CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Proceso: Reparación Directa EL PORCENTAJE DE AFECTACIÓN DE UNA LESIÓN CORPORAL- para establecer el porcentaje de afectación no hay tarifa legal, el fallador puede servirse de otros criterios objetivos que acrediten un grado de levedad o gravedad de la lesión, / LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL- debe acreditarse el desempeño de una actividad económica.

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR al Municipio de Palmira administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por el señor Jairo Barbosa Suárez a raíz del evento catastrófico ocurrido el 27 de agosto de 2010.

SEGUNDO: CONDENAR al Municipio de Palmira a pagar al señor Jairo Barbosa Suárez, como indemnización de perjuicios materiales a título de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero: Lucro cesante consolidado $58.237.406 Lucro cesante futuro $36.896.971 Total $95.134.377 Esa cantidad líquida de dinero será actualizada con el IPC desde la fecha del fallo de primera instancia hasta la ejecutoria del mismo; y generará intereses desde la ejecutoria del fallo hasta su cumplimiento, conforme impone el artículo 178 del C.C.A. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 2 TERCERO: CONDENAR al Municipio de Palmira a cubrir como indemnización de perjuicios materiales a título de daño emergente futuro, los costos de los tratamientos médicos: injerto de cartílago articular de camuflaje y volumen en región dorso lateral nasal, aplicación de botox, aplicación de relleno con ácido hialurónico XHA3, colocación de implantes dentarios de oseointegración individuales, o similares conforme al criterio médico actualizado a la situación del paciente, para lo cual deberá acudir a la contratación de IPS públicas o privadas habilitadas para el efecto, a las tarifas dispuestas en el manual tarifario SOAT y/o el Facturación manual ISS 2001 de acuerdo con la Clasificación Única de Procedimientos en Salud (CUPS), o aquellas que de ordinario se usen para la cobertura por caso o evento.

Si los procedimientos ya se realizaron, su importe será devuelto al pagador con base en las facturas de pago que cumplan los requisitos legales para efectos tributarios, actualizando las sumas con el IPC vigente al momento de su causación y el vigente al momento de la devolución. La indemnización a que tiene derecho la víctima por tal concepto comprende el siguiente período: desde la fecha de la sentencia hasta la vida probable de Javier Barbosa Suárez, que según la resolución de la superintendencia financiera corresponde a 27.2 años.

CUARTO: CONDENAR al Municipio de Palmira a pagar, a cada uno, a título de indemnización de perjuicios morales, sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a Jairo Barbosa Suárez, en calidad de víctima directa, Martha Cecilia Mena Mena, en calidad de compañera permanente y a Lida Maryori Barbosa Rodríguez, a Rosalba Barbosa Rodríguez y a Jairo Barbosa Ortiz, en calidad de hijos.

QUINTO: CONDENAR al Municipio de Palmira a pagar, a título de indemnización por daño a la salud, sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Jairo Barbosa Suárez”.

SEXTO: CONDENAR a las aseguradoras Compañía de Seguros la Previsora S.A. y Compañía Liberty S.A. a reintegrar al Municipio o contratar directamente en favor del señor Jairo Barbosa Suárez los tratamientos de que trata la indemnización por daño emergente futuro, hasta el límite asegurado, descontando la suma que ya cubrió, y aplicando los deducibles.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: DEVOLVER a la parte demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso y a la ejecutoria del fallo, archivar el expediente previo registro en SAMAI.

NOVENO: ADVERTIR que el canal oficial de comunicación del Tribunal es rpmemorialestadmvcauca@cendoj.ramajudicial.gov.co al cual se remitirán todos los memoriales identificando la radicación completa del expediente, el magistrado ponente, el medio de control, las partes y el asunto so pena de no gestionar el memorial. Las partes darán cumplimiento al artículo 78.14 del CPG so pena de multas.

La sede electrónica del Tribunal es SAMAI donde podrá consultarse el expediente digital. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 3 DÉCIMO: ADVERTIR El expediente ya fue digitalizado, los archivos se encuentran en el aplicativo Mercurio, donde las partes podrán, previo registro, solicitar el acceso al proceso mediante el siguiente link https://bit.ly/3i5HGEU.

En el siguiente link encontrarán un video tutorial para el ingreso a la plataforma https://bit.ly/3yeDo3U.

UNDÉCIMO: ORDENAR notificar la presente sentencia en la forma dispuesta en la ley”. SÍNTESIS DEL CASO El señor Jairo Barbosa Suárez sufrió lesiones en su rostro por causa de un vidrio que se desprendió del piso noveno del edificio CAM, en donde se encontraban las oficinas de la Alcaldía de Palmira- Valle del Cauca y que cayó sobre él cuando este pasaba por el lugar.

El demandante fue trasladado a la Clínica Palmira S.A., donde fue intervenido y como resultado de ello sufrió secuelas importantes en la zona afectada.

ANTECEDENTES El 26 de enero de 2012, Jairo Barbosa Suárez, en nombre propio y en representación de su hijo menor Jairo Barbosa Ortiz, Martha Cecilia Mena Mena, Lida Maryori Barbosa Rodríguez, Rosalba Barbosa Rodríguez y Eliana Johana Barbosa Ortiz, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, con el fin de declarar patrimonialmente responsables al municipio de Palmira y a la Compañía Aseguradora Liberty Seguros S.A., en los siguientes términos: “PRIMERA: Declarar administrativamente responsable al MUNICIPIO DE PALMIRA y solidariamente a la compañía LIBERTY SEGUROS S. A. de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación causados a la víctima, señor JAIRO BARBOSA SUÁREZ, a su compañera permanente la señora MARTHA CECILIA MENA MENA, a sus hijos LIDA MARYORI BARBOSA RODRÍGUEZ, ROSALBA BARBOSA RODRÍGUEZ, ELIANA JOHANA BARBOSA ORTIZ y JAIRO BARBOSA ORTIZ, con motivo de las lesiones personales físicas y de salud permanentes sufridas por el primero, ocurridas el 27 de agosto de 2010 en el municipio de Palmira, por falla o falta del servicio o de la administración, que lo condujo a sufrir una grave herida en su rostro, sistema respiratorio, visual y estética facial, visual y nasal, mandíbula, pérdida de la totalidad de la dentadura superior, pérdida de parte del sistema óseo de la cara, pérdida de la totalidad del paladar, pérdida del sitema lagrimal del ojo derecho, entre otras de igual gravedad registradas en la Historia Clínica que se anexa a esta reclamación judicial, Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 4 todas con secuelas de carácter permanente, como consecuencia de una caída desde el noveno piso del edificio del Centro Administrativo Municipal de Palmira (CAM), del vidrio de un ventanal sobre el rostro de JAIRO BARBOSA SUÁREZ.

SEGUNDA: Condenar al MUNICIPIO DE PALMIRA y solidariamente a la compañía LIBERTY SEGUROS S. A., a reconocer y pagar como reparación del daño ocasionado, por PERJUICIOS MORALES, a la víctima directa el señor JAIRO BARBOSA SUÁREZ; a su compañera permanente, señora MARTHA CECILIA MENA MENA, a sus hijos LIDA MARYORI BARBOSA RODRÍGUEZ, ROSALBA BARBOSA RODRÍGUEZ, ELIANA JOHANA BARBOSA ORTIZ y JAIRO BARBOSA ORTIZ, el pago a cada uno de los reclamantes, o a quien represente legalmente sus derechos, el equivalente en pesos colombianos, de las siguientes cantidades de salarios mínimos legales mensuales vigentes: 1.

Para JAIRO BARBOSA SUÁREZ, 280 salarios mínimos legales mensuales vigentes en su condición de víctima. 2. Para su compañera permanente, señora MARTHA CECILIA MENA MENA, sus hijos LIDA MARYORI BARBOSA RODRÍGUEZ, ROSALBA BARBOSA RODRÍGUEZ, ELIANA JOHANA BARBOSA ORTIZ Y JAIRO BARBOSA ORTIZ, 140 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, en su condición de compañera permanente e hijos de la víctima.

TERCERA: Condenar al MUNICIPIO DE PALMIRA y solidariamente a la compañía LIBERTY SEGUROS S. A., a reconocer y pagar a favor de la víctima JAIRO BARBOSA SUÁREZ, a su compañera permanente, señora MARTHA CECILIA MENA MENA, sus hijos LIDA MARYORI BARBOSA RODRÍGUEZ, ROSALBA BARBOSA RODRÍGUEZ, ELIANA JOHANA BARBOSA ORTIZ y JAIRO BARBOSA ORTIZ, los PERJUICIOS MATERIALES sufridos con motivo de las lesiones recibidas por el primero, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: 1.

El ingreso mensual que recibía la víctima JAIRO BARBOSA SUÁREZ al mes de AGOSTO de 2010, o sea la suma de DOS MILLONES DE PESOS MENSUALES ($2.000.000,00), producto del trabajo que ejercía como expendedor de verduras independiente y que no ha podido volver a efectuar como consecuencia de las secuelas provocadas por el daño permanente sufrido de manera integral en la naturaleza de su rostro, ojo derecho, paladar, dentadura, nariz, cuya recuperación a condiciones naturales es imposible y requiere, además de varias intervenciones quirúrgicas, de cuidados permanentes de tipo médico que perjudicaron y siguen perjudicando la generación de ingresos de mi poderdante. 2.

La incapacidad probable y permanente de la víctima y demandante y su edad de 56 años, según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria y el porcentaje de invalidez que determine la Junta Regional o Nacional de Calificación de Invalidez a mi poderdante. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 5 3.

Actualizar dicha cantidad según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor existente entre el 27 de agosto de 2010 y la fecha en que se produzca el pago o el documento que liquide los perjuicios materiales según la fórmula de matemáticas financieras aceptadas generalmente, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.

CUARTA: Condenar al MUNICIPIO DE PALMIRA y solidariamente a la compañía LIBERTY SEGUROS S. A. como consecuencia de la responsabilidad civil extracontractual que le cabe, representado en este caso por el señor ALCALDE MUNICIPAL, el doctor JOSÉ RITTER LÓPEZ, a reconocer y pagar a favor de la víctima JAIRO BARBOSA SUÁREZ, a su compañera permanente, señora MARTHA CECILIA MENA MENA, sus hijos LIDA MARYORI BARBOSA RODRÍGUEZ, ROSALBA BARBOSA RODRÍGUEZ, ELIANA JOHANA BARBOSA ORTIZ Y JAIRO BARBOSA ORTIZ, los perjuicios por DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN sufridos con motivo de las lesiones recibidas por el primero, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: 1.

Para JAIRO BARBOSA, 280 salarios mínimos legales mensuales vigentes en su condición de víctima. 2. Para su compañera permanente, señora MARTHA CECILIA MENA MENA, sus hijos LIDA MARYORI BARBOSA RODRÍGUEZ, ROSALBA BARBOSA RODRÍGUEZ, ELIANA JOHANA BARBOSA ORTIZ y JAIRO BARBOSA ORTIZ, 140 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, en su condición de compañera permanente e hijos de la víctima.

QUINTA: Condenar solidariamente a la empresa COMPAÑÍA ASEGURADORA LIBERTY SEGUROS S. A. ente asegurador de la Persona Jurídica MUNICIPIO DE PALMIRA, responsable civil y extracontractualmente de los hechos que dieron motivo para esta demanda, para que con cargo al contrato de seguro que suscribieron los demandados, se repare el daño ocasionado a los reclamantes JAIRO BARBOSA SUÁREZ, COMPAÑERA PERMANENTE E HIJOS, reconociendo y pagando la totalidad de los daños, perjuicios materiales, morales y de la vida en sociedad que causó, a mis poderdantes, las lesiones físicas y de salud permanentes sufridas por el señor JAIRO BARBOSA SUÁREZ.

SEXTA: Condenar a los demandados a pagar a la parte demandante las costas y agencias en derecho”. Hechos La demandante indicó como hechos base de sus pretensiones los que a continuación se indican: El 27 de agosto de 2010, el señor Jairo Barbosa Suárez caminaba por la acera del edificio el CAM, donde se encontraban ubicadas unas oficinas administrativas del Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 6 municipio de Palmira.

Del piso noveno de dicho edificio se desprendió un ventanal, cuyos restos de vidrio cayeron e impactaron el rostro del señor Barbosa Suárez, quien fue intervenido de urgencia en la Clínica Palmira de dicho municipio. Según adujo el demandante, el suceso le dejó secuelas importantes en su cara, afectando sus funciones de habla, respiración y de visión. Igualmente, generó daños emocionales, familiares y materiales.

Este último debido a que, según indicó, por su condición física no le había sido posible continuar ejerciendo la actividad económica de repartidor de alimentos a domicilio, de la cual obtenía una ganancia mensual de $2’000.000, así como tampoco pudo dedicarse a otra actividad económica. Añadió que, en el lugar de los hechos no existía ninguna advertencia de un riesgo como el acaecido y que este era imputable a la negligencia del municipio de Palmira, pues solo a partir de este suceso, la entidad se dispuso a contratar por primera vez a una empresa para la revisión y el mantenimiento de los vidrios ubicados en las ventanas del edificio CAM.

Contestaciones de la demanda Municipio de Palmira Adujo como medio de defensa que el municipio ya le había costeado al demandante una serie de medicamentos y cirugías, añadiendo que los bienes de la entidad se encontraban amparados por una póliza de seguro contratada con Liberty Seguros S.A., por lo que era dicha compañía la que debía cancelar al actor los montos pretendidos.

Añadió que no obraba prueba en el expediente sobre la supuesta ganancia mensual que el demandante afirmó que recibía antes del suceso, ni documentos que probaran que llevaba a cabo esta actividad de forma independiente. En el mismo sentido, señaló que no era procedente reclamar el perjuicio patrimonial vinculado a la manutención de su hijo Jairo Barbosa Ortiz, quien, según manifestó el demandado, ya era mayor de edad.

Como excepciones no propuso ninguna diferente a la que resultara probada. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 7 Contestación de Liberty Seguros S.A. Alegó en su defensa que no había nexo causal entre una acción u omisión del municipio de Palmira con la lesión sufrida por el demandante, pues esta se había ocasionado por un hecho fortuito.

Igualmente, recordó las condiciones de la póliza y señaló que cualquier condena que se dictara en su contra debía respetar dichos límites. Sentencia de primera instancia El 23 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia en los términos transcritos al inicio de esta providencia y accedió a las pretensiones de la demanda1.

De inicio, declaró que “la parte actora logró acreditar el daño, pues el 27 de agosto de 2010 el señor Jairo Barbosa Suárez sufrió graves lesiones como consecuencia de la caída de un ventanal del 9º piso del edificio del CAM Palmira”. A lo que añadió que “el accidente le generó heridas profundas con compromiso de piel, tejidos blandos subcutáneos, músculos y huesos de la cara y requirió una cirugía maxilofacial con reconstrucción facial bajo anestesia general”.

Igualmente, encontró acreditado que los gastos médicos generados por la atención en la Clínica Palmira fueron asumidos por el municipio de Palmira a través de la aseguradora Liberty S.A. con la que tenía una póliza de responsabilidad civil extracontractual. Más adelante señaló que el ente territorial “no demostró que hubiera realizado los mantenimientos preventivos de los ventanales de la infraestructura, pues en los archivos de la entidad no reposa un documento que así lo evidencie.

Tampoco probó un evento extraordinario que hubiera motivado el desprendimiento”. En relación con la condición de compañera permanente de la señora Martha Cecilia Mena Mena, el Tribunal consideró que “quedó evidenciado que el 1 Samai, índice 79. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 8 Municipio de Palmira le entregó unos insumos médicos a la compañera permanente del señor Jairo Barbosa Suárez, es decir, la convivencia y ayuda mutuas, por tanto, se le reconocerán perjuicios morales en calidad de compañera permanente”.

Por otra parte, pese a que el apoderado de la demandante desistió tácitamente de la práctica de un dictamen pericial elaborado por la Junta Regional de calificación que solicitó en la demanda, el a quo tomó como porcentaje de afectación un 30%, a partir de las reglas de la experiencia y de los medios probatorios obrantes en el proceso y con base en ello liquidó los perjuicios morales, accediendo a 60 SMLMV para cada uno de los demandantes, incluyendo a la víctima directa, a quien también se le reconoció el mismo monto por daño a la salud.

En cuanto al lucro cesante, el Tribunal encontró probado que “el afectado desempeñaba una actividad económica como trabajador independiente en la comercialización de frutas, pero no se demostró el ingreso mensual que percibía”, esto, porque consideró que el certificado expedido por el contador público no era suficiente, siendo necesario contar con “los soportes o las facturas que permitan determinar que ese era el ingreso mensual del afectado”.

No obstante, tuvo en cuenta el memorial suscrito por la EPS SOS el 28 de noviembre de 2019, donde constaba que el señor Jairo Barbosa Suárez para la época de los hechos se encontraba vinculado en el régimen subsidiado (fl. 243). Derivado de ello, aplicó la presunción del salario mínimo, sin reconocer factor prestacional, bajo la comprensión de que “este no se presume”.

Igualmente, reconoció el daño emergente futuro, materializado en medicamentos y otros tratamientos que deban llevarse a cabo. Finalmente, declaró que Liberty Seguros S.A debía cubrir el riesgo hasta el límite del valor asegurado, del cual se descontarían los pagos que ya hubiere efectuado y el deducible. Recursos de apelación Apelación presentada por el municipio de Palmira2 2 Samai, índice 83.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 9 El demandando censuró que el a quo hubiera estimado un porcentaje de afectación a la víctima directa, apoyándose en que era una conclusión que si bien se desprendía de las ‘reglas de la experiencia’ no por ello debía omitir los criterios objetivos para arribar a ella, como precedentes en la jurisprudencia que hubieren fallado hechos similares, entre otros.

Reprochó igualmente la condena por lucro cesante. Al respecto señaló “el señor Barbosa no logra demostrar primero, que tiene un ingreso fijo, y cuantificable, segundo, no existe certeza de que exista una secuela permanente en su vida, pues tanto así, que NO EXISTE dentro del expediente judicial una calificación por la junta regional de invalidez, o algún documento que logre determinar si existe o no una pérdida de capacidad laboral por los hechos ocurridos, ni mucho menos que por los hechos ocurridos dejará de percibir ingresos al respecto”.

Apelación presentada por Liberty Seguros S.A.3 El demandado reprochó que el a quo hubiera determinado un porcentaje de invalidez sin sustento en un dictamen de pérdida de capacidad laboral o calificación de invalidez, prueba que, según adujo, no se allegó al proceso “únicamente por la negligencia de la propia parte interesada, que a pesar de los requerimientos del Despacho, no realizó las gestiones correspondientes para la obtención de tan importante prueba […] lo que debió traducirse en la denegación de las pretensiones de la demanda ante la falta de la acreditación objetiva de la gravedad de la lesión” Sobre el mismo punto, adicionó que, el hecho de que el Tribunal hubiera establecido como afectación el 30% “ha vulnerado de manera clara los derechos de defensa y contradicción de mi representada, porque si ese porcentaje de la valoración de afectación se hubiese obtenido dentro del trámite probatorio normal, es decir, por medio del correspondiente dictamen, se hubiese realizado la debida contradicción e incluso solicitado y elaborado quizá nuevas valoraciones que permitieran desvirtuar tal calificación”.

Continuó indicando que “no se allegaron al plenario pruebas documentales […] que dieran cuenta el desarrollo de la actividad laboral que desempeñaba el señor 3 Samai, índice 84. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 10 JAIRO BARBOSA”.

Así como tampoco se había probado el daño moral sufrido por los familiares. Igualmente, reprochó que el Tribunal hubiera tenido como probado el parentesco con la señora Mena por el hecho de la entrega de un material a un tercero “pues el único medio probatorio idóneo para el establecimiento o verificación de una relación marital es el registro civil de matrimonio, escritura pública de unión marital de hecho o declaración extra juicio de convivencia, documentos que nunca jamás fueron allegados al plenario” Finalmente, reprochó que se hubiera accedido al reconocimiento de gastos futuros que no fueron solicitados en la demanda y que esta condena se hubiera dado en abstracto.

Trámite de segunda instancia El 5 de mayo de 2022, el Tribunal concedió los recursos de apelación4 y el 15 de julio de 2022, el Despacho lo admitió5. El 24 de febrero de 20236, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, oportunidad en la cual el municipio de Palmira allegó escrito reiterando los argumentos expuestos en apelación7.

Por su parte, el apoderado de la demandante solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia8. El Ministerio Público también intervino con un concepto en el que solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia y propuso que la segunda instancia ordenara de oficio el dictamen pericial de la Junta de Calificación Regional para determinar el porcentaje de invalidez del demandante9.

CONSIDERACIONES 1. Habida consideración que la demanda se presentó el 26 de enero de 2012, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA10–. 4 Samai, índice 88 del cuaderno digital del Tribunal. 5 Samai, índice 4. 6 Samai, índice 12. 7 Samai, índice 18. 8 Samai, índice 21. 9 Samai, índice 23. 10 Toda vez que el CPACA entró a regir hasta el 2 de julio de 2012.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 11 El artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante CPC–, en lo que fuera compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

I. Presupuestos procesales 1.Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción contencioso administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demanda la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual, esta Corporación conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, el Consejo de Estado es competente en razón de la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, la pretensión mayor, fue tasada en 980 SMLMV11, superando los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA. 3.

Ahora bien, como se demandó al Municipio de Palmira y a la Compañía Aseguradora Liberty Seguros S.A. es importante aclarar que la jurisdicción puede resolver el caso frente a todos los demandados, en aplicación del fuero de atracción. 1.1. Fuero de atracción 4. En virtud del fuero de atracción, que se fundamenta en el factor de conexión de la competencia, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conoce de controversias en las que se demande a personas naturales o jurídicas, cuyo juzgamiento estaría, en principio, asignado a la jurisdicción ordinaria, pero que 11 Segunda pretensión de la demanda relacionada con el daño moral.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 12 acuden a esta en razón a que fueron demandados de forma concurrente con una entidad pública. En estos eventos, la jurisdicción conoce, en el mismo proceso, de la controversia que involucra a la entidad pública y al particular que, en principio, sería ajeno a esta jurisdicción. Es importante aclarar que el fuero de atracción, aunque implica la modificación de la jurisdicción, no afecta el régimen jurídico al amparo del cual se deben resolver las pretensiones formuladas en contra de los particulares.

De manera que, al margen de que el proceso se tramite ante el juez administrativo, a los particulares demandados no se les aplican las reglas de la responsabilidad estatal, sino las del derecho privado y, por ende, los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Suprema de Justicia. Así, en el caso concreto y en virtud del fuero de atracción, en consideración a que se demandó al municipio de Palmira y a una entidad de naturaleza privada, la Compañía de Seguros Liberty Seguros S.A., ésta última como garante del municipio ante una posible condena en su contra, la Sala tiene jurisdicción para decidir la controversia, igualmente respecto de dicha compañía aseguradora12. 2.

Acción procedente 5. La reparación directa es la acción idónea, según el artículo 86 del CCA para “demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos”. En este caso es el mecanismo procedente, en razón a que la acción se promovió para declarar responsables a los demandados por el daño que se produjo como consecuencia de una omisión en el cuidado y conservación de las instalaciones de un inmueble en el que funcionaban las oficinas del ente territorial.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 13 3. Demanda en tiempo 6. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 del CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. 7.

Así, teniendo en cuenta que el hecho dañoso base de las acciones impetradas, concretado en las lesiones sufridas por el señor Jairo Barbosa Suárez, ocurrió el 27 de agosto de 2010, la caducidad de la acción operaba el 28 de agosto de 2012, y la demanda fue presentada el 26 de enero de 2012, de manera oportuna. Para estos efectos, también debe tenerse en cuenta la solicitud de conciliación extrajudicial que se presentó el 30 de septiembre de 2011 y la audiencia se realizó el 19 de enero de 2012, declarándose fallida por ausencia de ánimo conciliatorio13. 4.

Legitimación en la causa Por activa 8. El señor Jairo Barbosa Suárez, se encuentra legitimado en la causa por activa por ser la víctima directa. Igualmente, Jairo Barbosa Ortiz, Lida Maryori Barbosa Rodríguez, Rosalba Barbosa Rodríguez y Eliana Johana Barbosa Ortiz, se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto miembros de su núcleo familiar, tal como fue acreditado en el proceso14.

Frente a la señora Martha Cecilia Mena Mena, la Sala observa que se aportó una declaración extraprocesal de convivencia, rendida por los señores Ligio Onias Medina Erazo y Jorge Alberto Bonilla Díaz, ante la Notaría Segunda del Círculo de Palmira15. No obstante, este documento no será tenido en cuenta, pues su contenido no fue ratificado en el curso de este proceso. 13 Folio 59 del cuaderno 2. 14 Folios del 6 al 9 del cuaderno 2. 15 Declaración extrajuicio obrante a folio 98 del cuaderno de traslado.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 14 Sin embargo, se advierte que en el plenario reposan otros medios de prueba que dan cuenta de la existencia de dicha relación afectiva entre la señora Martha Cecilia Mena Mena y el señor Jairo Barbosa Suárez.

En primer lugar, se encuentran los certificados expedidos por el Municipio de Palmira, en los cuales consta que la señora Mena recibió varios medicamentos “con destino al señor Jairo Barbosa Suárez”16. Dichos documentos fueron fundamento para la siguiente consideración del Tribunal: “en el plenario quedó evidenciado que el Municipio de Palmira le entregó unos insumos médicos a la compañera permanente del señor Jairo Barbosa Suárez, es decir, la convivencia y ayuda mutuas, por tanto, se le reconocerán perjuicios morales en calidad de compañera permanente”.

En segundo lugar, reposa en el plenario el consentimiento informado sobre la intervención quirúrgica que se le practicó al señor Barbosa Suárez, documento en el cual se evidencia la firma de la señora Mena en condición de ‘esposa’17. Por último, en el documento ‘resumen de atención de epicrisis’ de la Clínica Palmira S.A. se observa nuevamente la firma de la señora Mena, quien suscribió el documento en calidad de acudiente del paciente18.

Ante este panorama, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha sido clara en señalar que no hay tarifa legal para probar la existencia de una unión marital de hecho. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-041 de 2012 indicó que “No existe una tarifa probatoria para acreditar la unión marital de hecho”19, lo cual fue corroborado por la misma Corporación en la sentencia T-809 de 201320.

Antes de estos pronunciamientos ya se había considerado que “El juez cuenta con un amplio margen de acción para determinar, según los principios de la sana crítica su existencia. En este sentido, resultan válidos las pruebas documentales, las declaraciones, los interrogatorios de parte, y todos los otros medios consagrados en el Código de Procedimiento Civil”21. 16 Folios del 121 al 123 del cuaderno 2. 17 Folio 102 del cuaderno 2. 18 Folio 49 del cuaderno de pruebas. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-041 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-809 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-183 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 15 Así, se reitera, esta Sala encuentra acreditada la relación afectiva entre el señor Jairo Barbosa Suárez y Martha Cecilia Mena Mena, a quien en la documental analizada se equiparó la “esposa”, condición que permite equiparar su relación fácticamente a un vínculo marital de hecho.

En tal virtud, no prospera el cargo que en este sentido dirigió el impugnante Liberty Seguros S.A. Por tanto, la Sala acoge la decisión del a quo respecto a la señora Martha Cecilia Mena Mena como legitimada en la causa por activa. Por pasiva 9. Frente al municipio de Palmira y a la Compañía Aseguradora Liberty Seguros S.A., la Sala los encuentra legitimados por pasiva pues contra ellos se dirigen las pretensiones de la demanda. 5.

Problema jurídico 10. Corresponde a la Sala determinar si los perjuicios reclamados y reconocidos en primera instancia se encuentran probados. 6. Análisis de la Sala 11. Con el objetivo de dar solución al problema jurídico anunciado, la Sala abordará el alcance de las impugnaciones y delimitación del objeto de estudio (6.1.), luego avanzará en relación con la determinación de un porcentaje de afectación derivada de las lesiones padecidas por el demandante, realizada por el a quo sin contar con un dictamen pericial en este sentido (6.2.), para continuar analizando la indemnización por daños morales (6.3), la indemnización por daño a la salud (6.4), la indemnización por lucro cesante (6.5.) y la indemnización por daño emergente futuro (6.6).

Finalmente, se hará una consideración adicional (6.7). Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 16 6.1. Alcance de las impugnaciones y delimitación del objeto de estudio 12. Como lo ha advertido esta Subsección en otras oportunidades, la competencia del juez de segunda instancia está definida fundamentalmente por los cargos planteados en contra de la decisión recurrida”22.

Es así que, de conformidad con el artículo 357 Código de Procedimiento Civil “[…] el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.

En reciente oportunidad, esta Subsección sostuvo: “Resulta claro, entonces, que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior jerárquico confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, ‘cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella’ ( ) Todo lo expuesto para señalar que, al advertirse la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, por consistir solamente en afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a colación argumentos para cuestionar los planteamientos de la providencia impugnada, al superior jerárquico no le queda una opción diferente que la de confirmar el proveído apelado”23. 13.

Dicho lo anterior, la Sala precisa que el Tribunal halló probado el daño antijurídico, consistente en la lesión corporal que sufrió el señor Barbosa Suárez. Declaró que dicho daño resultaba atribuible a la negligencia del municipio de Palmira, por haber omitido llevar a cabo el mantenimiento del edificio donde operaban sus oficinas, razón por la cual imputó el daño a la parte demandada. 22 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de julio de 2022, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 36997. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de abril de 2024, Rad.:63438.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 17 14. Situación que no fue atacada en las impugnaciones con cargos expresos dirigidos a cuestionar los elementos que estructuraron la declaratoria de responsabilidad, razón por la cual en esta instancia no se reabrirá el debate en esta materia; lo que lleva a que el estudio se restrinja a los argumentos relativos a la ausencia de prueba de los siguientes perjuicios: (i) lucro cesante, (ii) daño emergente futuro, (iii) daño moral y (iv) daño a la salud, partiendo del reproche sobre la calificación del grado de afectación producido por la lesión que el a quo estimó en un 30%. 6.2.

