41001233300020180027601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.

Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Establecer si hay derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por la incapacidad adquirida cuando se desempeñó como Soldado Regular en el Ejército Nacional. Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 21 de febrero de 20221, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual declaró la ineptitud sustantiva de la demanda y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Ventura Córdoba Mosquera contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos. Ventura Córdoba Mosquera, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Acto Ficto o Presunto derivado del silencio administrativo negativo de la petición que presentó el 18 de diciembre de 2017 al Ministro de Defensa en la que solicitó el reconocimiento de pensión de invalidez y la reliquidación de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en los 1 Informe visible a folio 325. 2 Demanda visible a folios 3 a 10 del expediente. 3 El abogado Luis Herneyder Arévalo. Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 2 términos establecidos del artículo 90 del Decreto 94 de 19894, reglamentado por el artículo 32 del Decreto 4433 de 20045 o, en su defecto, en aplicación del principio de favorabilidad la Ley 100 de 19936; el reajuste de la indemnización conforme a los parámetros que por incapacidad psicofísica determine el Decreto 94 de 19897; el pago de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de los perjuicios causados; y, (ii) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica, así: El señor Ventura Córdoba Mosquera prestó sus servicios en el Ejército Nacional, inicialmente, como Soldado Regular desde el 20 de agosto de 1993 al 25 de enero de 1995; y posteriormente, como Soldado Voluntario del 14 de marzo de 1995 al 1º de septiembre de 1999, fecha en que fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente.

El 16 de abril de 1999 el señor Ventura Córdoba Mosquera fue valorado por la junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, quien dictaminó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 31,63% por lesiones ocurridas en el servicio por causa y razón del mismo; valoración que, a juicio de un médico especialista en salud ocupacional8, no corresponde a la realidad dado que su evaluación supera el 75%. 4 “(…) Artículo 90.

Pensión de invalidez del personal de soldados y Grumetes. Partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados Grumetes de las Fuerzas Militares, adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo superior o su equivalente, cuando en índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75 % y no alcance al 95%. b) El 100 % del sueldo básico de un cabo segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%.

(…). 5 “(…)

ARTÍCULO 32. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.(…)”. 6 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

(…)”. 7 “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

(…)”. 8 Dr. Enrique Ayala Pérez. Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 3 En tal virtud, el 18 de diciembre de 2017 solicitó al Ministro de Defensa el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley 923 de 20049 y el reajuste de la indemnización, sin embargo, a la fecha de la presentación de la demanda no se había efectuado pronunciamiento alguno, lo cual generó el silencio administrativo negativo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 29, 53 y 228;

Código Contencioso Administrativo, artículos 2 y 3; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 9; Leyes 100 de 1993, artículo 40; 48 de 1993, artículo 40; y, Decreto 1496 de 2000, artículos 15, 37, 44 y 45. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Para cuando ingresó al Ejército Nacional se encontraba en óptimas condiciones de salud, en tal sentido, la alteración que sufrió sucedió en la prestación del servicio y, por ello, no solo tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez sino también el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral.

En el Acta de la Junta Médico Laboral realizada no fueron consignadas todas las lesiones que padece y que progresivamente han deteriorado, de manera ostensible, su estado de salud. Tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en la Ley 100 de 1993, ya que, si bien es cierto resulta inaplicable por tratarse la fuerza pública de un régimen exceptuado, no es menos, que la jurisprudencia ha permitido la regulación de situaciones pensionales a su luz, atendiendo el principio de favorabilidad. 1.3 Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa Nacional, a través de su apoderada, solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos10: El señor Ventura Córdoba Mosquera no convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, quien es la última instancia para conocer acerca de las 9 “(…) El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Labórales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 4 reclamaciones que surjan contra las decisiones de las juntas médico-laborales, con lo cual se entiende que el lesionado quedó conforme con el porcentaje que le fue concedido; además que fue evaluado por personal idóneo de conformidad con las normas legales vigentes, quien no ha desconocido alguna de éstas, así como tampoco, ha incurrido en alguna causal de nulidad de los actos administrativos.

El régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública es diferente en su aplicación para el reconocimiento y pago de los dispuesto por el legislador en el Sistema General de Seguridad Social previsto por la ley 100 de 1993 y demás normas que lo aclaren, adicionen o lo modifiquen, pues así lo ha señalado en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional11, máxime cuando el artículo 279 ibidem los exceptuó de su aplicación. Se debió demandar el Acta de Junta Médica Laboral por medio de la cual se le determinó una incapacidad “permanente y relativa” por una disminución de la capacidad laboral del 31.63% y no, el Acto Ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo de la petición que presentó el 18 de diciembre de 2017 al Ministro de Defensa, por lo mismo, se debe negar el reconocimiento de pensión de invalidez.

Pero en caso de que no se tenga en cuenta lo anterior, para que el actor pueda tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez debe acreditar una incapacidad “absoluta y permanente” igual o superior al 75% de conformidad con el artículo 28 del Decreto 1796 de 2000, lo cual no se acreditó, como quiera que a través del Acta de Junta Médica Laboral se estableció que solamente ostentaba una disminución de la capacidad laboral del 13%.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: (i) ineptitud por no haber demandado el acto administrativo complejo, esto es, el Acta de Junta Médica Laboral; (ii) presunción de legalidad del acto acusado, dado que es necesario demostrar que se haya proferido desconociendo la Constitución y la ley, lo cual no se evidencia; e, (iii) improcedencia de la pensión reclamada, puesto que la disminución de la pérdida de la capacidad laboral que ostenta el demandante es inferior a la señalada en el numeral 5º del artículo 3 de la Ley 923 de 200412, reglamentado por el artículo 32 del Decreto 4433 de 200413. 11 Ver sentencia T-839-2011. 12 “(…) El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Labórales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 5 1.4 La sentencia apelada14. El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de 22 de la ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto el acto ficto demandado no fue el que negó la posibilidad de acceder a la pensión de invalidez y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, por las razones que a continuación se pasan a exponer: Para el momento en que se causaron las lesiones del señor Ventura Córdoba Mosquera se encontraba en servicio, se encontraba vigente el Decreto 94 de 1989, el cual establecía que era necesario una pérdida de la capacidad laboral mínima del 75%; sin embargo, la junta médico laboral practicada arrojó una disminución equivalente al 31,63%.

Ello quiere decir que, aun cuando su calificación fue inferior a la requerida, no acudió al Tribunal Médico Laboral para contradecir esta evaluación, con lo cual quedó agotada la actuación administrativa, siendo estos actos lo que debió demandar. En tal sentido, las actas de la Junta y del Tribunal Médico Laboral definieron la situación particular del actor, pues de su contenido se infiere que el calificado no reunió los requisitos para la consolidación del derecho pensional y que perdió el derecho a que su calificación fuera revisada, con lo cual quedó agotada la actuación administrativa, siendo dichos actos administrativos pasibles de ser demandados ante esta jurisdicción al impedir la continuación del trámite de reconocimiento pensional.

En efecto, al no reunir el señor Ventura Córdoba Mosquera, el 75% del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral exigido para ser beneficiario de la pensión pretendida, no era procedente que solicitara a la demandada el reconocimiento de dicha prestación, sino que le correspondía agotar la instancia del Tribunal Médico Laboral, lo cual no ocurrió por su desinterés, para luego demandar ante esta jurisdicción las decisiones emanadas de dichas autoridades médico laborales, pero ello no ocurrió, con lo cual se demandó un acto que no puso fin a la actuación de la administración y se configura la ineptitud sustantiva de la demanda pues esta jurisdicción no puede entrar a resolver si asiste el derecho pensional al actor porque los actos que cerraron jurídicamente esa posibilidad no fueron atacados y ello no se suple con el acto ficto que si se demandó. Finalmente, no hay lugar a condenar en costas, por cuanto no se apreció carencia de fundamentos legales en la demanda, por el contrario, el demandante ejerció su derecho de acceso a la administración de justicia bajo una interpretación normativa razonable. del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.(…)”. 14 Visible a folios 309 a 316 del expediente.

Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 6 1.5 El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia con fundamento en los siguientes argumentos15: Expresó estar inconforme con la sentencia proferida por el a-quo por cuanto la convocatoria a Tribunal de Revisión Militar y de Policía no es obligatoria, ya que según el artículo 29 del Decreto 094 de 198916, tal solicitud es facultativa y puede hacerla el evaluado, sin que tal hecho le impida acudir directamente a la administración de justicia, previo el agotamiento del procedimieneto administrativo.

De otro lado, el demandante ingresó a la entidad demandada como conscripto en inmejorables condiciones de salud, al punto, que fue declarado apto para la prestación del servicio militar; sin embargo, durante esta la prestación, su condición se desmejoró ostensiblemente y ha cobrado mayor gravedad durante el tiempo, tanto es así, que el Doctor Enrique Ayala Perez «médico especialista en salud ocupacional» lo dictaminó con el 75.79% de la pérdida de la capacidad laboral; así las cosas, no es posible desconocer la citada valoración, como quiera que tuvieron en cuenta los mismos conceptos que habían sido analizados por Sanidad Militar en la Junta Médico Laboral el 16 de abril de 1999.

Se ha transgredido el derecho fundamental al debido proceso en tanto se desconoció el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 200417, por ser legalmente aplicable y consonante con las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, el reconocimiento de la indemnizacion económica por encontrarse en el marco de las causales del artículo 35 del Decreto 094 de 198918.

II.CONSIDERACIONES 15 Visible a folios 268 a 279 del expediente. 16 “(…) Artículo 29º.- Oportunidad. El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4 ) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico - Laboral.

(…)”. 17 “(…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar.

(…)”. 18 “(…) Artículo 35º. - Informe Administrativo. En los casos de accidentes o lesiones, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que sucedieron los hechos serán calificadas por el Comandante o Jefe respectivo, según sea el caso, conforme a lo siguiente: a) En el servicio, pero no por causa y razón del mismo. b) En el servicio por causa y razón del mismo. c) En el servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público. d) En actos contra la Ley, el Reglamento o la orden Superior.

(…)”. Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 7 Cuestión previa. Antes de formular el problema jurídico resulta necesario examinar si es posible estudiar; de un lado, el fondo del asunto dada la declaración de inepta demanda, dado que no fue convocado el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y además no fue demandado este acto; y de otro, la pretensión relacionada con el reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, dado que, según la recurrente, es viable su reajuste.

En cuanto al primer planteamiento, es necesario destacar que si bien es cierto las actas a través de las cuales se establece la disminución de la capacidad laboral no crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular en la medida en que solo determinan el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, también lo es que desde tiempo atrás esta Corporación19, indicó que, en algunos casos, tal actuación constituye un acto definitivo porque impide continuar la actuación administrativa, veamos: “(…) Los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y recurridos ante el Tribunal Médico Laboral, en cuanto determinan una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez, son actos definitivos en la medida en que impiden seguir adelante con la actuación. (…) En las anteriores condiciones, no es posible exigir al interesado que a pesar de no alcanzar el porcentaje mínimo de incapacidad para tener derecho a la pensión de invalidez, acuda ante la entidad en procura de tal derecho, siendo en cambio procedente, ante la irrevocabilidad de tales actos, acudir en su demanda para que se estudie si estuvo bien fijado el índice lesional, y si además la pérdida de la capacidad es imputable al servicio lo que conllevaría, en caso de ser favorable al actor, al reconocimiento de la prestación. En conclusión, si el acto del Tribunal Médico Laboral impide continuar con la actuación en la medida en que no permite al afectado solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, no se le puede dar el calificativo de simple acto de trámite y en tal caso, es susceptible de demanda ante esta jurisdicción. (…)”.

En tal sentido, las actas que profieren las Juntas Médicas Laborales y los Tribunales de Revisión Militar y de Policía, son concebidas, en principio, como actos de trámite, salvo y excepcionalmente, cuando éstos impiden la continuación de la actuación o procedimiento administrativo, ya que en ese escenario, adquieren la naturaleza de actos administrativos definitivos, pasibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puesto que, además, así lo establece el artículo 22 del Decreto 1796 de 200020.

Bajo el anterior razonamiento, resultaría evidente que el a-quo tendría razón en cuanto declaró la ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto no demandó el acto que definió la situación jurídica del demandante, sin embargo, no se puede desconocer la connotación de la pretensión de la pensión de invalidez, pues al ser de naturaleza periódica, el demandante podía solicitar su reconocimiento y, 19 Consejo de Estado, auto de 16 de agosto de 2007 Exp.

No. 1836-05, M. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 20 “(…)

ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. (…)”. Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 8 consecuentemente, demandar en cualquier tiempo.

En tal virtud, la Sala revocará el numeral segundo de la sentencia proferida por el a-quo. De otro lado, debe precisarse que la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica no es una prestación de aquellas que se califican con el carácter de periódica puesto que se agota en un único pago, de manera que la acción que le pretenda se encuentra sujeta al término de caducidad de cuatro meses que fija el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo «actualmente el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», distinto de lo que sucede respecto de la pretensión pensional en tanto es claro que el derecho a ella comporta una obligación de tracto sucesivo.

Sobre el particular, esta Corporación ha señalado lo siguiente21: “(…) Si de los actos administrativos se derivan dos prestaciones diferentes, como en el presente caso, pero sobre una ha operado la caducidad, se debe estudiar el fondo del asunto respecto de aquella pretensión que no se encuentre inmersa dentro de este fenómeno. Es decir, si el interesado desea que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estudie tanto la indemnización como la pensión de invalidez, previamente agotada la vía gubernativa ante la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe realizarlo dentro del término estipulado por la Ley, pues de lo contrario, solo se podrá estudiar aquel beneficio laboral que cumpla con los requisitos de prestación periódica.

En el presente caso, el Acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía No. 1700 de 19 de mayo de 2000 fue notificada personalmente el 22 de febrero de 2001, y como la demanda se presentó sólo hasta el 9 de julio de 2004, ha caducado la acción en lo concerniente a la indemnización, ya que no es posible que ahora a través de la acción incoada se pretendan revivir términos de los cuales no hicieron uso de manera oportuna; situación muy distinta ocurre en cuanto a la pensión de invalidez, ya que al ser una prestación periódica, permite demandarse en cualquier tiempo (…)”.

Establecido lo anterior, se advierte que en el presente asunto mediante la Resolución 014881 de 15 de diciembre de 199922 el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció y ordenó el pago de la indemnización al demandante, por lo que la acción para controvertirse se encontraba caducada desde el 15 abril de 1999, sin que una nueva petición tenga la capacidad de revivir el término ya vencido.

Así las cosas es claro que, si el actor quería controvertir la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica tenía que haber demandado el acto administrativo que definió su situación jurídica particular y concreta respecto de dicha prestación económica, esto es, la Resolución 014881 de 15 de diciembre de 1999, por ende, es inviable emitir un pronunciamiento sustancial sobre la materia, dado que se ha configurado el fenómeno de caducidad de que trata el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo23. 21 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 30 de enero de 2014, radicación: 50001-23-31-000-2005-10203- 01(1860-13), actor: Hugo Osorio González, C. P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 22 Visible a folio 153 del expediente. 23 “(…)

ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 9 Problema jurídico Si el señor Ventura Córdoba Mosquera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en los términos establecidos en el Decreto 094 de 198924 pese a que no acreditó la totalidad de los requisitos; o, en su defecto, la Ley 100 de 1993, aun cuando esta normativa no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares; ii) sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; iii) de la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones; iv) de la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social; v) de la Indemnización de la pérdida de la capacidad laboral en la Fuerza Pública; y, vi) del caso en concreto. i) Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares.

El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al “(r)reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979 se encargó en el título noveno de regular la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se observa en sus artículos 60, 61, 62 y 63.

No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

(…)”. 24 “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional (…)”.

Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 10 establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento.

Con respecto de las condiciones para hacerse acreedor del derecho a la pensión de invalidez por parte de los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, el artículo 90 del Decreto 094 de 1989 señaló que: “(…) A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% (…)”.

Posteriormente, el Decreto 1796 del 200025, determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: “(…)

ARTICULO

38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). 25 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” Radicado No. 410012333000201800276 01.

No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 11 PARÁGRAFO 1º. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARÁGRAFO 2 º. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 198926 (…)

ARTICULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: (…)

PARÁGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 del 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre del 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que pasó del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.

Dado que esta norma confió al Gobierno Nacional la reglamentación correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el decreto, dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida.

De esta forma lo previó el artículo 48 del Decreto 1796 del 2000, así: “(…)

ARTICULO 48.

ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)”.

Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 3.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los 26 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Radicado No. 410012333000201800276 01.

No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 12 reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico - Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” Igualmente, en el artículo 6º se estableció los efectos temporales de dicha norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto manifestó que, dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Este artículo fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C – 924 del 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto “la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen”.

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 200427, el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: “(…) Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por 27 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” Radicado No. 410012333000201800276 01.

No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 13 el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)” El Decreto 4433 del 2004 contempló, en sus artículos 30 y 33, dos hipótesis respecto de este tipo de pensión, en las que se exige un 75% de pérdida de la capacidad laboral siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón de este.

La principal diferencia entre el uno y el otro, además de la liquidación del monto en algunos casos, es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que el artículo 30 cobija a Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y a Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional; mientras que la del artículo 33 ampara a los Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Así las cosas, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido no solo era menester que el afectado presentara una pérdida de la capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores sino que además, las lesiones o la incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo; si bien el artículo 6º de la Ley 923 del 2004 consagró el reconocimiento prestacional referido originado en misión del servicio en simple actividad, solo aplicaba a situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto del 2002.

El referido artículo 30 fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación en sentencia del 28 de febrero del 201328 a través de la cual lo declaró nulo al considerar que el Gobierno Nacional excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004. Al respecto: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

(…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)” 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238-07), Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Paéz. Radicado No. 410012333000201800276 01.

No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 14 Finalmente, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 201429, a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez.

En esta oportunidad se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así: “(…)

ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: (…)”.

Esta nueva normativa, que rige a partir del 24 de junio de 2014, estableció la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, y entre ellos, a los miembros que prestaran el servicio militar, cuando por las autoridades médico- laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%. En cuanto al monto, estableció la norma que: Rango % pérdida cap.

Laboral Monto - partidas computables 50 - 75 50 75 - 85 75 85 - 95 85 más de 95 95 Es pertinente señalar, que una de las características notorias de la regulación de la pensión de invalidez de la Fuerza Pública, es la de instituirse a partir de los conceptos científicos de las autoridades médico-laborales propias que tiene por ministerio de la ley, lo cual tiene pleno sustento en que dicho sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 199330. 29 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública.” 30 Artículo 279.

Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 15 Así las cosas, nota la Sala que la nueva regulación en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la pensión de invalidez en la fuerza pública está a tono con la dispuesta en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad. ii) Sectores excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993.

El Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma Ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente por la Ley 100 de 1993 de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De tal manera que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993. iii) De la situación de invalidez frente al Sistema General de Pensiones. La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 del 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla.

Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema. Así se establece en los artículos 38 y 39, ibídem, en su texto original: “(…) ARTICULO. 38.- Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 16 PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.

(…)”. iv) De la inaplicación de los regímenes exceptuados en materia de seguridad social. Sobre este particular, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normatividad tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplica.

No obstante, ello excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 del 12 de octubre del 2005, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.".

Posteriormente, en sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 reiteró: "En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.". (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 17 Bajo estos supuestos, advierte la Sala31 la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.

En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios32. v) Del caso en concreto En el sub-lite, el señor Ventura Córdoba Mosquera pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por considerar que, si bien es cierto para el momento en que le fue dictaminada su discapacidad laboral no contaba con el porcentaje requerido para el reconocimiento de esta prestación «Decreto 094 de 198933», ello no obsta para que le sean reconocida su prestación habida consideración que en el en el expediente obran dictámenes en los cuales se calificó la pérdida de la capacidad laboral que, en cuanto a su calificación, son diferentes entre sí. Para efectos de resolver el punto objeto de controversia, la Sala cuenta con los siguientes elementos probatorios: a) El 16 de abril de 1999 la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad Militar dictaminó que el señor Ventura Córdoba Mosquera ostentaba una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 31.63% ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo, correspondiente a las lesiones identificadas en los numerales 1- 090 y 1-092 del artículo 77 del Decreto 094 de 199934, relacionadas con las lesiones o afecciones que produzcan alteraciones o limitación de la movilidad del codo y en el antebrazo, respectivamente35. 31 En este mismo sentido pueden verse los siguientes pronunciamiento: sentencias de 23 de julio de 2009, Rad. 1925-2007.

Actor: William Tapiero Mejía. M. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia 13 de febrero de 2003. Rad. 1251-2002. M.P. Alberto Arango Mantilla. 32 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 33 “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional (…)”. 34 “(…) Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias que le confieren la Ley 05 de 1988, (…)”. 35 Visible a folios 31 y 32 del expediente. Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 18 b) El 9 de septiembre de 2016 el Oficial de atención al usuario de las Fuerzas Militares certificó que el señor Ventura Córdoba Mosquera había prestado su servicio militar del 20 de agosto de 1993 al 25 de enero de 1995; y posteriormente, como Soldado Voluntario del 14 de marzo de 1995 al 1º de septiembre de 199936. c) A folios 15 y 16 del expediente obra valoración efectuada por el médico especialista en salud ocupacional, Dr. Enrique Ayala Pérez, al señor Ventura Córdoba Mosquera, «efectuado en noviembre de 2016» en el cual se evidencia que lo dictaminó con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 75.79% como consecuencia de las siguientes patologías: (i) hipoacusia bilateral;

(ii) abolición de movimientos de antebrazo derecho; (iii) limitación de movilidad el codo derecho; (iv) depresión reactiva; (v) lesiones nervio mediano derecho; (vi) acufenos bilaterales; (vii) leishmaniasis cutánea; y (viii) lumbalgia. d) Obra a folio 205 disco compacto el cual aparece el dictamen pericial elaborado por el médico especialista de salud ocupacional, la historia clínica del señor Ventura Córdoba Mosquera y los demás exámenes que sirvieron de sustento para el efecto. e) El 24 de enero de 2020 el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía al dictaminar la pérdida de la capacidad laboral al señor Ventura Córdoba Mosquera una pérdida, ratificó la decisión que había adoptado la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército el 16 de abril de 199937.

Con fundamento en lo anterior es dable concluir que el señor Ventura Córdoba Mosquera (i) prestó sus servicios como Soldado del 20 de agosto de 1993 al 25 de enero de 1995; y posteriormente, del 14 de marzo de 1995 al 1º de septiembre de 1999; (ii) el 9 de septiembre de 2016 sufrió una herida por arma de fuego en el brazo derecho; (iii) 16 de abril de 1999 la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército dictaminó que ostentaba una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 31,63%;

(iv) el 24 de enero de 2020 el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía ratificó la anterior evaluación; y, (v) el médico especialista en salud ocupacional, Dr. Enrique Ayala Pérez, también valoró su disminución de la pérdida de la capacidad laboral y encontró que ascendía a 75.79%. Con relación a esta última prueba, la cual solicitó el recurrente tenerla en cuenta, es necesario precisar que ello no es posible por dos razones en particular, la primera y quizás la más importante, porque en la audiencia de pruebas que se llevó a cabo el 12 de marzo de 2020 el Magistrado Sustanciador dispuso que no se le daría valor probatorio al señalado dictamen, decisión que quedó notificada en estrados y sobre la cual no se interpuso recurso alguno; y la segunda, en razón a que solo es posible tener en cuenta los dictámenes emitidos por las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez cuando se practica atendiendo una orden judicial, en razón a que así lo dispuso el artículo 1º del Decreto 1352 de 201338. 36 Visible a folio 35 del expediente. 37 Visible a folios 261 a 263 del expediente. 38 “(…) ARTÍCULO 1°.

Campo de aplicación. El presente decreto se aplicará a las siguientes personas y entidades: Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 19 Bajo ese entendido, en el sub-lite, solo es posible hacer uso de los dictámenes que fueron suscritos por la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército y del Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía para efectos de acreditar la pérdida de la capacidad laboral que conlleve al reconocimiento de la pensión de invalidez.

Sobre el particular, se debe señalar que el Sistema de Seguridad Social aplicable al caso bajo examen, se regía por normas especiales contenidas en los estatutos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fijadas en el Decreto 094 de 1989, por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

El referido decreto, como ya quedó dicho en precedencia, exigía en su artículo 90, a los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, un porcentaje de la pérdida de la capacidad psicofísica del 75% para efectos de reconocer una prestación pensional por invalidez. En tal sentido, como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignado al demandante es inferior al requerido, se tiene que no le asiste el derecho al reconocimiento de dicha prestación. Sin embargo, el Despacho que sustancia la presente causa no pasa por alto que en distintas ocasiones39, y como quedó explicado en precedencia, esta Corporación de acuerdo con el principio de favorabilidad, ha inaplicado el régimen especial de las Fuerzas Militares en materia pensional para dar paso a las disposiciones del Régimen General de Seguridad Social en Pensiones, previstas en la Ley 100 de 1993, dado que estas últimas resultan más beneficiosas en tanto exigen la pérdida de un 50% de la capacidad laboral para efectos del reconocimiento de una prestación pensional por invalidez.

En efecto, si bien es cierto que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública40, también lo es que 1. De conformidad con los dictámenes que se requieran producto de las calificaciones realizadas en la primera oportunidad: (…) o) El pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestre que aquel está imposibilitado, o personas que demuestren interés jurídico. 2.

De conformidad con los dictámenes que se requieran como segunda instancia de los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, caso en el cual las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez actuarán como segunda instancia, razón por la cual no procede la apelación a la Junta Nacional: (….)

PARÁGRAFO. Se exceptúan de su aplicación el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos. (…)”. (Lo resaltado en negrilla y subrayado es de la Sala). 39 Ver sentencias de 1 de noviembre de 2012. Rad. 0955-2011, 7 de marzo de 2013.

Rad. 1249-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve y 16 de mayo de 2019 Rad. 2084-2018 C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”.

Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 20 la Corte Constitucional, en la misma Sentencia C-461 de 1995, al declarar la exequibilidad condicionada de un aparte de dicha norma, indicó lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias41." (negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta (…).”.

En conclusión, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios42.

En este orden de ideas, de lo preceptuado por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, se logra establecer con claridad los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez en el Régimen General de Seguridad Social, a saber: (i) que hubiere perdido el 50 % o más de la capacidad laboral; (ii) que se trate de un afiliado al sistema; y, (iii) que hubiere cotizado por lo menos 50 semanas, durante los tres años anteriores al momento de producirse el estado de invalidez.

En cuanto al primero de los requisitos, esto es, que hubiese perdido el 50% o más de la capacidad laboral, se encuentra probado que el señor Ventura Córdoba Mosquera el 9 de septiembre de 2016 sufrió una herida por arma de fuego en el brazo derecho en el ejercicio de sus funciones; razón por la cual el 16 de abril de 1999 la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército dictaminó que ostentaba una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 31,63%; decisión que fue ratificada por el Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía el 24 de enero de 2020, por lo cual es dable concluir que este porcentaje es inferior al exigido en el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, norma aplicable al actor en su condición de Soldado y tampoco es igual o superior al 50% previsto en el artículo 38 de la Ley 100 de 199343, eventualidad en la cual procedería estudiar en virtud del principio de favorabilidad el derecho a la pensión de invalidez en el Sistema General 41 Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara. 42Sentencia T-248 de 2008 - Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 43 “(…)

ARTÍCULO

38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. (…)”. Radicado No. 410012333000201800276 01. No. interno: 4155-2021 Actor: Ventura Córdoba Mosquera. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional. 21 de Seguridad Social.

En virtud de lo anterior, la Sala se releva del estudio de los demás requisitos, pues no tiene sentido analizarlos cuando no fue acreditado el principal, esto es, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%; en consecuencia, se confirmará la sentencia del a-quo que negó las pretensiones de la demanda y se revocará el numeral segundo que declaró la ineptitud sustantiva de la demanda en cuanto al acto ficto.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia de 22 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Ventura Córdoba Mosquera contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la decisión, en cuanto el Tribunal Administrativo del Huila declaró la ineptitud sustantiva de la demanda en cuanto al acto ficto. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión44. (Ausente en comisión) (firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 44 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador