Radicación:11001-03-15-000-2023-02900-00 Demandante: CLEVER ANDRÉS VERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-02900-00 Demandante: CLEVER ANDRÉS VERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1161 de 2014. Defectos por violación directa de la Constitución y fáctico SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Clever Andrés Vera, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 17 de noviembre de 2022, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ejército Nacional, con el fin de que se dejara sin efectos el acto administrativo mediante el cual se negó su solicitud de reajuste y reconocimiento del subsidio familiar para soldados profesionales, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante manifestó que se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional en vigencia del Decreto 1794 de 2000, cuyo artículo 11 contempla el derecho de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho a devengar un subsidio familiar en cuantía del 4% del salario básico, más la prima de antigüedad.

Sostuvo que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 3770 de 2009, derogó el subsidio familiar contenido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, salvo para aquellos que lo venían percibiendo con anterioridad, y con el Decreto 1161 de 2014 creó un nuevo subsidio familiar con una cuantía diferente. Refirió que el 10 de marzo de 2014 protocolizó la existencia de la unión marital de hecho sostenida con su compañera permanente desde el 13 de diciembre de 2011, y solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento y pago del subsidio familiar, petición que fue aceptada, pero en los términos y condiciones del Decreto 1161 de Radicación:11001-03-15-000-2023-02900-00 Demandante: CLEVER ANDRÉS VERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2014, esto es, con un porcentaje máximo del 26% de lo devengado como asignación básica.

Afirmó que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017, declaró la nulidad con efectos ex tunc el Decreto 3770 de 2009, el cual había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en lo relacionado con el subsidio familiar que devengaban los soldados profesionales. Adujo que el 24 de septiembre de 2018 solicitó al Ejército Nacional “la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto Nº 1161 de 2014”, el reajuste y reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y el pago de las diferencias y sumas adeudadas por este concepto desde que adquirió el derecho hasta el reconocimiento del reajuste de dicho emolumento laboral.

Señaló que mediante Oficio No. 20183110616771 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de 6 de abril de 2018, le fue negada dicha petición, y que a través de petición de 14 de febrero de 2018 solicitó los soportes de la reclamación del subsidio familiar, “sin embargo, estos no fueron remitidos por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, tal y como puede observarse en los Oficios N° 20183130943911 del 22 de mayo de 2018 y N° 20183110616771 del seis (6) de abril de 2018”.

Sostuvo que, dado lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se anulara el Oficio No. 20183110616771 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de 6 de abril de 2018, y se ordenara el reajuste del subsidio familiar en las condiciones establecidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Indicó que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia mediante sentencia de 6 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demanda, luego de exponer que la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar se efectuó en vigencia del Decreto 1161 de 2014, motivo por el cual debía aplicarse el régimen allí contenido, y que, además, no se demostró el momento de consolidación de la unión marital de hecho y/o conformación del matrimonio.

Afirmó que contra esa decisión interpuso recurso de apelación en el que manifestó que en la sentencia de primera instancia no hubo un pronunciamiento sobre la solicitud de inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 1161 de 2014, “por tratarse de un régimen de subsidio familiar regresivo para los Soldados Profesionales en comparación con el contenido en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000”.

Refirió que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso solicitó que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 212 y 213 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA-, se decretara como prueba documental el acta de declaración de unión marital de hecho de 10 de marzo de 2014, la cual aportó con la sustentación del recurso, “debido a que resultaba necesaria para establecer la existencia del derecho al reajuste del subsidio familiar solicitado por el demandante, y, por lo tanto, fundamental para el esclarecimiento de los supuestos fácticos del proceso”.

Narró que mediante auto de 8 de noviembre de 2021, el tribunal negó el decreto de la mencionada prueba documental, aduciendo que su solicitud no se encuadraba en ninguno de los eventos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA-, “desconociendo que por su relevancia era susceptible de ser decretada de oficio de conformidad con el artículo 213 ibídem”.

Radicación:11001-03-15-000-2023-02900-00 Demandante: CLEVER ANDRÉS VERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, manifestó que el Tribunal Administrativo del Caquetá en sentencia de 17 de noviembre de 2022, confirmó el fallo objetado tras considerar que era admisible el trato diferencial entre soldados profesionales, pues, indicó, en el subsidio familiar contenido en el Decreto 1161 de 2014 se tiene en cuenta como partida computable en el 70% del valor que se devengue en actividad, mientras que el regulado en el Decreto 1794 de 2000 se tiene en cuenta en solo el 30% de dicho valor, y que no se acreditó que la unión marital de hecho se hubiera consolidado con anterioridad al año 2014. 2.

Fundamentos de la acción El actor presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 17 de noviembre de 2022, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ejército Nacional, con el fin de que se dejara sin efectos el acto administrativo mediante el cual se negó su solicitud de reajuste y reconocimiento del subsidio familiar para Soldados Profesionales, en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, adujo que el fallo objetado incurre en i) violación directa de la Constitución, en específico de los artículos 29, 11, 53 y 228 “debido a que, la Sentencia de Segunda Instancia fechada 23 de junio de 2022 (sic), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, transgrede los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y la prohibición de regresividad de los derechos laborales”.

Sostuvo que la subrogación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por el Decreto 1161 de 2014, implica una vulneración del principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales de los soldados profesionales, y que el mencionado principio se encuentra consagrado en el artículo 53 superior, y el artículo 4º de la Ley 319 de 1996, por el cual se incorporó al ordenamiento jurídico interno el Protocolo de San Salvador.

Adujo que con el pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el subsidio familiar contenido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 cobró vigencia con efectos retroactivos, siendo plenamente aplicable para los soldados profesionales que cumplieron con los requisitos para acceder a este beneficio desde el año 2009 en adelante, debido a que su situación no puede considerarse como consolidada por ser susceptible de debate en sede administrativa y judicial, es decir, por no estar afectada por el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.

Agregó que la diferenciación en la cuantía del reconocimiento del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro no comporta ningún beneficio para los soldados profesionales que perciben la prestación regulada en el Decreto 1161 de 2014, por lo que los juzgadores de instancia debieron inaplicarlo por inconstitucional y, en su lugar, ordenar el reajuste del subsidio familiar bajo el régimen del artículo 11 Decreto 1794 de 2000, por cuanto “la subrogación normativa fue evidentemente contraria al principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales y al derecho a la igualdad entre los Soldados Profesionales”.

De otra parte, expresó que el tribunal accionado incurrió en ii) defecto fáctico, por no decretar de oficio, como prueba documental, el acta de declaración de Radicación:11001-03-15-000-2023-02900-00 Demandante: CLEVER ANDRÉS VERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unión marital de hecho de 10 de marzo de 2014, en tanto, indicó, “la renuencia del Ejército Nacional a aportar los soportes de reconocimiento del subsidio familiar impidió que se conociera la mencionada prueba documental, motivo por el cual resultaba necesario que los juzgadores de instancia hicieran uso de sus facultades oficiosas para su incorporación y valoración, máxime cuando consideraban imperativo el conocimiento de la fecha de conformación y formalización de la unión marital de hecho para resolver el caso en concreto”.

Sobre el particular, agregó que el decreto de oficio del acta de declaración de unión marital de hecho de 10 de marzo de 2014, resultaba necesaria para esclarecer si existía el derecho al reajuste del subsidio familiar, “siendo un medio válido para dilucidar la verdad y dictar una decisión de fondo acorde con la justicia material y la prevalencia del derecho sustancial, pues, nada impedía al Tribunal Administrativo del Caquetá incorporar oficiosamente dicho documento en la segunda instancia, el cual ya había sido allegado al expediente”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “1. TUTELAR mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, igualdad y la prohibición de regresividad de los derechos laborales, vulnerados por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, a través de la Sentencia de Segunda Instancia fechada 17 de noviembre de 2022, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 18-001-3333-001-2019- 00168-01.

2. DEJAR SIN EFECTO la Sentencia de Segunda Instancia fechada 17 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 18-001-3333-001-2019-00168-01. 3. ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, profiera la sentencia de segunda instancia, respetando mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, igualdad y la prohibición de regresividad de los derechos laborales, en los términos expuestos en el presente líbelo”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 2019-00168-01, actor: Clever Andrés Vera. 5. Trámite procesal Por auto de 1° de junio de 2023, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al accionante y a la autoridad judicial accionada.

Igualmente, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 53103 a 53107, todos de 5 de junio de 2023, con el fin de notificar a las partes 1. 1 La notificación se envió a los correos: nacf182@hotmail.com stradfl@cendoj.ramajudicial.gov.co; stectadmincaq@cendoj.ramajudicial.gov.co;sac@buzonejercito.mil.co; ceoju@buzonejercito.mil.co Radicación:11001-03-15-000-2023-02900-00 Demandante: CLEVER ANDRÉS VERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

Oposición A pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda de tutela, la autoridad judicial demandada y los demás vinculados al presente trámite guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia 17 de noviembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor promovió contra el Ejército Nacional, incurre en i) violación directa de la Constitución, en específico de los artículos 29, 11, 53 y 228, en tanto, a su juicio, la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por el Decreto 1161 de 2014, implica una vulneración del principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales de los soldados profesionales, principio que se encuentra consagrado en el artículo 53 superior y el artículo 4º de la Ley 319 de 1996, por el cual se incorporó al ordenamiento jurídico interno el Protocolo de San Salvador, y en ii) defecto fáctico, por no decretar de oficio, como prueba documental, el acta de declaración de unión marital de hecho de 10 de marzo de 2014, la cual “resultaba necesaria para esclarecer si existía el derecho al reajuste del subsidio familiar, siendo un medio válido para dilucidar la verdad y dictar una decisión de fondo acorde con la justicia material y la prevalencia del derecho sustancial, pues, nada impedía al Tribunal Administrativo del Caquetá incorporar oficiosamente dicho documento en la segunda instancia, el cual ya había sido allegado al expediente”. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría j01adminfencia@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin01fla@notificacionesrj.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co. 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. Radicación:11001-03-15-000-2023-02900-00 Demandante: CLEVER ANDRÉS VERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 4 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación:11001-03-15-000-2023-02900-00 Demandante: CLEVER ANDRÉS VERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El accionante considera que la sentencia de la sentencia 17 de noviembre de 2022, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ejército Nacional, incurre en violación directa de la Constitución, en específico de los artículos 29, 11, 53 y 228, en tanto la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por el Decreto 1161 de 2014, implica una vulneración del principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales de los soldados profesionales.

La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con el propósito de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias. 4.2. Del expediente ordinario aportado como prueba a este trámite constitucional, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia mediante sentencia de 6 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que aun cuando la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de 8 de septiembre de 2017, aclaró que la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 del 2009, revivió las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 hasta cuando fue derogado por el Decreto 1161 del 2014, esto es, 24 de junio del 2014, en el caso no existía prueba que demostrara cuando se formalizó la unión marital de hecho del demandante, por lo que no le asistía derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000.

Contra la anterior determinación la accionante interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que i) “la sentencia de primera instancia no abordó la vulneración del principio de progresividad y prohibición de regresividad en materia laboral”, ii) que la sentencia “omitió el análisis de los efectos de la nulidad ex tunc del decreto 3770 de 2009”, y iii) que el derecho al subsidio reclamado nació para el demandante el 10 de marzo de 2014, cuando formalizó su unión marital de hecho, de la que aportaba copia en tanto no la había allegado previamente al proceso.

El Tribunal Administrativo del Caquetá por sentencia de 17 de noviembre de 2022, confirmó el fallo objetado, tras considerar que la inaplicación por inconstitucionalidad solicitada no era procedente, en tanto, afirmó, el trato diferencial existente entre los dos regímenes aplicables a los soldados profesionales era admisible, pues en el subsidio familiar contenido en el Decreto 1161 de 2014 se tiene en cuenta como partida computable en el 70% del valor que se devengue en actividad, mientras que el regulado en el Decreto 1794 de 2000 se tiene en cuenta en solo el 30% de dicho valor, aunado al hecho de que, declaró, el actor no había probado la fecha en la que formalizó su unión libre marital.

En el fallo objetado, la autoridad judicial accionada, luego de hacer referencia al marco jurisprudencial y legal aplicable al caso sostuvo lo siguiente sobre la inaplicación por inconstitucionalidad solicitada: “25. Para determinar si hay lugar a inaplicar por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014 por desmejorar la cuantía del subsidio familiar sin razón Radicación:11001-03-15-000-2023-02900-00 Demandante: CLEVER ANDRÉS VERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suficiente en relación con el Decreto 1794 de 2000, la Sala seguirá la metodología que propuso el Consejo de Estado en vía de unificación y a propósito de un caso similar a este, cuando analizó el derecho a percibir la partida de subsidio familiar por aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y por quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos. 26.

Tal propósito pone en evidencia lo siguiente: que si bien se trata de sujetos ubicados en la misma condición (soldados profesionales que perciben el subsidio familiar), y son objeto de trato claramente desigual (pues para quienes adquirieron el derecho con el Decreto 1794 de 2000 tal prestación equivale al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, mientras que la normatividad posterior otorga desde el 20% hasta el 26%); si bien ello es así, observa la Sala, ese trato diferencial se encuentra justificado, de manera que el hecho de que el subsidio según el decreto 1161 de 2014 sea menor que según el 1794 de 2000 no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad. 27.

Ello, teniendo en cuenta que a partir de julio de 2014 (entrada en vigencia del decreto 1161 de 2014) se tiene en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez un 70% del valor que se devengue en actividad por subsidio familiar. En cambio, para quienes al retiro devengan el subsidio familiar regulado en el decreto 1794 de 2000, se tiene en cuenta como partida computable para asignación de retiro y pensión de invalidez solo el treinta por ciento (30%) de dicho valor (artículo 1° del Decreto 1162 de 2014).

De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico diferencial, establecido, por demás, por el legislador (y por el titular del poder reglamentario) dentro del margen de configuración jurídica que le es propio. Así, el trato que deriva del Decreto 1161 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 28.

Por ende, no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad. 29. Ahora bien, la segunda inconformidad del recurrente tiene que ver con que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aspecto sobre el cual, esta Sala coincide en principio, pues quedó acreditado, con la certificación expedida por el oficial de la sección de atención al usuario del Ejército Nacional, que el soldado profesional Clever Andrés Vera adquirió tal calidad el 10 de noviembre de 2008 de ahí que los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 lo cobijen. 30.

Sin embargo, al desconocerse procesalmente si la unión marital de hecho o el matrimonio del demandante con su pareja ocurrió en vigencia del Decreto 1794 de 2000, no es posible acceder al pedimento, máxime cuando al parecer solo informó a la entidad demandada de esta novedad en 2014, cuando se emitió la Orden Administrativa de Personal No. 1887, por medio de la cual se le reconoció el subsidio familiar y cuando ya estaba vigente el Decreto 1161 de 2014, norma que a la fecha cuenta con efectos jurídicos vinculantes pues no ha sido excluida del ordenamiento jurídico.” (Resaltado de la Sala).

Lo anterior permite evidenciar que el Tribunal Administrativo del Caquetá, estudió de manera suficiente lo relativo a la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 1161 de 2014, de donde concluyó que el trato diferencial frente al subsidio familiar de los soldados profesionales se encontraba justificado, en tanto el hecho de que el subsidio previsto en el Decreto 1161 de 2014 fuera menor que el del Decreto 1794 de 2000 no vulneraba por sí mismo el derecho a la igualdad, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda a ese respecto.

Radicación:11001-03-15-000-2023-02900-00 Demandante: CLEVER ANDRÉS VERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3. Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela relativos a la presunta configuración del defecto por violación directa de la Constitución, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 1161 de 2014, en tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dicha norma era aplicable al caso por estar vigente al momento en que le fue reconocido el subsidio familiar al demandante, y que la diferenciación de trato en ella contenida no era inconstitucional.

Cuestión diferente es que la parte actora, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

En la sentencia SU-215 de 2022 6, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Lo expuesto es suficiente para concluir que, en lo relativo al cargo por violación directa de la Constitución, el accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, a la manera de una instancia adicional, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 1161 de 2014 que fue propuesta en el proceso ordinario y resuelta con argumentos suficientes por el juez especializado de la causa. 4.4.

De otra parte, en lo relacionado con el defecto fáctico en el que habría incurrido la autoridad judicial accionada por no decretar de oficio como prueba documental el acta de declaración de unión marital de hecho de 10 de marzo de 2014, la Sala observa que aun cuando el actor atribuye el defecto a la sentencia de 17 de noviembre de 2022, en realidad este hace relación con el auto de 8 de noviembre de 2022, en el que el Tribunal Administrativo del Caquetá negó el decreto de la mencionada prueba documental, providencia que no fue objeto de recurso de reposición en los términos del artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, por lo que no se cumple el requisito de subsidiariedad.

En efecto, la Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo 6 M.P. Natalia Ángel Cabo. Radicación:11001-03-15-000-2023-02900-00 Demandante: CLEVER ANDRÉS VERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes7.

En el presente caso se observa que, frente al auto de 8 de noviembre de 2022, en el que el Tribunal Administrativo del Caquetá negó el decreto como prueba documental el acta de declaración de unión marital de hecho, la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto contra dicha decisión el demandante no interpuso el recurso de reposición previsto en artículo 242 de la Ley 1437 de 20118, con el que contaba, por lo que dejó de usar los recursos ordinarios que tenía a su disposición para contener la vulneración iusfundamental que alega en la presente solicitud de amparo, incumpliendo así el mencionado requisito de procedibilidad.

Se debe tener en cuenta que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: a) cuando el asunto está en trámite; b) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y c) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. 4.5.

Por lo demás, la Sala considera pertinente aclarar que si bien el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-9 dispone que “en cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad”, dicha facultad oficiosa no se encuentra establecida para remediar la omisión probatoria de las partes en el proceso, ni de su falta de ejercicio se puede derivar la configuración de un defecto fáctico, máxime cuando, como en este caso, la prueba documental no decretada se hallaba en poder del demandante, quien no la aportó con la demanda, a pesar de su relevancia en la resolución del caso.

Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela promovida por el señor Clever Andrés Vera, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Caquetá por no cumplir los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Clever Andrés Vera, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Caquetá. 7 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. 8 ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.

En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso. 9 ARTÍCULO 213. PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes.

Además, oídas las alegaciones el Juez o la Sala, sección o subsección antes de dictar sentencia también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o difusos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días. En todo caso, dentro del término de ejecutoria del auto que decrete pruebas de oficio, las partes podrán aportar o solicitar, por una sola vez, nuevas pruebas, siempre que fueren indispensables para contraprobar aquellas decretadas de oficio.

Tales pruebas, según el caso, serán practicadas dentro de los diez (10) días siguientes al auto que las decrete. Radicación:11001-03-15-000-2023-02900-00 Demandante: CLEVER ANDRÉS VERA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN