Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 1 de marzo de 2023 Radicación: 11001-03 26-000-2017- 00152-00 (60251) Demandante: Jorge Alberto Gómez Gallego Demandada: Agencia Nacional de Licencias Ambientales Referencia: Acción de nulidad simple Temas: nulidad simple – nulidad de resolución de la ANLA Síntesis del caso: el demandante solicitó la declaratoria de nulidad.
Decide la Sala, en única instancia, la demanda de nulidad interpuesta en contra de la Resolución 1443 del 30 de noviembre de 2016, “Por la cual se modifica una licencia ambiental global y se toman otras determinaciones”, expedida por la Directora General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA1. De acuerdo con el literal d) del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), introducido por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, y habiéndose corrido traslado para alegar de conclusión, esta Subsección proferirá sentencia anticipada en el presente asunto.
Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda, las normas violadas y el concepto de la violación – 1.2. Trámite del proceso 1.1. La demanda, las normas violadas y el concepto de la violación 1. Jorge Alberto Gómez Gallego presentó demanda de nulidad2, en contra de la Resolución 1443 del 30 de noviembre de 2016, “Por la cual se modifica una licencia ambiental global y se toman otras determinaciones”, expedida por la Directora General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, con el objeto de (se trascribe): 1 El Consejo de Estado es competente para conocer, en única instancia, de los asuntos en los que se debata la nulidad de actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, conforme a lo dispuesto por el artículo 137 y el numeral 1 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Folios 1-14 c. 1.
Radicación: 11001-03 26-000-2017- 00152-00 (60251) Demandante: Jorge Alberto Gómez Gallego Demandada: Agencia Nacional de Licencias Ambientales Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Negar la nulidad del acto demandado ________________________________________________________________________________ 2 de 11 “1. Que se declare la nulidad de la Resolución 01443 del 30 de noviembre de 2016, expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA. 2.
Que como consecuencia de la declaración anterior ordene a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, devolver el expediente de la solicitud de modificación de licencia ambiental HX 3 – 1999 – 25, a la Corporación Autónoma Regional de Antioquia – CORANTIOQUIA.”. 2. Como hechos de la demanda el accionante relató, en síntesis, que: 3.
La empresa Continental Gold Limited, sucursal Colombia (Continental, en adelante), suscribió con la Gobernación de Antioquia el 14 de septiembre de 2011 el contrato de concesión minera número 7495, para la exploración y explotación de metales preciosos, minerales de oro y plata, cobre, plomo y zinc y sus concentrados, en el proyecto minero ubicado en el municipio de Buriticá, Antioquia. 4.
Para tal proyecto, la Corporación Autónoma Regional de Antioquia – (Corantioquia, en adelante) otorgó licencia ambiental3. 5. El 12 de noviembre de 2013 el gobierno nacional declaró el proyecto aurífero Buriticá como proyecto de interés nacional y estratégico -PINE. 6. El artículo 51 de la Ley 1753 de 2015 otorgó competencia a la ANLA para tramitar integral y exclusivamente las licencias de los proyectos de interés nacional y estratégico, pero fue declarado inexequible mediante la Sentencia C-035 del 8 de febrero de 2016. 7.
El 4 de mayo de 2016, Continental4 presentó un nuevo “Programa de Trabajos y Obras” – PTO y solicitó a Corantioquia la modificación de la licencia ambiental del proyecto, por la inclusión de una nueva actividad (explotación de materiales de construcción) y por el incremento de los volúmenes de explotación (250.000 metros cúbicos por año en materiales de construcción y explotación de minerales metálicos en volumen superior a dos millones de toneladas por año -material útil y estéril-).
Allí informó que presentó un nuevo ante Secretaría de Minas del departamento. 8. Corantioquia declaró su falta de competencia para conocer la solicitud de modificación de la licencia ambiental5, debido a las condiciones técnicas del ajuste del proyecto, especialmente por los volúmenes de producción de materiales de construcción y de minerales a explorar reportados por la empresa y remitió el expediente a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA, en adelante)6. 3 Resolución 130 HX – 0810 – 3826 del 6 de octubre de 2008, modificada por las Resoluciones 130 HX – 1208 – 5963 del 28 de agosto de 2012, 130 HX – 1301 – 6179 del 3 de enero de 2013, 130 HX 1311 – 6886 del 13 de noviembre de 2013 y 130 HX – 1405 – 7222 del 22 de mayo de 2014. 4 Mediante comunicación con radicado 160 HX – 1605 – 824. 5 Acto administrativo 160 HX – 1605 – 8312 del 17 de mayo de 2016. 6 Oficio 2016025366 del 27 de mayo de 2016, radicado ante la ANLA, de remisión del expediente HX 3 – 1999 – 25.
Radicación: 11001-03 26-000-2017- 00152-00 (60251) Demandante: Jorge Alberto Gómez Gallego Demandada: Agencia Nacional de Licencias Ambientales Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Negar la nulidad del acto demandado ________________________________________________________________________________ 3 de 11 9. La ANLA avocó el conocimiento7 del asunto y realizó una audiencia pública en la que, argumentando falta de competencia, el accionante solicitó la revocatoria directa8 del auto que asumió el conocimiento del expediente.
La revocatoria fue negada por la directora general de la ANLA9. 10. El 30 de noviembre de 2016 la ANLA profirió la Resolución 01443, “Por la cual se modifica una licencia ambiental global y se toman otras determinaciones”, decisión fundada en el Concepto Técnico 6335 del 29 de noviembre de 2016. 11. El 12 de diciembre de 2016 el accionante presentó recurso de reposición contra la Resolución 1443 el que, a la fecha de presentación de la demanda, no había sido resuelto. 12.
La demanda señaló como violadas las siguientes normas: los artículos 2.2.2.3.2.2, 2.2.2.3.2.3, 2.2.2.3.1.4, y 2.2.2.3.7.1, numerales 1 y 5 del Decreto 1076 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Ambiente y Desarrollo sostenible” y los artículos 62 y 265 de la ley 685 de 2001, Código de Minas. 13.
Como concepto de la violación, la parte actora explicó que la modificación del objeto de la concesión minera por adición de nuevos minerales exigía la ampliación o modificación de la licencia ambiental, de acuerdo con el artículo 62 de la Ley 685 de 2001, en consideración de los nuevos impactos ambientales generados por la extracción de materiales de construcción, pero que Corantioquia debía conservar la competencia para la modificación a la licencia ambiental, ya que no existía modificación del volumen de la explotación que superara los mínimos que activarían la competencia de la ANLA.
De esta manera, se habrían configurado las siguientes causales de nulidad: 14. Infracción de las normas en las que debería fundarse, porque los artículos 2.2.2.3.2.2 y 2.2.2.3.2.3 del Decreto 1076 de 2015 distribuyeron la competencia entre la ANLA y las otras autoridades ambientales, incluidas las CAR. Así, la Resolución 1443 habría infringido ambas normas al concluir que la ANLA tenía competencia, aplicando únicamente el literal b del artículo 2.2.2.3.2.2, pero no inaplicando el literal c, los que constituyen, en su conjunto, a juicio del demandante, una “enunciación completa”.
Adicionalmente, el proyecto cumplía parcialmente el factor de atribución de competencia relativo a una producción proyectada de materiales de construcción igual o superior a 250.000 mts cúbicos por año (literal b), mientras que no cumplía lo previsto para los minerales metálicos igual o superior a dos millones de toneladas por año (literal c).
Igualmente, se habría vulnerado el artículo 265 de la Ley 685 de 2001 que exige que las decisiones se funden en la existencia y comprobación de los requisitos señalados en la ley, como lo evidencia el concepto técnico del 29 de noviembre de 2016 que sirvió de soporte a la resolución demandada. 7 Auto 2639 del 21 de junio de 2016. 8 Folios 344-348 c. 1. 9 Auto 5891 del 28 de noviembre de 2016, folios 353-372 c. 1.
Radicación: 11001-03 26-000-2017- 00152-00 (60251) Demandante: Jorge Alberto Gómez Gallego Demandada: Agencia Nacional de Licencias Ambientales Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Negar la nulidad del acto demandado ________________________________________________________________________________ 4 de 11 15. Igualmente, consideró que se desconoció el artículo 2.2.2.3.1.4 del Decreto 1076 de 2015, relativo a la licencia global, porque, indebidamente, se pretendió derivar de esta norma una autorización para escoger una de las actividades – no la que estaba licenciada por la CAR, sino la nueva actividad- que, en su cálculo subjetivo, cumpliría uno de los requisitos y esto bastaría para atribuir la competencia a la ANLA, al ser una licencia global.
En realidad, la licencia global no incide en la determinación de competencias. 16. También sostuvo que se violó el artículo 62 de la Ley 685 de 2001, al no haber sido aplicado al caso concreto, porque allí se dispone que la adición del objeto de la concesión únicamente exigirá la ampliación o modificación de la licencia ambiental cuando los impactos ambientales son diferentes de los de la explotación original, pero la resolución de la ANLA omitió estudiar completamente esta condición. Por esta vía, se habría desconocido, igualmente el numeral 1 del artículo 2.2.2.3.7.1, que dejó de aplicarse para, en su lugar, aplicar el numeral 5.
Así, la razón de la modificación de la licencia ambiental no era el aumento del volumen de explotación (numeral 5), sino por impactos ambientales adicionales (numeral 1). 17. Finalmente, se habría desconocido el artículo 265 del Código de Minas, que ordena que todas las providencias se fundamenten en la existencia y comprobación de los requisitos y condiciones de fondo señaladas en la ley para cada caso, lo que no habría ocurrido en esta oportunidad, al pasar por alto la ausencia de las cantidades de explotación necesarias para mutar la competencia de la CAR.
Se trata de un requisito de fondo, porque la competencia es un asunto de orden público. 18. Falta de competencia porque la autoridad competente para expedir la modificación de la licencia era la CAR y no la ANLA. A su juicio, bastaba con verificar que los volúmenes de producción proyectada no cumplían lo requerido para activar la competencia de la ANLA, como se evidencia en la tabla 3 -25 del nuevo Programa de Trabajos y Obras PTO.
Como la competencia es de orden público, era indisponible por las autoridades en cuestión. Por los impactos ambientales derivados de la extracción de materiales de construcción se requería modificar la licencia ambiental, pero sin el ajuste en el volumen de explotación, Corantioquia debía conservar la competencia10. 10 En el documento oficial número 3 denominado “Descripción del proyecto”, página 45, expediente LAV 0029 – 00 – 2016, la tabla 3 – 15, que hace parte del Programa de Trabajos y Obras – PTO, muestra los volúmenes a remover en el proyecto por año. Allí se evidencia que el volumen total de roca a remover en el proyecto Buriticá (mina de oro) asciende a 17.180.000 toneladas, de las cuales el volumen de mineral es de 12.392.000 toneladas, y el de material estéril es de 4.788.000 toneladas, para un total de 13 años de producción. Y el volumen de material de construcción a remover asciende a 1.379.666 metros cúbicos para un período estimado de explotación de 8 años y se proyecta hasta el año 6 de operación de la mina de oro.
Radicación: 11001-03 26-000-2017- 00152-00 (60251) Demandante: Jorge Alberto Gómez Gallego Demandada: Agencia Nacional de Licencias Ambientales Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Negar la nulidad del acto demandado ________________________________________________________________________________ 5 de 11 19. Falsa motivación considerando que la resolución indicó que sí se superaron las cantidades de material necesarias para activar la competencia de la ANLA, mientras que el concepto técnico 6335 del 29 de noviembre de 2016 punto 2.2.4 afirmó expresamente que “Respecto al plan minero.
Los volúmenes de explotación de acuerdo al Decreto 1076 de 2015 para minerales metálicos (oro y plata) no supera lo descrito en el artículo 2.2.2.3.2.2.” “Los volúmenes de explotación de acuerdo al Decreto 1076 de 2015 para materiales de construcción superan lo descrito en el Decreto 1076 de 2015 en 4 años del proyecto minero”. Pese a ello, la Resolución 01443 concluyó: “…dentro de la información de la empresa, y de acuerdo al análisis técnico realizado por esta autoridad ambiental, la empresa CONTINENTAL GOLD LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, proyecta la explotación de materiales de construcción en un volumen superior a los 250.000 metros cúbicos al año, con independencia de los volúmenes proyectados para oro, tan sólo considerando que la proyección de estos volúmenes se adecúa a la situación descrita en el literal b del numeral 2 del artículo 2.2.2.3.2.2 del Decreto 1076 de 2015, siendo competencia de esta autoridad ambiental conocer de la modificación de la licencia ambiental global del “Proyecto minero de explotación aurífera Buriticá”.
Igualmente, sostuvo que una razón adicional de falsa motivación consiste en que la resolución cuestionada no hizo referencia alguna a los impactos ambientales del material adicionado al proyecto. La resolución únicamente se refiere a los impactos ambientales de la mina subterránea de oro. 20. Con la demanda, se solicitó la suspensión provisional de las normas cuestionadas. 1.2.
Trámite del proceso 21. Admitida la demanda y durante el término de traslado, la ANLA se opuso a las pretensiones11. Sostuvo que el acto administrativo sí analizó las razones técnicas que fundaban la competencia de la ANLA. Explicó que allí se consideró que se trata de “actividades que si bien constituyen técnicamente explotación de minerales distintos, ambas actividades están integradas dentro del mismo título minero y corresponden al mismo proyecto minero global, pues técnicamente se hará uso de los materiales de construcción explotados en la adecuación de infraestructura y vías al servicio del proyecto minero aurífero”.
Agregó que los volúmenes proyectados de explotación de materiales de construcción se adecuaron al literal b) del numeral 2 del artículo 2.2.2.3.2.2 del Decreto 1076 de 2015 y, aunque no se superaron los volúmenes respecto de la explotación del oro, ambos se encuentran dentro del mismo contrato integrado de concesión. 22. Mediante el Auto de 30 de agosto de 2018 se negó la suspensión provisional12 del acto administrativo cuestionado, porque la violación alegada no se verificó de la mera confrontación del acto acusado y las normas presuntamente vulneradas, ni de las pruebas aportadas y, por el contrario, se requería realizar un juicio de valor propio de la sentencia, para decidir la cuestión de validez planteada en la demanda. 11 Folios 410-426 c. 1. 12 Folios 34-39 del cuaderno de suspensión provisional.
Radicación: 11001-03 26-000-2017- 00152-00 (60251) Demandante: Jorge Alberto Gómez Gallego Demandada: Agencia Nacional de Licencias Ambientales Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Negar la nulidad del acto demandado ________________________________________________________________________________ 6 de 11 23. Mediante Auto del 8 de junio de 202113 se prescindió de convocar a la audiencia inicial, se negó el decreto de las pruebas solicitadas y se incorporaron pruebas al expediente.
Mediante Auto del 6 de agosto de 202114 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. 24. La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión15. Sostuvo que el concepto técnico 6335 de 2016 certificó que para materiales de construcción se superaban los mínimos exigidos para la competencia de la ANLA en 4 años del proyecto minero, a pesar de que el término del proyecto es significativamente superior (13 años de extracción) y respecto de la extracción de materiales industriales no metálicos la tabla 3:15 del Capítulo III del EIA demuestra que no se cumplía el requisito de competencia porque, sumados los 16 años (incluidos incluso tres años de fase no operativa) suma 1.737.666 m3, lo que dividido da un total de 106.128,15 m3 anuales.
Adicionalmente, no se demostró que la proyección de materiales de construcción supere los 250.000 m3 anuales. El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Delimitación del asunto y decisión a adoptar. 2.2. Análisis sustantivo 2.1 Delimitación del asunto y decisión a adoptar 25. La acción pública e intemporal de nulidad simple procede para cuestionar la validez de las licencias ambientales, en virtud de lo dispuesto en los artículos 137.4 del CPACA y 73 de la Ley 99 de 1993.
Debido a ello, resulta procedente en el presente asunto. 26. De acuerdo con la demanda, le corresponde a la Sala determinar cuál era la autoridad ambiental competente para decidir sobre la solicitud de modificación de la licencia ambiental al proyecto aurífero Buriticá – ampliación mina Yaraguá de propiedad Continental, por causa de aumento de los volúmenes de producción proyectada del mineral metálico y adición de la actividad de explotación de materiales de construcción, según el nuevo “Programa de Trabajos y Obras – PTO”, presentado a la Secretaría de Minas del Departamento y a la autoridad ambiental.
Adicionalmente, se deberá resolver si se incurrió en falsa motivación y si se examinaron las condiciones de impacto ambiental para la modificación de la licencia ambiental. Luego de realizar el análisis sustantivo de los cargos de la demanda, la Subsección negará las pretensiones, al no encontrar configuradas las causales de nulidad alegadas y sin que existan vicios que deban ser reconocidos de oficio. 13 Folios 429-430 c. 1. 14 Folio 432 c. 1. 15 Samai, índice 47.
Radicación: 11001-03 26-000-2017- 00152-00 (60251) Demandante: Jorge Alberto Gómez Gallego Demandada: Agencia Nacional de Licencias Ambientales Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Negar la nulidad del acto demandado ________________________________________________________________________________ 7 de 11 2.1. Análisis sustantivo 27.
El análisis sustantivo seguirá el siguiente orden, que responde a los cuestionamientos de la demanda: (1) el carácter acumulativo o independiente de las causales de competencia de la ANLA – cargos de violación de normas superiores y de falta de competencia-, (2) la realidad de los fundamentos de la resolución cuestionada – cargo de falsa motivación- y (3) la consideración de los impactos ambientales como causal de modificación de la licencia ambiental – cargo de violación de normas superiores-. 28.
(1) El carácter acumulativo o independiente de las causales de competencia de la ANLA: La demanda de nulidad se construye a partir de la interpretación normativa, según la cual, la competencia de la ANLA para la expedición de licencias ambientales exigía, de manera acumulativa, que se reunieran las condiciones previstas en los literales b) -cantidades de producción de materiales de construcción o minerales industriales no metálicos- y c) -cantidades de remoción de minerales metálicos y piedras preciosas y semipreciosas- del artículo 2.2.2.3.2.2 del Decreto 1076 de 2015.
A su juicio, ambas normas constituyen una “enunciación completa”. Tal interpretación implicaría una de dos consecuencias, en el caso en el que el proyecto a licenciar responda a uno, pero no a todos los supuestos: o bien la ANLA únicamente conocería de la licencia para el material para el cual se cumpla el requisito o bien que, en su conjunto, el asunto sea decidido por la CAR, como lo pretende el demandante. 29.
De manera preliminar se advierte que lo relativo a la competencia frente a una solicitud de licencia para varios materiales no fue un asunto regulado de manera expresa. Sin embargo, de la lectura del artículo en mención se evidencia que no se trata de requisitos acumulativos, sino de hipótesis independientes que, por sí solas, activan la competencia de la ANLA para la expedición de la licencia. Por lo tanto, la interpretación según la cual se trata de una enunciación completa o de requisitos acumulativos carece de certeza, frente a lo dispuesto en el decreto, es decir que se construye a partir de una lectura errónea de la norma que se considera como desconocida.
Por su parte, la ANLA argumentó que su competencia se derivaba del literal b) – explotación de materiales de construcción que supera los 250.000 m3 al año y que, por lo tanto, no era relevante que no se cumplieran las cantidades exigidas para los materiales metálicos. La ANLA negó la revocatoria directa del acto administrativo que asumió la competencia en el asunto, tras argumentar que no era posible dividir la solicitud de licencia ambiental, porque ambas explotaciones hacían parte del mismo contrato de concesión minera y, adicionalmente, eran actividades interdependientes, ya que los materiales de construcción serían utilizados para la edificación de la infraestructura necesaria para la explotación aurífera16.
La posibilidad de proferir licencias ambientales 16 “De tal suerte, que dentro de estas condiciones técnicas y jurídicas, no puede predicarse la existencia de dos proyectos mineros independientes o separados, pues como ya se ha indicado previamente, la explotación de materiales de construcción, será una actividad minera incluida y al servicio del proyecto minero “proyecto minero de explotación aurífica Buriticá”, integrándose de esta manera al mismo proyectos (sic) y globalizando todas las actividades dentro de una única licencia ambiental”: folio 368 c. 1.
El concepto técnico Radicación: 11001-03 26-000-2017- 00152-00 (60251) Demandante: Jorge Alberto Gómez Gallego Demandada: Agencia Nacional de Licencias Ambientales Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Negar la nulidad del acto demandado ________________________________________________________________________________ 8 de 11 separadas para cada actividad se excluye cuando se trate de una “licencia ambiental global”, prevista en el artículo 2.2.2.3.1.4 del Decreto 1076 de 2015, para el “desarrollo de obras y actividades relacionadas con los proyectos de explotación minera y de hidrocarburos”.
Es decir que, en el caso concreto, se debía expedir una única licencia ambiental global, en estos términos, porque la explotación de materiales de construcción era una actividad relacionada con la explotación minera y al servicio de ésta. Contrario a lo sostenido por el demandante, aunque la regulación de la licencia ambiental global no es una norma que regule la competencia para su expedición, sí tiene esta un efecto determinante de la competencia cuando, en la licencia ambiental global, se involucran actividades cuyo licenciamiento es de la competencia privativa de la ANLA.
Así, en síntesis, (1) la competencia de la ANLA no requiere el cumplimiento de todos los supuestos de explotación involucrados en el proyecto, sino de, al menos, uno de ellos, a condición de que (2) se trate de actividades relacionadas con el proyecto de explotación minera, lo que implica la expedición de una sola licencia ambiental global.
En estos casos, no es posible jurídicamente que la licencia ambiental sea expedida por la CAR, teniendo en cuenta que, al responder a uno de los supuestos de la competencia de la ANLA, como en una especie de fuero de atracción, la competencia de la autoridad nacional es “privativa” (art. 2.2.2.3.2.2) y, por lo tanto, de manera congruente, el parágrafo 5 del artículo 2.2.2.3.2.3 del Decreto 1076 de 2015 dispuso que “Las Corporaciones Autónomas Regionales y demás autoridades ambientales no tendrán las competencias señaladas en el presente artículo, cuando los proyectos, obras o actividades formen parte de un proyecto cuya licencia ambiental sea de competencia privativa de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)”.
En estos términos, se descarta la violación alegada de los artículos 2.2.2.3.2.2 – competencia de la ANLA- y 2.2.2.3.2.3 – competencia de las CAR-, al fundarse en una interpretación errada de las normas en cuestión y del artículo 2.2.2.3.1.4, porque no se recurrió indebidamente al concepto de licencia ambiental global. 30. (2) La realidad de los fundamentos de la resolución cuestionada: el demandante alegó, igualmente, que la resolución demandada incurrió en falsa motivación, porque sostuvo que se proyecta “la explotación de materiales de construcción en un volumen superior a los 250.000 metros cúbicos al año”, a pesar de que el concepto técnico 6335 del 29 de noviembre de 2016 concluyó, en el punto 2.2.4, que “Los volúmenes de explotación de acuerdo al Decreto 1076 de 2015 para materiales de construcción superan lo descrito en el Decreto 1076 de 2015 en 4 años del proyecto minero” (negrillas del demandante). 31.
Al respecto, debe considerarse que la solicitud de modificación de la licencia ambiental presentada por Continental (radicado 160HX-1605-824) se fundó en la ampliación del proyecto minero, así como en la inclusión de explotación de materiales en un volumen de 250.000 m3 por año y la explotación de materiales metálicos en un volumen superior a 2.000.000 de 6335, base para la resolución cuestionada indicó que “Los materiales de construcción serán utilizados para varios propósitos: construcción de la canalización de la quebrada La Bermejal, cama de apoyo para el revestimiento, material de drenaje del depósito de relaves, cubierta del depósito de relaves y como materiales de construcción para diversos canales de drenaje y protección contra la erosión”: p. 24, CD anexos de la demanda.
Radicación: 11001-03 26-000-2017- 00152-00 (60251) Demandante: Jorge Alberto Gómez Gallego Demandada: Agencia Nacional de Licencias Ambientales Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Negar la nulidad del acto demandado ________________________________________________________________________________ 9 de 11 toneladas al año. El estudio técnico que soportó la toma de la Resolución 1443 hizo la siguiente descripción: “El presente proyecto contempla según el cronograma de actividades presentado tres fases en la siguiente línea de tiempo: Construcción y montaje (3 años), operación (13 años) y abandono, cierre y post cierre (11 años); para un cronograma total de 27 años”.
En cuanto a la actividad de explotación de materiales de construcción describió: “La mina de material aluvial está concebida para una producción superior a los 250.000 m3/año”17. Dicho concepto evaluó que: “Los volúmenes de explotación de acuerdo al Decreto 1076 de 2015 para materiales de construcción superan lo descrito en el Decreto 1076 de 2015 en cuatro (4) años del proyecto minero.
Artículo 2.2.2.3.2.2 “b) Materiales de construcción y arcillas o minerales industriales no metálicos: Cuando la producción proyectada sea mayor o igual a seiscientos mil (600.000) toneladas/año para las arcillas o mayor o igual a doscientos cincuenta mil (250.000) metros cúbicos/año para otros construcción o para industriales no metálicos ” La explotación de materiales de construcción a cielo abierto se estima para ocho (8) años dentro del área del contrato de concesión minera integrado 7495.
La mayor producción anual proyectada es de 313.740 m3, la cual corresponde al año 5”18 (negrillas no originales). También se sostiene que “En lo referente al avance minero, se concluye que presenta coherencia en la información presentada incluyendo las diferentes secciones presentadas en los radicados No. 2016025366 del 27 de mayo de 2016, VITAL 2016056690-1-000 del 9 de septiembre de 2016, los documentos referencian una intervención subterránea donde el punto más bajo de la explotación de acuerdo a la descripción del plan minero año 13 será la cota 560 msnm y el más alto la cota 1745 msnm.
Sumado a esto, hay claridad en lo referente a la producción materiales que van a la planta de beneficio y estéril producto de la actividad subterránea, teniendo en cuenta la información contenida en los radicados mencionados. De igual manera, el plan minero presentado para el proyecto Buriticá describe la secuencia anual (pre-producción y producción) para los primeros cinco años y luego el año 10 y 13 del proyecto (fin de la vida de la mina) (…)”19.
Finalmente, el concepto técnico concluyó que “La construcción, operación y cierre del depósito de relaves se hará en conjunto con la extracción de material aluvial en la quebrada La Bermejal, conforme la secuencia estipulada en el cumplimiento al Requerimiento No 9. durante la vida de la mina, aproximadamente unos 3,5 millones de m3 de relaves y unos 3 millones de m3 de roca estéril serán dispuestos en el depósito de relaves y se estima que el volumen de relave dispuesto anualmente será entre 250.000 m3 y 310.000 m3; sin embargo, las cantidades de material antes indicada, podrían variar dependiendo de la densidad, factor de esponjamiento y demás características físicas del material a disponer en los relaves así como de las condiciones en que se ejecute la operación de la mina durante su vida útil.”20.
Por todo ello, el concepto concluyó que para la actividad de infraestructura mina materiales de construcción “Concebida para una producción superior a los 250.000 m3/año” era viable la licencia, ajustándose a las especificaciones técnicas”21. 32. De lo descrito, resalta la Subsección que (1) la norma que otorgaba competencia a la ANLA exigía que la explotación de materiales de construcción superara los 250.000 metros cúbicos por año, (2) la Resolución cuestionada indicó que la extracción proyectada cumplía dicho requisito y (3) el concepto técnico identificó que la explotación superaría dicho monto a partir de determinado año y que, incluso, en el año quinto llegaría a 310.000 m3.
Es decir que, en los términos planteados en la demanda, no existió la falsa motivación alegada. 17 concepto técnico 6335, base para la resolución cuestionada p. 24 CD anexos de la demanda. 18 Concepto técnico cit. p. 46. 19 Concepto técnico cit. p. 47. 20 Concepto técnico cit. p. 52. 21 Concepto técnico cit. p. 347. Radicación: 11001-03 26-000-2017- 00152-00 (60251) Demandante: Jorge Alberto Gómez Gallego Demandada: Agencia Nacional de Licencias Ambientales Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Negar la nulidad del acto demandado ________________________________________________________________________________ 10 de 11 33.
En realidad, teniendo en cuenta que la demanda alegó que lo previsto en el literal b) del artículo 2.2.2.3.2.2 del Decreto 1076 de 2015 se cumplía solo parcialmente, la única manera de entender el cuestionamiento del demandante consistiría en interpretar que, cuando la norma exige que la explotación supere determinados metros cúbicos anuales, se exigiría que dicho monto de extracción se logre durante cada uno de los años del proyecto.
Esta interpretación no solo contradice el tenor literal de la norma superior sino que, adicionalmente, no responde a la realidad de los proyectos mineros en los que, existen varias etapas, como en este caso, de construcción y montaje (3 años), operación (13 años) y abandono, cierre y post cierre (11 años), por lo que la producción anual exigida sería un requisito de imposible cumplimiento.
Por todo lo anterior, se descarta la falsa motivación y se abunda en razones para negar la acusación de falta de competencia. 34. El demandante alegó que la licencia ambiental incurrió en una causal adicional de falsa motivación por no haber analizado los impactos ambientales que generaba el material adicionado al proyecto. La falsa motivación es un vicio ontológico que exige el contraste entre motivos expuestos y su realidad fáctica o jurídica por lo que, salvo que la demanda argumente y demuestre que la no consideración de un elemento constituye un ocultamiento o deformación de la realidad, la omisión no podría materializar una falsedad en la motivación. Ahora bien, este cuestionamiento fue reiterado como violación de normas superiores y así se estudiará. 35.
(3) La verificación de la causa para la modificación de la licencia ambiental: finalmente, habría infracción del artículo 62 de la Ley 685 de 2001, al no haber sido aplicado al caso concreto, porque allí se dispone que la adición del objeto de la concesión únicamente exigirá la ampliación o modificación de la licencia ambiental cuando los impactos ambientales son diferentes de los de la explotación original, pero la resolución de la ANLA habría omitido estudiar esta condición. Por esta vía, se habría desconocido, igualmente, el numeral 1 del artículo 2.2.2.3.7.1, que dejó de aplicarse para, en su lugar, aplicar el numeral 5. 36.
Constata la Subsección que durante la instrucción de la solicitud de modificación de la licencia ambiental la ANLA le solicitó a Continental información adicional para evaluar la viabilidad ambiental del proyecto (Acta 44 del 11 de agosto de 2016) y dicha información se allegó el 9 de septiembre de 2016 (radicado VITAL 2016056690-1-000).
Los impactos ambientales del proyecto fueron examinados en el concepto técnico 6335 del 29 de noviembre de 2016 a partir de la página 206 y, por ello, se sugirió la imposición de obligaciones ambientales para la ejecución del proyecto (p. 396 y siguientes). Por su parte, la resolución demandada realizó un análisis concreto de las condiciones de la actividad de extracción de materiales de construcción. Los impactos positivos y negativos del aprovechamientos de materiales de construcción en los medios físico, biótico y social fueron expresamente analizados por la resolución cuestionada22 sin que, de manera alguna, coincidan con los impactos 22 Folios 164 y siguientes c. 1.
Radicación: 11001-03 26-000-2017- 00152-00 (60251) Demandante: Jorge Alberto Gómez Gallego Demandada: Agencia Nacional de Licencias Ambientales Referencia: Acción de nulidad simple Decisión: Negar la nulidad del acto demandado ________________________________________________________________________________ 11 de 11 inicialmente previstos para el proyecto antes de la inclusión de la explotación de materiales de construcción y, por ello, se impusieron obligaciones en la licencia. Esta constatación es suficiente para descartar las normas que se indican como desconocidas ya que el acto administrativo sí estudió, de manera individual, los impactos ambientales que generaba la actividad de explotación de materiales de construcción y la decisión se fundó en análisis técnicos de la información requerida para pronunciarse respecto de la solicitud de licencia. Adicionalmente, de acuerdo con lo analizado en esta sentencia, sí se requería la modificación de la licencia ambiental por dos causas: por una parte, porque la modificación del proyecto generaba impactos ambientales adicionales, que fueron efectivamente estudiados (numeral 1 del artículo 2.2.2.3.7.1 del Decreto 1076 de 2015) y, por otra parte, por el cambio de autoridad competente, de Corantioquia a la ANLA (numeral 5 del mismo artículo). 37.
Así las cosas, por no haberse configurado ninguna de las causas de nulidad alegadas en la demanda, ni encontrar esta Subsección motivos de nulidad de orden público, que deban ser reconocidos de oficio, se negarán las pretensiones de la demanda. 38. Al ser la acción de simple nulidad un mecanismo de interés público y, a la vez, su ejercicio un derecho político previsto en el artículo 40.6 de la Constitución Política, no se condenará en costas. 3.
DECISIÓN 39. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR LA NULIDAD de la Resolución 1443 del 30 de noviembre de 2016, expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, respecto de los cargos de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, ARCHIVAR el expediente
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE -Firmado electrónicamente- -Firmado electrónicamente- MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ -Aclaración de voto- -Firmado electrónicamente- ALBERTO MONTAÑA PLATA