferenciados siempre que estos persigan un fin constitucionalmente legítimo, y se encuentren sustentados en criterios razonables, especialmente en el ámbito laboral, prestacional y funcional. 22.

La familia, entendida como el grupo de personas cercanas, vinculadas por lazos de afecto, amor o consanguinidad, fue reconocida como institución básica de la sociedad y como un derecho fundamental por la Constitución Política de 1991. Este especial estatus constitucional obliga al Estado a promover políticas públicas que busquen su protección y promoción, medidas que se pueden adoptar en diferentes contextos como el laboral, el sistema de seguridad social, el educativo o en el espacio público. 23.

Así las cosas, el subsidio familiar, regulado por las leyes 21 de 1982 y 789 de 2002, es el reflejo de una política mediante la cual se cumple el mandato constitucional de protección a la familia, pues esta subvención tiene como objetivo aliviar las cargas familiares de los trabajadores con menores ingresos, contribuyendo al sostenimiento de sus familias mediante prestaciones económicas. 24.

En este mismo orden, la Corte Constitucional, en Sentencia T-942 de 2014, determinó que el subsidio familiar tiene como objetivo principal contribuir a la protección de la familia como núcleo esencial, y es, precisamente, una forma de ejecución del mandato 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, expediente 25000 23 42 000 2013 01884 01 (3804-16), M.P., Gabriel Valbuena Hernández 6 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00259-00 (1515-2021) Demandante: Nelson Enrique Barrera Morales y otros consagrado en el artículo 42 superior, pues su objetivo consiste en el alivio de las cargas económicas que representan para el trabajador el sostenimiento de su familia.

Caso concreto 25. A la Sala le corresponde resolver la demanda de nulidad instaurada contra el aparte del artículo 15 del Decreto 446 de 1994 que reconoció un beneficio de un porcentaje adicional del 7% en el pago del subsidio familiar para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC. En criterio de los demandantes la disposición controvertida vulnera el derecho a la igualdad y la protección familiar, pues excluyó de la prerrogativa a los demás miembros de la institución. 26.

En este punto, resulta menester precisar que, sobre el derecho a la igualdad y el trato diferenciado entre categorías funcionales, los demandantes argumentaron que el otorgamiento exclusivo del porcentaje adicional del 7% del subsidio familiar a los miembros de cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC es un trato discriminatorio que no tiene fundamento legal ni constitucional.

Sin embargo, esta Sala observa que dicho trato corresponde con criterios objetivos, razonables y proporcionales, lo cual descarta una vulneración del derecho a la igualdad. 27. En efecto el derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 13 de la Constitución Política, permite al legislador y al ejecutivo adoptar medidas diferenciadoras cuando estén fundadas en criterios razonables.

En este sentido, el principio de igualdad no impide que se otorgue un trato diferente a personas que se encuentran en situaciones distintas, siempre y cuando la diferenciación tenga una finalidad legítima y se base en criterios objetivos. 28. En el presente caso, se encuentra acreditado que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC desarrollan actividades de alto riesgo, reconocidas expresamente por el legislador en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 2090 de 2003.

Igualmente, estos servidores desempeñan funciones en horarios y condiciones que les impide compartir con su familia en las mismas condiciones que las personas que solo realizan labores administrativas. 29. Justamente para compensar esta situación, en la disposición censurada se estableció un porcentaje adicional del 7% del subsidio familiar para los funcionarios del cuerpo de custodia y vigilancia. Este porcentaje es una medida válida y razonable que busca compensar las difíciles tareas y el horario extendido de estos servidores, el cual muchas veces le impide pasar tiempo de calidad con sus familias y en condiciones similares a la realizada por el personal administrativo. 30.

En este contexto, aunque no se puede desconocer que el personal administrativo ejerce funciones importantes para el correcto funcionamiento del INPEC; el nivel de exposición, el horario y el riesgo inherente de las funciones que realizan los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia constituye una base jurídica válida y suficiente para el trato prestacional diferenciado.

Precisamente, la igualdad exige tratar de manera 7 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00259-00 (1515-2021) Demandante: Nelson Enrique Barrera Morales y otros diferente a quienes están en condiciones disimiles, especialmente cuando el factor de esa diferenciación responde a criterios funcionales o de mayor vulnerabilidad. 31. Ahora, sobre la supuesta afectación a la familia como institución básica de la sociedad, esta Sala considera que tampoco se configura la vulneración de los artículos 5 y 42 de la Constitución Política.

En efecto, el porcentaje adicional del 7% en ningún momento impide ni restringe el derecho de acceder al subsidio familiar del que puede gozar todos los funcionarios que cumplan los requisitos establecidos en la ley. Lo que hace el aparte del artículo demandado es establecer un porcentaje adicional exclusivamente para un grupo funcional, lo cual constituye una acción afirmativa dirigida a proteger a quienes desempeñan labores de mayor peligrosidad. 32.

El porcentaje adicional y su no extensión al personal administrativo no implica una desprotección para las familias de estos servidores, pues estos tienen derecho al subsidio familiar general reconocido en la ley. Las medidas estatales de protección a la familia pueden tener en cuenta el contexto específico de los sujetos beneficiarios con el fin de materializar una protección que sea diferenciada cuando las condiciones lo ameritan.

Dicha facultad ha sido ampliamente reconocida por la jurisprudencia contenciosa y constitucional como una competencia legítima del ejecutivo, especialmente en el marco de la función administrativa regulatoria en los temas salariales y prestacionales. 33. En mérito de lo expuesto, esta Sala concluye que el artículo 15 del Decreto 446 de 1994, en el aparte que consagra un porcentaje adicional del 7% del subsidio familiar exclusiva para el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, no vulnera los principios ni derechos constitucionales invocados por la parte demandante, ni configura causal alguna de nulidad.

Condena en costas 34. El artículo 188 del CPACA establece que no habrá condena en costas cuando la cuestión objeto de litigio sea de interés público. Esta regla es aplicable al presente caso porque la acción fue incoada en ejercicio del medio de control de nulidad, el cual trasciende de la esfera particular a la general al abordar asuntos de interés común que pueden ser promovidos por cualquier persona.

En consecuencia, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley V.

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declarar la legalidad del apartado demandado.

SEGUNDO. NO CONDENAR en costas. 8 Radicación: 11001-03-25-000-2021-00259-00 (1515-2021) Demandante: Nelson Enrique Barrera Morales y otros TERCERO. En firme esta decisión, por Secretaria de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.