Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ONCE ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Temas: Recurso extraordinario de revisión. Causales literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Reconocimiento de la pensión obtenido con violación al debido proceso y cuando la cuantía de la pensión reconocida excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Once Especial de Decisión resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP), contra la sentencia de 20 de octubre de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado1.

ANTECEDENTES 1. Del proceso ordinario 1.1 El 25 de abril de 2012, Fernando Rabeya Cárdenas instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación (en adelante, CAJANAL)2, con el fin de que se declare la nulidad de la: (i) Resolución 44689 de 09 de septiembre de 2008 -parcial-, por la que se reconoció la pensión mensual vitalicia por vejez;

(ii) Resolución PAP 004941 de 31 de mayo de 2010, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión y (iii) Resolución UGM 016908 de 10 de noviembre de 2011 -parcial-, que revocó parcialmente el anterior acto y reliquidó la pensión. A título de restablecimiento del derecho solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, en cuantía de $8.591.302, a partir del 14 de febrero de 2008 hasta febrero de 2012, con el 75% del promedio de los factores y cuantías devengadas durante el último año de servicios.

Expuso que se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que CAJANAL le reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez, pero al momento de efectuar la liquidación no se aplicó el régimen especial previsto en la Ley 33 de 1985, el cual ordena tomar como ingreso base de liquidación el 1 Expediente 25000-23-25-000-2012-00922-01. 2 SAMAI CE, índice 62, 3RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-EXPEDIENTE 2012-00922.pdf(.pdf) NroActua 62 pp. 114 a 129.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 promedio de lo devengado en el último año de servicios, sino que tuvo en cuenta los últimos 10 años, de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Con la expedición de los actos demandados se vulneraron los artículos: (i) 10 del Decreto 1160 de 1989, que prevé que las reliquidaciones se liquidan con todos los factores devengados durante el último año de servicio;

(ii) 73 del Decreto 1848 de 1968, según el cual, el valor de la pensión de jubilación vitalicia será equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie en el último año de servicio, y (iii) 45 del Decreto 1045 de 1978 que menciona parte de los factores salariales devengados que se deben tener en cuenta para la liquidación y reliquidación de las pensiones, en concordancia con el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.

Igualmente se desconocen los precedentes de la Sección Segunda del Consejo de Estado3, la Circular 054 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación y sentencias de la Corte Constitucional4. Finalmente, manifestó que las diferencias pensionales deben ser indexadas, desde el 14 de febrero de 2009 a febrero de 2012, fecha de la suspensión del pago de la pensión y, además, deben actualizarse desde el momento en el que se causaron hasta su pago. 1.2 El 07 de febrero de 2013, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia5, por medio de la cual declaró: (i) no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada;

(ii) la nulidad parcial de la Resolución 44689 de 09 de septiembre de 2008 -reconoció la pensión vitalicia de vejez-; (iii) la nulidad de la Resolución PAP 004941 de 31 de mayo de 2010 -negó la reliquidación de la pensión de vejez- y (iv) la nulidad parcial de la Resolución UGM 016908 de 10 de noviembre de 2011 -que revocó parcialmente el anterior acto y reliquidó la pensión-.

Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta lo probado en el expediente -certificado de devengados salariales proferida por la Contraloría de Bogotá, D.C.-, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios -13 de febrero de 2007 a 12 de febrero de 2008-, incluyendo como factores salariales la asignación básica y su retroactivo, gastos de representación y su retroactivo, prima técnica y su retroactivo, prima de vacaciones con sus ajustes, vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios y prima de navidad.

Además, la entidad debía pagar las diferencias que resultaran a favor, con los reajustes de ley, entre las sumas de las mesadas pensionales que le ha reconocido y pagado y las que debe pagar legalmente, desde el 13 de febrero de 2008 hasta la ejecutoria del fallo, diferencia indexada con fundamento en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante estaba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse en su integridad el régimen pensional de las Leyes 33 y 62 de 1985, que le resultaba más favorable. Además, en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado6 se consideró que en la liquidación de la pensión de 3 Citó las sentencias de 28 de octubre de 1993, CP: Dolly Pedraza; de 08 de junio de 2000 (exp. 7279, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado), de 21 de septiembre de 2000 (exp. 470, CP: Nicolás Pájaro); de 25 de enero de 2001 (exp. 2059-1999, CP: Alberto Mantilla); de 13 de marzo de 2003, CP: Ana Margarita Olaya Forero; de 24 de julio de 2003 (exp. 1999-06920, CP: Tarcisio Cáceres Toro); de 04 de agosto de 2010, (exp. 0112-2009, CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila); de 07 de octubre de 2010 (exp. 2006-2953, CP: Bertha Lucía Ramírez Páez) y de 11 de noviembre de 2010 (exp. 2005-10413, CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila). 4 Citó las sentencias T-049 de 2002, C-168 de 1995, T-019 de 2009, T-571 de 2002 y T-235 de 2002. 5 SAMAI CE, índice 62 3RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-EXPEDIENTE 2012-00922.pdf(.pdf) NroActua 62 pp. 181 a 199. 6 Radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, así no hubieran sido objeto de descuentos para seguridad social. 1.3 El 27 de febrero de 2013 la UGPP interpuso recurso de apelación7.

Expuso que al demandante no se le podía reconocer la pensión incluyendo los conceptos reclamados, porque estos son factores prestacionales y no salariales. Recordó que los factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación están taxativamente relacionados en el Decreto 1158 de 1994, norma aplicable al actor por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, respetando en lo demás la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 62 de 1985.

Agregó que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía una mera expectativa frente al derecho a la pensión de jubilación, situación que fue protegida toda vez que quedó incluido dentro del régimen de transición. 1.4 El 20 de octubre de 2014, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia8.

Expuso que el accionante era beneficiario del régimen de transición porque para el 01 de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, no solo contaba con más de 40 años de edad -nació el 14 de febrero de 1950-, pues también tenía más de 15 años de servicios, de ahí que le aplicara la Ley 33 de 1985. La posición de la entidad accionada desconoce los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley, que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 20109 precisó que los factores enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos. Por lo tanto, deberán ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todas aquellas sumas que haya percibido el empleado en el último año de servicio de manera habitual y periódica, como retribución directa por sus servicios, independientemente del calificativo que se le otorgue, salvo aquellas sumas o conceptos que expresamente la ley excluya para dichos efectos o que no constituya retribución directa al servicio, como lo son la bonificación por recreación y las vacaciones en dinero.

Del contenido de los actos demandados se infiere que el único factor que tuvo en cuenta la entidad demandada para la liquidación de la pensión del accionante fue el promedio de la asignación básica de 10 años -comprendidos entre el 16 de febrero de 1991 y el 13 de febrero de 2008-, lo que resulta ilegal, conforme a la citada jurisprudencia, coincidiendo con el tribunal en que la prestación se debe reliquidar con todo lo devengado en el último año de servicio, procediendo el descuento del monto de los aportes correspondientes, sobre los cuales no se cotizó. 2.

Argumentos del recurso extraordinario de revisión 7 SAMAI CE, índice 62 3RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-EXPEDIENTE 2012-00922.pdf(.pdf) NroActua 62 pp. 203 a 205. 8 SAMAI CE, índice 62 3RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-EXPEDIENTE 2012-00922.pdf(.pdf) NroActua 62 pp. 301 a 312. 9 Exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01, CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El 19 de diciembre de 2019 la UGPP interpuso recurso extraordinario de revisión contra la mencionada sentencia10, con fundamento en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública «se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», respectivamente.

En relación con la primera causal de revisión, sostuvo que la reliquidación de la pensión de jubilación del causante en los términos que fueron ordenados en la sentencia objeto del recurso, no le corresponden, porque lo adecuado era tener en cuenta los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y los factores; motivo por el cual, el fallo acusado transgrede los principios superiores de legalidad establecidos en los artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la CP.

Agregó que la providencia accedió a realizar la reliquidación de la prestación conforme a una interpretación errada, separándose de lo probado en el trámite judicial y desconociendo el debido proceso. Respecto de la segunda causal invocada expuso que en la sentencia censurada se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación en contravía del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto el pensionado estaba amparado por el régimen de transición, asistiéndole derecho a que se le aplicara la norma anterior -Ley 33 de 1985- respetando las condiciones de edad, tiempo y monto; pero en cuanto a la liquidación o porcentaje del IBL, como el derecho pensional se adquirió después del 01 de abril de 1994, este corresponde al 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de los últimos 10 años o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, condiciones tenidas en cuenta en los actos expedidos por CAJANAL.

Razonar lo contrario es tanto como aplicar la reviviscencia de la norma derogada, basada en una interpretación caprichosa de la ley posterior. Puso de presente que la Corte Constitucional ha trazado una pacífica y clara línea jurisprudencial acerca de la forma en la que se deben liquidar las pensiones sometidas al régimen de transición, indicando que se liquidan conforme a las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto pensional, entendido este último como una tasa de reemplazo definida en el régimen anterior.

Al respecto, transcribió apartes de las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, así como de los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017 de la Corte Constitucional. Indicó que, en este caso se accedió a reliquidar la pensión de vejez del causante tomando como ingreso base de liquidación el 75% del último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales en aplicación de la Ley 33 de 1985, desconociendo la norma y el precedente constitucional aplicable, lo que además de vulnerar el debido proceso en el trámite judicial, constituye una grave afectación a la sostenibilidad financiera del sistema, en tanto se incrementó en un 45,13%11 la mesada pensional, sin justificación alguna. 10 SAMAI CE, índice 31, EXPEDIENTE DIGITAL - CUADERNO PRINCIPAL – Cuaderno: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION 1437-2019-05356-00.pdf(.pdf) NroActua 31, pp. 4 a 23. 11 En el escrito del recurso extraordinario de revisión se presentó un cuadro en el que se indicó el valor de la mesada actual, el de la mesada ajustada a la fecha, indicando como diferencia la suma de $4.636.783,83.

Efectuó la proyección de los pagos que se realizarían de más, en virtud de la orden judicial y conforme con la expectativa de vida del pensionado, dando como total proyección pagos futuros indexado $1.397.205.524,43. SAMAI CE, índice 22, EXPEDIENTE DIGITAL - CUADERNO PRINCIPAL 1-1-CUAD. PPAL N. 1 FOL. 194.pdf(.pdf) NroActua 22, pp. 20 a 21.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por lo anterior, se configuró un abuso palmario del derecho en el reconocimiento prestacional del causante, no solo por indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el desconocimiento de precedentes obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional sobre la forma de liquidar el IBL a quienes estén sujetos al régimen de transición y los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la prestación. 3.

Trámite procesal 3.1 El 21 de febrero de 202012 se admitió el recurso extraordinario de revisión. Se ordenó notificar personalmente a Fernando Rabeya Cárdenas y al ministerio público para que se pronunciaran sobre la solicitud de revisión. 3.2 Mediante auto de 13 de marzo de 202013 se ordenó poner en conocimiento de la UGPP el informe secretarial -fl. 38- y la guía de envío RA245980498CO de la Empresa de Servicios Postales 472 -fl. 42-, por el cual se informa de la devolución del oficio de notificación KBV-1359 dirigido a Fernando Rabeya Cárdenas, bajo la causal no existe. 3.3 Para efectos de notificar el auto admisorio de la demanda se fijó Aviso Electrónico 022 en la página web del Consejo de Estado el 17 de julio de 2020, desfijado el 25 de agosto de 2020 -art. 199, inciso 5° de la Ley 1437 de 2011, modificado por el art. 612 de la Ley 1564 de 2012-.

A partir del día siguiente -26 de agosto de 2020- comenzó a correr el traslado por el término de 10 días -art. 253 L. 1437 de 2011-14. 3.4 El 16 de octubre de 202015 se tuvieron como pruebas los documentos aportados por la parte actora y se ordenó oficiar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

El proceso fue remitido de manera digital16. 4. Intervenciones 4.1 El 28 de julio de 2020, Fernando Rabeya Cárdenas actuando en nombre propio y en su calidad de abogado17, se opuso a las pretensiones de la solicitud de revisión. Sostuvo que las decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado reconocieron que estaba amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, derecho adquirido que cobijaba no solo los requisitos de edad y tiempo, también el de IBL, conforme al régimen anterior, en aplicación de los principios de inescindibilidad de la norma y confianza legítima.

Pronunciamientos judiciales que gozan de la presunción de legalidad. Respecto a la causal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, expuso que la acción de revisión presentada por la UGPP no indica en qué consistió la vulneración al debido proceso; por el contrario, las sentencias de primera y segunda instancia fueron fundamentadas en las normas existentes y la jurisprudencia aplicable para la época.

Además, en el curso del proceso ordinario se realizó el saneamiento de todas las etapas procesales antes de que se profiriera decisión de fondo, quedando claro que lo que en 12 SAMAI CE, índice 31, EXPEDIENTE DIGITAL - CUADERNO PRINCIPAL - Cuaderno: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION 1437- 2019-05356-00.pdf(.pdf) NroActua 31, p. 38. 13 SAMAI CE, índice 53, p. 76. 14 SAMAI CE, índice 51. 15 SAMAI CE, índice 55. 16 SAMAI CE, índice 62. 17 SAMAI CE, índice 52.

Para el efecto aportó como anexo a la contestación de la demanda la Tarjeta Profesional de Abogado 231240, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura. Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 esta oportunidad se pretende es reabrir el debate jurídico frente a la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

En cuanto a la causal b) del artículo 20 ibidem, manifestó que conforme a la legislación y el precedente judicial aplicable para cuando se dictaron las sentencias -7 de febrero de 2013 y 20 de octubre de 2014-, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe atender la norma más favorable para aquellas personas que tienen sus derechos adquiridos conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985.

Con esto no se desnaturaliza el régimen al cual pertenece el beneficiario de la pensión. En cuanto a los pronunciamientos del Consejo de Estado, posteriores a las decisiones de instancia, estos solo reafirman que la sentencia censurada se profirió con fundamento en las normas y la jurisprudencia para entonces, aplicables, lo que no puede ser objeto de debate, como si se tratara de una tercera instancia, dada la naturaleza del recurso extraordinario de revisión. 4.2 El ministerio público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia y oportunidad del recurso De conformidad con el inciso 1 del artículo 249 del CPACA18, la Sala Once Especial de Decisión es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión promovido por la UGPP contra la sentencia de 20 de octubre de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

La sentencia recurrida se notificó por edicto fijado el 12 de diciembre de 2014 y quedó ejecutoriada el 13 de enero de 201519. La UGPP presentó el recurso extraordinario de revisión el 19 de diciembre de 2019, esto es, dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme lo exige el inciso final del artículo 251 del CPACA20.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la providencia de 20 de octubre de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en las causales de revisión establecidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública «se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», respectivamente.

Para decidir, la Sala se referirá a: (i) la naturaleza del recurso extraordinario de revisión y el alcance de las causales de revisión invocadas; y (ii) al caso concreto, esto es, si el reconocimiento pensional se obtuvo con violación al debido proceso y si la cuantía del 18 De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. 19 SAMAI CE, índice 62 3RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO-EXPEDIENTE 2012-00922.pdf(.pdf) NroActua 62 p. 314 y 331.

Obra constancia de ejecutoria. 20 En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley que le era legalmente aplicable. Naturaleza del recurso extraordinario de revisión21 y el alcance de las causales de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En general, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional contra la sentencia, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada.

Se propone con el fin de restablecer tanto el imperio de la justicia como la vigencia del ordenamiento jurídico, que pueden resultar quebrantados por las sentencias injustas. Dicho recurso, sin embargo, no es el mecanismo para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario.

Es un instrumento para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material. Entonces, el ámbito de revisión está restringido por las causales que el legislador ha determinado de manera taxativa, causales que, en todo caso, por tratarse de situaciones excepcionales contra el valor de la cosa juzgada, no admiten interpretaciones más allá de lo que se deduce de su texto.

Las causales de revisión están previstas en el artículo 250 del CPACA y básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso. Esas causales, como es apenas obvio, no aluden a errores sustanciales que puedan derivarse de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial.

No es un recurso que proceda por violación de la ley. Ahora, respecto a las causales invocadas por la UGPP, se tiene que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 estableció la acción especial para revisar judicialmente las sentencias, conciliaciones o acuerdos transaccionales que impongan al erario o fondo de naturaleza pública la obligación de cubrir prestaciones periódicas.

El recurso se tramita mediante el procedimiento previsto para el recurso extraordinario de revisión y, además de las causales del artículo 250 del CPACA, procede por: a) la violación al debido proceso y b) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.

El objeto principal del recurso especial de revisión establecido en la Ley 797 de 2003 es proteger el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional, mediante el mecanismo de examinar judicialmente la legalidad de las prestaciones reconocidas, cuando se configuren alguna de las causales del artículo 20 mencionado.

Para esos propósitos, el juez del recurso podrá infirmar la sentencia22. Se ha entendido, además, que la acción especial de revisión de la citada ley no permite reabrir la cuestión de fondo decidida en el juicio ordinario, sino que el único objeto es la 21 Ver, entre muchas otras, la sentencia de 30 de septiembre de 2024, Sala Tercera Especial de Decisión (exp. 11001-03-15-000- 2023-04763-00, C.P. Wilson Ramos Girón). 22 Sentencia C-835 de 2003.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 revisión de los montos de las pensiones reconocidas en contra de lo establecido por la ley, en orden a salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, así como también proteger los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del sistema de seguridad social y el principio de universalidad que lo gobierna.

En lo que respecta a la causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», es necesario que se exponga la vulneración del citado derecho en relación con los núcleos que lo componen, tales como: (i) el derecho al juez natural o funcionario competente;

(ii) el derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y (iii) con las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem.

Por su parte, la causal del literal b) se refiere a que la mesada pensional se hubiere reconocido en cuantía superior a lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención que le era aplicable al beneficiario. Esta corporación23 explicó que se erige como una herramienta legal útil, cuyo propósito es fortalecer el principio de la moralidad administrativa y corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso, afectando los principios que orientan el Sistema General de Pensiones24, en especial, los de solidaridad y equilibrio financiero.

Caso concreto La UGPP afirma que la sentencia recurrida incurrió en las causales establecidas en los literales a) y b) de la Ley 797 de 2003, por considerar que Fernando Rabeya Cárdenas no tiene derecho a la reliquidación de la pensión, por cuanto el juez de instancia se apartó de lo establecido normativa y jurisprudencialmente accediendo a realizar la reliquidación de la prestación conforme a una interpretación errada, separándose de lo debidamente probado en el trámite judicial, y que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, en contravía de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, Fernando Rabeya Cárdenas expuso que la acción de revisión interpuesta por la UGPP carece de sustento respecto de las causales invocadas, y lo que la UGPP pretende es reabrir el debate sobre el problema jurídico resuelto por el juez de instancia, aludiendo a pronunciamientos posteriores a los tenidos en cuenta en la sentencia censurada.

Refirió que al estar cobijado por el régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993, como lo reconoció el juez natural, el planteamiento de la entidad desconoce los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley, en este caso, de la Ley 33 de 1985. La causal del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Tal como se expuso con anterioridad, para que proceda la causal especial de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, que el 23 Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia de 01 de agosto de 2017 (exp. 11001-03-15-000-2016-02022-00, CP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez). 24 Universalidad, integralidad, unidad, internacionalidad, igualdad, subsidiaridad, inmediación, comprensividad y progresión racional.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 reconocimiento de las sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública se haya obtenido con violación al debido proceso, es necesario que se exponga la vulneración del citado derecho en relación con los núcleos que lo componen.

Al respecto, se observa que, aunque la UGPP alegó la vulneración al debido proceso, su argumento no está dirigido a probar su desconocimiento, de hecho, lo que se advierte es el desacuerdo con la norma aplicada, la jurisprudencia tenida en cuenta para decidir el asunto y la valoración probatoria realizada por el juez natural en la sentencia censurada frente al IBL aplicable en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como si el recurso extraordinario de revisión fuera una instancia adicional, pretendiendo promover una nueva discusión sobre el asunto decidido en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se estableció que Fernando Rabeya Cárdenas estaba amparado por el régimen de transición previsto en la citada ley, y que tenía derecho a la reliquidación pensional teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario que devengó en el último año de servicio, conforme a la interpretación unificada que realizó la Sección Segunda del Consejo de Estado -sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010-25.

De acuerdo con los términos planteados por la UGPP, la Sala no evidencia que con la decisión objeto de revisión se haya incurrido en la citada causal. La causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 Esta causal dispone que procede la revisión de la providencia judicial «[c]uando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

En este caso, la UGPP afirma que en la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación en contravía del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien, la pensionada estaba amparada por el régimen de transición -hecho que no se discute- y le asistía el derecho a que se le aplicara la norma anterior -Ley 33 de 1985- respetando las condiciones de edad, tiempo y monto, no ocurría lo mismo con el IBL, toda vez que, al adquirirse el derecho pensional después del 01 de abril de 1994, este corresponde al 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de los últimos 10 años, conforme a la pacífica y clara línea jurisprudencial de la Corte Constitucional acerca de la forma en la que se deben liquidar las pensiones sometidas a dicho régimen.

Agregó que la providencia censurada afectó la sostenibilidad financiera del sistema, en tanto se incrementó en un 45,13% la mesada pensional, sin justificación alguna. La Sala advierte que, en la sentencia de 20 de octubre de 2014, objeto de revisión, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia en relación con ordenar la reliquidación de la pensión que le fue reconocida por CAJANAL a Fernando Rabeya Cárdenas, teniendo en cuenta el 75% del promedio del salario que devengó en el último año de servicio sobre todos los factores salariales, de acuerdo a la jurisprudencia vigente para esa época.

Partió del hecho no discutido que el demandante estaba beneficiado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, luego de lo cual concluyó que a este se le aplica la Ley 33 de 1985, no solo en lo relacionado con la edad y el tiempo, como lo 25 Radicado 25000232500020060750901 (0112-2009), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pretende la UGPP, pues también frente al IBL, porque de lo contrario se desconocerían los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley. En cuanto a los factores para determinar el ingreso, tuvo en cuenta la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 04 de agosto de 2010, en la que se precisó que los factores enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos, de suerte que deberán ser tenidos en cuenta para establecer el IBL todas aquellas sumas que haya percibido el empleado en el último año de servicio de manera habitual y periódica, como retribución directa por sus servicios, independientemente del calificativo que se les otorgue, salvo aquellas sumas o conceptos que expresamente la ley excluya para dichos efectos, o que no constituyan retribución directa al servicio, como lo son la bonificación por recreación y las vacaciones en dinero.

El juez natural revisó el contenido de los actos demandados y concluyó que «el único factor que tuvo en cuenta la entidad demandada para liquidar la pensión del accionante fue el promedio de la asignación básica de 10 años -comprendidos entre el 16 de febrero de 1991 y el 13 de febrero de 2008-, que conforme el marco jurisprudencias esbozado conlleva una evidente ilegalidad.

Por ello le asiste la razón al a quo cuando ordenó que la pensión del Sr. Rabeya Cárdenas se reliquide teniendo en cuenta todo lo que devengó entre febrero de 2007 y febrero de 2008, salvo los conceptos mencionados en precedente párrafo [se refiere a la bonificación por recreación y las vacaciones en dinero]». Agregó que no es argumento válido para efectos de la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales, que no se haya cotizado sobre los mismos, pues como lo ha indicado la Sección Segunda en diferentes pronunciamientos26, procede el descuento del monto de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya hecho cotización para pensión. Frente a la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta corporación27 y tenida en cuenta en el fallo objeto de revisión, se observa que en esta se indicó que las pensiones de jubilación reguladas por el régimen general de los servidores públicos previsto en la Ley 33 de 1985 deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que el artículo 3 ibidem no enunció de manera taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, lo que no impide la inclusión de otros conceptos devengados respecto de los que no se hubiera cotizado, pero que constituyen salario por haber sido percibidos por el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación de sus servicios.

En ese mismo pronunciamiento, la Sección Segunda fue enfática en señalar que el ingreso base de liquidación sí era un aspecto sometido al régimen de transición y que, por ende, «(…) cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación (…)», tesis tenida en cuenta en la sentencia censurada, por ser la vigente para ese entonces.

Si bien la Sala Plena del Consejo de Estado28 en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 analizó varios de los pronunciamientos de la Corte Constitucional citados en el recurso extraordinario de revisión y decidió fijar como regla de unificación que «[e]l Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de 26 Citó sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: de 28 de octubre de 1993 (exp. 5244, CP: Dolly Pedraza de Arenas); de 27 de abril de 2006 (exp. 2849-04, CP: Jesús María Lemos Bustamante); y de 28 de abril de 2010 (exp. 0858-09, CP: Gerardo Arenas Monsalve). 27 Consejo de Estado, Sección Segunda (exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila). 28 Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP: César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985», tesis propuesta por la UGPP en este proceso y que contrasta con la indicada en la sentencia censurada; para esta Sala ese solo hecho no conduce a que la reliquidación cuestionada se le considere como contraria a derecho y que se haya obtenido con abuso del mismo.

Téngase en cuenta que, tal como quedó expuesto en la sentencia de unificación de la Sala Plena de 2018, las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía con anterioridad la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley -ordinal tercero-.

Además, en esa misma decisión se le advirtió a la comunidad en general que las consideraciones expuestas, en relación con los temas objeto de unificación son obligatorias para todos los asuntos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, precisándose que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables -ordinal segundo-, como ocurre con el analizado en esta oportunidad.

Para esta Sala no es jurídicamente admisible que en el recurso extraordinario de revisión se dé cabida a cuestionamientos sobre el criterio con el que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia censurada, pues esto corresponde al ámbito de su autonomía judicial. En todo caso, las inconformidades manifestadas por la UGPP no constituyen eventos capaces de estructurar las causales de revisión invocadas, siendo evidente que lo que se pretende es que se revise, como si se tratara de una instancia adicional al proceso ordinario, la validez de la tesis que en su momento de forma reiterada aplicaba la Sección Segunda del Consejo de Estado frente al IBL en el régimen de transición y la regla fijada en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010 -factores para determinar el IBL-, lo que resulta ajeno a la naturaleza de este asunto.

En cuanto al argumento según el cual la providencia censurada afectó la sostenibilidad financiera del sistema, en tanto se incrementó en un 45,13% la mesada pensional, sin justificación alguna, se trata de una afirmación que tiene como sustento el desacuerdo de la UGPP frente a la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, como lo dispuso el juez natural.

Así las cosas, se concluye que en la sentencia objeto de revisión el juez de segunda instancia analizó las normas aplicables al caso concreto, valoró las pruebas aportadas al expediente y tuvo en cuenta la jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010 de esa misma sección, que para ese entonces resultaba de obligatorio cumplimiento, sin que se evidencie vulneración al debido proceso o que la cuantía del derecho reconocido a favor de Fernando Rabeya Cárdenas excediere lo debido de acuerdo con la ley que le era legalmente aplicable, razón suficiente para que se declare infundado el recurso extraordinario de revisión. Conclusión De conformidad con lo expuesto, la Sala Once Especial de Decisión establece como contenido interpretativo que el recurso extraordinario de revisión es excepcional, pues procede por causales restringidas y no se puede utilizar para reabrir el análisis jurídico realizado en el proceso ordinario.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Con arreglo a esa pauta, la Sala no encontró que se haya incurrido en las causales de revisión de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en la sentencia de 20 de octubre de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, razón por la cual se declarará infundado el recurso interpuesto.

Costas El artículo 365 del CGP, aplicable por expresa remisión del artículo 188 del CPACA, vigente para cuando se presentó la demanda, establecía que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil [hoy CGP]».

En ese sentido, el artículo 361 del CGP señala que las costas están integradas por los gastos procesales y por las agencias en derecho; y de acuerdo con el artículo 365-8 del mismo código, «[s]olo habrá lugar a su imposición cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Respecto a las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso, no procede su imposición al no estar demostrados en el expediente.

Por el contrario, como el abogado Fernando Rabeya Cárdenas ejerció su defensa en el proceso y a nombre propio presentó escrito de oposición, se condenará en costas en el componente de agencias en derecho (num. 3, art. 366 CGP)29. Por lo anterior, siguiendo lo previsto en el artículo 366-4 del CGP, para su fijación se atenderá lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, según el cual la tarifa de agencias en derecho, tratándose del recurso extraordinario de revisión, se tasan entre uno (1) y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así las cosas, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual a favor de Fernando Rabeya Cárdenas, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Once Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 1.

Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la sentencia de 20 de octubre de 2014, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2. Condenar a la UGPP al pago de costas por concepto de agencias en derecho a favor de Fernando Rabeya Cárdenas, por la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. 29 Esa norma establece que la liquidación de las costas incluirá el valor de las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Radicado: 11001-03-15-000-2019-05356-00 Recurrente: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Se deja constancia que la providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN (E) Presidente (Firmado electrónicamente) GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA (Firmado electrónicamente) MARÍA ADRIANA MARÍN Aclara el voto (Firmado electrónicamente) LUIS EDUARDO MESA NIEVES (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclara el voto