De la determinación de un porcentaje de afectación derivado de la lesión padecida por la víctima, realizada por el a quo sin contar con un dictamen pericial en este sentido 15. Como se advirtió, en sede de apelación se discrepó de que, pese a la ausencia de la prueba sobre el porcentaje de invalidez del señor Barbosa Suárez, el a quo hubiera estimado que este ascendió al 30%.

Con base en este porcentaje, el a quo procedió a tasar los perjuicios materiales e inmateriales. 16. Al respecto, se evidencia que en la demanda se solicitó como prueba documental por medio de oficio que “[…] se solicite a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, le practique a mi poderdante JAIRO BARBOSA SUÁREZ, el examen que corresponda para definir el grado o porcentaje de afectación sufrida como consecuencia del accidente ocurrido por la falla del demandando MUNICIPIO DE PALMIRA”.

Solicitud probatoria que fue decretada en auto del 19 de diciembre de 200924. En providencia del 18 de octubre de 2019 se resolvió: “SEGUNDO: IMPONE a la EPS Servicio Occidental de Salud- SOS, promotora de salud a la cual se encuentra afiliado el señor Jairo Barbosa Suárez el deber de sufragar los honorarios de la junta de calificación de invalidez que emitirá el dictamen de la pérdida de su capacidad laboral.

TERCERO: ASIGNAR el deber de colaboración al abogado Oscar Williams Hurtado Gómez para que en el término de 15 días contados a partir de la notificación de la presente providencia adelante todas las gestiones, trámites y entrega de documentos necesarios y requeridos por la Junta de calificación 24 Folio 144 del cuaderno 1A. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 18 de Invalidez …”25.

Posteriormente, en decisión del 14 de enero de 2020, “se dio apertura formal a incidente de desacato a orden judicial”, por cuanto el abogado Oscar Williams Hurtado Gómez, apoderado de la parte demandante no aportó los documentos requeridos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca26. Nuevamente, en proveído del 5 de octubre de 2021 se señaló que “se evidencia la negligencia del apoderado judicial de la parte actora a cumplir con la orden judicial y realizar las gestiones necesarias para la entrega de los documentos necesarios y requeridos por la Junta de Calificación de Invalidez para la elaboración del dictamen”27.

Finalmente, por auto del 9 de noviembre de 2021 se declaró desistida la prueba pericial28. Ante este panorama, el Tribunal estimó que la afectación sufrida por el señor Barbosa Suárez ascendía a un 30%. A esta conclusión llegó a partir de las pruebas que obraban en el proceso, entre ellas, la historia clínica, apreciadas al compás de las reglas de la experiencia y, derivado de ello, la primera instancia, se insiste, estableció el monto de los perjuicios tanto patrimoniales como extrapatrimoniales a cuyo pago se condenó a los demandados.

Liberty Seguros S.A. reprochó que se hubiera definido este porcentaje “sin sustento en un dictamen de pérdida de capacidad laboral o calificación de invalidez”. 17. Al respecto, la Sala considera que esta censura no procede, puesto que la gravedad de una lesión no es una materia sujeta a tarifa legal29, que indefectiblemente requiera un porcentaje de graduación para tenerla por cierta y acreditada.

Al respecto, la Corte constitucional ha indicado: “Aunque la calificación de pérdida de capacidad laboral es un mecanismo conducente para acreditar el grado de pérdida de capacidad laboral exigido para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, no existe ninguna 25 Folio 237 a 238 del cuaderno 1A. 26 Folio 278 del cuaderno 1A. 27 Samai, indice 68. 28 Se advierte que en la demanda se solicitó al Tribunal que oficiara a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que le practicara al señor Barbosa Suárez el examen sobre el grado o porcentaje de afectación sufrida, esta prueba fue decretada en el auto del 19 de diciembre de 2013 como ‘oficio’ e igualmente fue decretada como prueba pericial. 29 Corte Constitucional, T-265 de 2023.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 19 disposición que establezca que es el único medio a través del cual se puede probar este hecho”. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha señalado: “La calificación de invalidez no constituye un requisito de procedibilidad para demandar (…).

En este tema no existe tarifa probatoria y el demandante bien puede aportar o solicitar las pruebas periciales que estime pertinentes para probar el grado de afectación en el transcurso del proceso”30 (Se resalta) Tan claro es que el grado de afectación puede ser acreditado por otros medios distintos al dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, que esta Corporación ha unificado su jurisprudencia, en relación con la posibilidad de condenar a la reparación del daño a la salud, a pesar de que no se cuente con dicha prueba pericial.

En estos términos se ha pronunciado: “En primer lugar, es necesario aclarar que, a la luz de la evolución jurisprudencial actual, resulta incorrecto limitar el daño a la salud al porcentaje certificado de incapacidad, esto es, a la cifra estimada por las juntas de calificación cuando se conoce. Más bien se debe avanzar hacia un entendimiento más amplio en términos de gravedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, por cualquiera de los medios probatorios aceptados, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.

Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar, entre otras, las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. 30 Consejo de Estado, Sentencia del 29 de noviembre de 2018, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 47308.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 20 - El sexo. -El dolor físico, considerado en sí mismo. -El aumento del riesgo vital o a la integridad -Las condiciones subjetivas que llevan a que una determinada clase de daño sea especialmente grave para la víctima (v.gr. pérdida de una pierna para un atleta profesional) Prima facie, la distinción podría parecer un simple matiz, por lo que se ha de insistir en las implicaciones de esta precisión. Básicamente, se cambia de una concepción primordialmente cuantitativa en donde el criterio de tasación consiste en un porcentaje, a una concepción cualitativa del daño objetivo, en la que lo que predomina es la noción de gravedad de la alteración psicofísica, frente a la cual existe libertad probatoria.

Sobre este punto la Sala ha de insistir en que no hay en la Constitución o en la normatividad infraconstitucional fundamento alguno para constituir los dictámenes sobre porcentajes de invalidez de las juntas de calificación de invalidez en prueba única e incontestable de la gravedad del daño. Por lo demás, se ha de notar que el concepto cualitativo de alteración psicofísica tiene una mayor extensión el relacionado con el mero porcentaje de incapacidad, especialmente cuando éste se entiende referido a lo meramente laboral.

Esto es así porque existen circunstancias de afectación la integridad física o de limitación de funciones, cuya gravedad y aptitud para afectar la calidad de vida no se alcanzan a reflejar adecuadamente en la medición meramente cualitativa de la incapacidad. Este es el caso de lo que en algunas ocasiones se ha llamado daño estético31 (subsumido dentro de esta dimensión del daño a la salud) o la lesión de la función sexual32, componentes del daño a la salud que muy difícilmente se consideran constitutivos de incapacidad”33. 18.

El anterior aserto que subyace de la sentencia de unificación del Consejo de Estado también es aplicable al daño moral, puesto que para su verificación no es requisito sine qua non la existencia de un dictamen pericial que determine el porcentaje de afectación. Puntualmente, frente a la indemnización del daño moral ante la ausencia del dictamen sobre el porcentaje de afectación, la Corporación ha indicado: 31 Sobre la incidencia del componente estético como elemento del daño a la salud cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2011, radicación, 50001-23-31-000-1997-06394-01(18587).

C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 6 de diciembre de 2013, radicación. 25000232600019990091701(24386). C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 32 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 12 de diciembre de 2013, radicación 25000232600019961266101(27493).

C.P, Stella Conto Díaz del Castillo; y Sentencia de 29 de agosto de 2013, radicación 25002232600020040211301 (36725), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 33 Consejo de Estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, expediente 28804. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 21 “En el caso concreto no se cuenta con la acreditación objetiva de la gravedad de la lesión, pues no se practicó un dictamen de la junta regional de calificación de invalidez, lo que no significa la imposibilidad de calcular la indemnización de este perjuicio con base en otros criterios, como las reglas de la experiencia o la indemnización en equidad, tal como lo hizo el juzgador de la primera instancia. Además, no todas las lesiones tienen por qué derivar en alguna pérdida de capacidad laboral, pero sí constituyen un daño causado a la víctima que debe ser reparado. 20.3.

Como quiera que el a quo tazó la indemnización por concepto de perjuicios morales en 30 smlmv en favor de la víctima directa, 15 smlmv para la madre y los abuelos y 10 smlmv para los demás demandantes y en consideración a que la parte actora presentó apelación adhesiva, la cual se entiende interpuesta en lo desfavorable, La Sala considera que debe confirmarse dicha tasación, al igual que la determinación de negar los demás perjuicios solicitados en la demanda por no estar acreditados”34 (Se resalta) 19.

Así entonces, no procede la primera censura expuesta por Liberty Seguros S.A. sobre la necesidad de contar con un dictamen pericial para establecer la gravedad o el nivel de afectación de la víctima de una lesión corporal y condicionar a dicha prueba la prosperidad de la reparación de los perjuicios inmateriales. 20. En esta misma línea, el municipio de Palmira increpó que el Tribunal hubiera determinado un porcentaje de invalidez, omitiendo los criterios objetivos para arribar a este, como precedentes en la jurisprudencia que hubieren fallado hechos similares, entre otros. 21.

La Sala no comparte esta apreciación por cuanto se evidencia que el fallador de primera instancia apoyó su conclusión sobre el 30% de afectación sufrida por el señor Barbosa Suárez, en elementos objetivos como la historia clínica, poniendo en relieve algunos de sus apartes, como los que a continuación se reproducen: “30/08/2010 Nota adicional: paciente ingresado el día viernes en relación a accidente en la calle, le cae desde un ventanal un vidrio con TCE, y heridas múltiples en cara, frente, llevado a QX máxilosutura herida y las corrige, se traslada a UCI, con VM, por tiempo QX mayor de 7 horas y alto riesgo de complicaciones, fue retirado en VM el día sábado, evoluciona bien, sin distress respiratoria, gases ok, se realizó tac de cráneo su cambios- aqueja cefalea y mareo, esperables por patología y manejo, además VM, recibe sedación con precedex, analgesia con 34 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2018, M.P. Danilo Rojas Betancourth, expediente 36853.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 22 fentaly, AB “(…)”se traslada a piso sigue manejo maxilofacial, hasta completar AB y vigilancia neurológica”35. Igualmente, “A las 10:45 horas mientras deambulaba por el centro de la ciudad recibe trauma cortocontundente por vidrio de un ventanal que cayó desde el noveno piso de un edificio, con heridas profundas y amplias en cara, con compromiso de piel, tejidos blandos subcutáneos, músculos y huesos de la cara, a nivel frontal involucrando en seno frontal, derecho, a nivel orbitario derecho, a nivel nasal, a nivel maxilar derecho y sobre el labio superior; requiriendo manejo por cirugía maxilofacial, con reconstrucción facial bajo anestesia general, con tiempo quirúrgico -anestésico prolongado (7 horas); requiriendo ingreso a UCI en el postoperatorio inmediato en virtud de la magnitud del traumatismo, las características de las lesiones y lo prolongado del acto quirúrgico, para monitoria continua y manejo integral.

(…) Traumatismo maxilofacial severo por objeto cortocontundente”36. El a quo también relacionó la certificación del 23 de agosto de 2015 expedida por el doctor Christian Fernando Motta G. especialista en Cirugía y Traumatología Maxilofacial, en donde se indicó: “(…) Como tratamiento actual se han realizado controles mensuales y se han hecho las respectivas remisiones para evaluación multidisciplinaria con piscología, oftalmología y neurología. Como tratamientos pendientes por parte de la especialidad de cirugía maxilofacial para lograr un MEJOR resultado estarían: a. Injerto de cartílago auricular de camuflaje y volumen en región dorso lateral nasal derecha. b. Procedimientos estéticos permanentes que contribuyan a mejorar condición anatómica facial: 1.

Aplicación de botox una vez al año para simetrizar región frontociliar valor $1.000.000 por aplicación. 2. Aplicación de relleno con ácido hialurónico XHA3 en zona de depresiones cutáneas dos veces al año valor $500.000 cada aplicación. c. Colocación de implantes dentarios de oseointegración individuales para restaurar y rehabilitar importante esoacio (sic) desdentado en maxilar superior el cual se restauró mediáticamente con prótesis metálica removible.

Para este espacio se requiere 10 implantes con manejo óseo quirúrgico previo de robordes alveolares y la colocación de los dientes faltantes como tal los cuales deben ser realizado por un especialista en rehabilitación oral. Valor $36.000.000. 35 Aparte citado en la página 6 del fallo de primera instancia y cotejado con la historia clínica aportada al proceso en el folio 54 del cuaderno de pruebas. 36 Aparte citado en la página 6 del fallo de primera instancia y cotejado con la historia clínica aportada al proceso en el folio 21 del cuaderno de pruebas.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 23 4. Secuelas permanentes posibles post trauma: a. Disfunción ventilatoria nasal moderada diurna y severa nocturna. b. Epifora (lagrimeo) persistente ojo derecho. c. cicatriz moderada en región glabelar, parasanal y subparpebral derecha. d. Disestesias y parestesias trigeminales recurrentes en hemicara derecha e. Paresia facial leve labial superior derecha. f. Hiperhemia conjuntiva persistente ojo derecho. g. Depresiones y atrofias cutáneas localizadas que involucran región latero nasal y subparpebral derecha. h. hipovisión ojo derecho? (debe ser diagnosticada por oftalmología) i. Disfunción oclusal masticatoria moderada j. Cefalea ocasional persistente fronto temporal derecha k. Amnesia ocasional l. Transtorno del sueño m. Desordenes del comportamiento pico libido afectivo? (debe ser diagnosticado por psicología). n. Asimetría fronto-ciliar dinámica progresiva leve”37.

Igualmente, se apoyó en el testimonio que el citado médico Christian Fernando Motta Guzmán rindió en la etapa probatoria de la primera instancia. De esta declaración se destacan los siguientes fragmentos citados en la providencia objeto de censura: “En este momento el señor Jairo Barbosa tiene secuelas que pueden ser posiblemente permanentes como es la disfunción ventilatoria nasal moderada diurna y severa nocturna, por el grado de daño de todas las estructuras de toda la región por el trauma.

Otra es el lagrimeo persistente del ojo derecho, nombre técnico es epifora, cicatriz moderada de la región glabelat (entrecejo), paranasal (lateral a la nariz) y suparpebral, disestencias y parestesias trigeminales (alteraciones nerviosas) recurrentes en emicara derecha, otra es paresía labial leve (pequeña alteración en el labio) superior derecha, hiperhermia conjuntival persistente en ojo derecho (mantiene con el ojo enrojecido).

Depresión y atrofias cutáneas localizadas que involucran región lateral nasal y subparpebral derecha, eso es porque como la piel que se reconstruyó, tocó traer de otras zonas a cubrir las zonas de pérdida tisular. El paciente reporta hipovisión del ojo derecho. Debe ser diagnosticado por oftalmología, otras secuelas es la disfunción oclusal masticatoria moderada (perdió masticación), el paciente reporta cefalea ocasional persistente frontal temporal derecha, reporta también amnesia ocasional, reporta trastorno del sueño, se ha apreciado en la evolución una asimetría fronto ciliar dinámica (solo se ve con el movimiento) progresiva leve.

El paciente reporta también desorden del comportamiento psicolibido afectivo (debe ser diagnosticado por psicología). (…) 37 Folios 39 a 41 del cuaderno 2. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 24 Se realizó primer tiempo de reconstrucción, reducción abierta más osteosíntesis con placas y tornillos de múltiples fracturas faciales, reparación de anatomía esqueletal facial, incluyendo región craneal anterior, orbita, maxilar.

Nariz y región anterior mandibular, plástia y reparación de herida de musculo cutáneo desflecada y con prendida de tejido, más acentuada en la zona nasoparpebral. Sería el primer tiempo, de ahí para allá posteriores intervenciones, otros tiempos quirúrgicos, mejoramiento palpebral, plastia de retracciones cicatrizales, mejoramiento nasal, acomodamiento palpebral superior e inferior, etc.

(…) Como tratamiento actual se han realizado controles mensuales y se han hecho las respectivas remisiones para evolución por otros especialistas en psicología, oftalmología y neurología, como tratamientos pendientes por parte de mi especialidad para lograr un mejor resultado estarían: A. injerto de cartílago articular, de camuflaje y volumen en región dorso lateral nasal derecha, B. procedimientos estéticos permanentes que contribuyan a mejorar la condición anatómica y dinámica facial, ejemplo aplicación de toxina botulímica una vez al año para simetrización de la región frontociliar.

Aplicación de relleno con ácido hialurónico dos veces al año en zona de depresión cutánea. C. Colocación de implantes dentarios individuales en región desdentada del maxilar superior, la cual se restauró mediáticamente con prótesis removible, este tratamiento requerirá de posibles injertos óseos para mejor retención de los implantes requeridos.

A medida que el paciente presente su proceso de envejecimiento con las características inherentes a este proceso puede mostrar con el tiempo más alteraciones secuelares que un paciente normal. PREGUNTADO: ¿Puede usted informar al despacho el costo clínico de tratamiento de rehabilitación del paciente a cuento puede ascender? CONTESTÓ: 10 implantes con majo oseoquirugico de rebordes ose alveolares treinta y seis millones, aplicación de botox un millón de pesos por aplicación, ácido aliurónico seis millones pesos cada aplicación, injerto de cartílago auricular cinco millones aproximadamente, y además de otras cotizaciones por otros especialistas” (se resalta) 22.

A partir de lo anterior, la Sala corrobora que el fallador de primera instancia tomó como criterio objetivo para establecer la afectación sufrida por el demandante, la historia clínica, certificados médicos, el testimonio del doctor Christian Fernando Motta Guzmán, médico tratante de Jairo Barbosa Suárez, entre otros medios probatorios, además de fundarse en las ‘reglas de la experiencia’, razón por la cual no se considera acertada la censura del municipio de Palmira. 23.

Como se vio, no es cierto que el a quo hubiera omitido considerar criterios objetivos para dicha determinación; incluso se evidencia que el Tribunal llevó a cabo este razonamiento en armonía con lo indicado en la ya citada sentencia de Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 25 unificación proferida por esta Corporación el 28 de agosto de 2014, toda vez que estimó variables como “la pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente), la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental, la exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano” y de la valoración de dichos elementos concluyó: “…encuentra la Sala que el demandante padeció de un traumatismo maxilofacial severo, que requirió de una reconstrucción facial; además quedó con secuelas descritas en el testimonio técnico que rindió el médico cirujano encargado de su tratamiento, y que consisten en defunción ventilatoria, problemas oculares, varias cicatrices en el rostro, pérdida de la función de masticación, cefaleas ocasionales, amnesia ocasional y trastorno del sueño, entre otras.

Siendo así, y teniendo en cuenta las reglas de la experiencia, el despacho liquidará los perjuicios morales teniendo como afectación el 30%”38. Esta estimación del 30% de afectación también fue aplicada por el a quo para la tasación del perjuicio por daño a la salud. 24. En vínculo con lo anterior, tampoco prospera el reparo de Liberty Seguros S.A., según la cual, la “la negligencia de la propia parte interesada, que […] no realizó las gestiones correspondientes para la obtención de tan importante prueba […] debió traducirse en la denegación de las pretensiones de la demanda ante la falta de la acreditación objetiva de la gravedad de la lesión”, pues, como se explicó, el dictamen pericial dirigido a esclarecer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral no es la única prueba procedente para demostrar la gravedad de una lesión, esta puede ser acreditada por los demás elementos objetivos como la historia clínica, entre otras medios probatorios, tal como lo hizo el Tribunal.

Por lo que tampoco es de recibo argumentar que el establecimiento de un porcentaje de afectación sin un dictamen pericial hubiera generado al apelante una vulneración a “los derechos de defensa y contradicción de mi representada, porque si ese porcentaje de la valoración de afectación se hubiese obtenido dentro del trámite probatorio normal, es decir, por medio del correspondiente dictamen, se hubiese realizado la debida contradicción e incluso solicitado y elaborado quizá nuevas valoraciones que permitieran desvirtuar tal calificación”, toda vez que, 38 Página 15, sentencia de primera instancia en SAMAI, índice 79 de primera instancia. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 26 Liberty Seguros S.A. contó con las oportunidades procesales para desvirtuar las pruebas que daban cuenta de la gravedad de la lesión, a lo que se suma que bien podía controvertir dichos elementos a través de otros medios probatorios. 25.

Así entonces, los cargos dirigidos por los demandados a cuestionar la determinación de un porcentaje de afectación por parte del a quo, sin que este contara con un dictamen pericial que cuantificara la pérdida de capacidad laboral, no son de recibo por las razones ya expuestas. 26. Igualmente, encuentra la Sala que la estimación de un 30% de afectación por parte del a quo fue razonable, teniendo en cuenta que, en efecto, los medios probatorios que la primera instancia utilizó como soporte de dicha decisión, y que fueron citados en notas precedentes, revelan que el demandante, señor Barbosa Suárez sufrió una lesión importante en la zona de su rostro, que generó secuelas permanentes no solo en su apariencia sino desde una perspectiva funcional. 27.

De manera que, habiendo dejado en claro que el porcentaje de afectación bien puede ser establecido por medio de otros elementos probatorios distintos al dictamen pericial de calificación de la pérdida de capacidad laboral, lo cual es base para la cuantificación del daño moral y el daño a la salud, esta Sala analizará si el monto determinado por el a quo para estos conceptos corresponde a los lineamientos que sobre el particular ha elaborado la Jurisprudencia Unificada del Consejo de Estado. 6.3.

De la indemnización por daños morales 28. Como se advirtió previamente, la Sala encuentra razonable fijar la gravedad de la lesión en un 30%, tal como se hizo en primera instancia, y sobre esta base se indagará si resulta igualmente acertada la tasación que el a quo estableció para el daño moral. Al respecto la Sala debe tener en cuenta la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 201439, en donde se estableció: “Procede la Sala Plena de la Sección Tercera a unificar su jurisprudencia en torno a los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales. 39 Consejo de Estado, Sentencia 28 de agosto de 2014, M.P. Olga Melida Valle de de la Hoz, expediente 31172.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 27 Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

(…) Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DEE LESIONES NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctimas directas y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil Relaciones afectivas no familiares- terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 50 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 De este baremo se evidencia que cuando la gravedad de la lesión se ha establecido en un 30%, la asignación de perjuicios morales asciende a 60 SMLMV para la víctima directa, su cónyuge y sus hijos o padres. 29.

Así, para el caso concreto, el Tribunal condenó en 60 SMLMV a los demandados por concepto de daño moral para el señor Barbosa Suárez, víctima Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 28 directa y en la misma cuantía para cada uno de sus hijos Rosalba Barbosa Rodríguez, Lida Maryori Barbosa Rodríguez y Jairo Barbosa Ortiz y para su compañera permanente Martha Cecilia Mena Mena. 30.

De manera que, para la Sala resulta ajustada la condena por concepto de daño moral, frente a las personas citadas. 31. Finalmente, se observa que Liberty Seguros S.A. reprochó que se hubiera accedido a la condena por daño moral, sin que se hubiera aportado prueba al plenario sobre la afectación sufrida por los familiares de la víctima directa.

Al respecto, la Sala recuerda que: “La jurisprudencia de esta Corporación ha inferido el daño moral en los parientes hasta el 2° grado de consanguinidad, de tal manera que demostrada la calidad de padres, hijos, hermanos, abuelos, tal demostración se tiene como hecho indicador que permite inferir que el daño causado a sus parientes en esos grados de consanguinidad, les causa dolor moral; igual inferencia se ha predicado en relación con cónyuges y compañeros (ras) permanentes.

Se parte como hecho conocido, del parentesco debidamente acreditado, en el primero y segundo grado de consanguinidad, y de las reglas de la experiencia que enseñan que entre los familiares más cercanos se crean vínculos de amor y afecto, y que la pérdida o enfermedad de uno de ellos causa grave afectación a los demás, lo que permite inferir el dolor moral que les produjo el daño sufrido por su pariente”40 (Se resalta) Se desprende así que, una vez probado el parentesco entre la víctima directa de la lesión y sus familiares, hasta el segundo grado de consanguinidad, el daño moral se infiere.

En el caso concreto, Jairo Barbosa Ortiz, Lida Maryori Barbosa Rodríguez, Rosalba Barbosa Rodríguez y Eliana Johana Barbosa Ortiz, acreditaron la relación filial con la víctima directa de la lesión, con los respectivos registros civiles de nacimiento41 y la señora Martha Cecilia Mena Mena demostró su relación afectiva con la aludida víctima por medio de las documentales previamente citadas.

Razón por la cual no procede el reproche del impugnante. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 16186. 41 Folios del 6 al 9 del cuaderno 2. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 29 6.4.

De la indemnización por daño a la salud 32. En primer lugar, debe aclararse que el demandante pretendió el reconocimiento del perjuicio denominado ‘daño a la vida en relación’. No obstante, esta categoría sufrió una evolución jurisprudencial, siendo subsumida dentro del actualmente conocido ‘daño a la salud’, por considerarse que: “De modo que, el “daño a la salud” –esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psiocofísica– ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este derecho constitucional”42.

Así entonces, esta Sala analizará la inconformidad presentada contra la indemnización por daño a la salud, que igual que ocurre frente al daño moral, radicó en la inviabilidad de calcularlo basado en un 30% de afectación de la lesión, entendiendo que fueron reconocidos por el a quo en razón a que el demandante los pretendió a título de ‘daño a la vida en relación’43. 33.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 14 de septiembre de 201144, estableció las siguientes reglas cuantitativas para la reparación del daño a salud, así: 42 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 14 de septiembre de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, expediente 19.031 43 Se advierte que el fallador tiene la facultad de interpretar la demanda, para ilustrar esta materia se puede acudir a: Consejo de Estado, Sentencia del 26 de abril de 2013, M.P. María Elizabeth García González.

Radicación número: 50001-23-31-000-2006-01004-01 y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 12 de marzo de 2019, expediente SL 960-2019, M.P. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. 44 Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 14 de septiembre de 2011, M.P. Enrique Gil Botero, expediente 19031. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 30 GRAVEDAD DE LA LESIÓN VÍCTIMA Igual o superior al 50% 100 SMMLV Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 SMMLV Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 SMMLV Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 SMMLV Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 SMMLV Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 SMMLV Conforme a lo anterior, se observa que la condena por daño a la salud que reconoció el fallador de primera instancia se acompasa con los parámetros dictados por esta Corporación, habida consideración a que, como se advirtió, a partir de los criterios objetivos con los que contaba y que ya quedaron reseñados, estableció que la afectación ascendía al 30% y con base en dicho porcentaje condenó al pago de 60 SMLMV por el aludido concepto. 34.

Se aclara que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, el baremo se puede aplicar, aunque el porcentaje de afectación no hubiera sido determinado por el dictamen pericial de la pérdida de capacidad laboral, en este sentido se dijo: “La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada”.

Aserto que aplica igualmente a la tasación del daño moral, como se estudió en notas precedentes. 35. Así entonces, se evidencia que el reconocimiento que el a quo hizo del daño a la salud a favor del señor Barbosa Suárez se ajusta al precedente jurisprudencial aplicable. 6.5. De la indemnización por lucro cesante 36. Disintieron los demandados de la condena que profirió el Tribunal en este sentido, en razón a que, según adujeron, el demandante no demostró que tuviera un ingreso fijo, así como tampoco se evidenció una secuela permanente en su vida “pues tanto así, que NO EXISTE dentro del expediente judicial una calificación por la junta regional de invalidez, o algún documento que logre determinar si existe o no una pérdida de capacidad laboral por los hechos Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 31 ocurridos, ni mucho menos que por los hechos ocurridos dejará de percibir ingresos al respecto”. 37.

Al respecto, la Sala observa que, con el propósito de acreditar la actividad económica desplegada por Jairo Barbosa, con la demanda se aportó certificado del contador público, señor Nelson Duran Vidal, quien hizo constar que: “Que el señor JAIRO BARBOSA SUÁREZ quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 16.258.767 de Palmira- Valle, recibe ingresos mensuales hasta por la suma de $2.000.000 (DOS MILLONES DE PESOS MCTE).

POR CONCEPTO COMPRA Y VENTA DE VERDURAS”45. Igualmente, el 16 de septiembre de 2015, el señor Nelson Duran Vidal, contador público que expidió la certificación previamente aludida, rindió testimonio en audiencia pública, del cual se destaca: “PREGUNTADO: Qué soportes contables tuvo en cuenta para fundamentar la veracidad del certificado de ingresos que usted expidió al señor JAIRO BARBOSA.

CONTESTÓ: tuve en cuenta la facturas y recibos de compra que me soportó, para saber cuánto ganaba mensualmente. (…) PREGUNTADO: Usted ha certificado que el señor JAIRO BARBOSA recibió un promedio de $2.000.000 mensuales como venta bruta, usted como contador diga cuál es el porcentaje de venta o ganancia que arrojaría la suma antes mencionada de acuerdo con los recibos y facturas que antes anotó. CONTESTÓ: En un 20% por lo que la utilidad neta sería de $400.000 mensual”46. 38.

Así entonces, la Sala encuentra probada la realización de una actividad económica por parte de la víctima directa, a partir de la certificación del contador, cuyo contendido fue ratificado en audiencia pública. No obstante, dicha prueba no es suficiente para tener como acreditado el valor de los ingresos mensuales, toda vez que los documentos que mencionó el contador no fueron aportados al proceso.

Al respecto se recuerda que la Corte Suprema de Justicia, sobre este punto ha indicado: “Si bien el profesional de la contaduría ha sido legalmente facultado para “dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión，dictaminar sobre estados financieros，y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general” [artículo 1 de la Ley 43 de 1990]，esa 45 Folios 10 al 13 del cuaderno 2. 46 Folios 152 al 154 del cuaderno 2.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 32 autorización no puede concebirse ilimitada, sino supeditada a los principios de contabilidad generalmente aceptados． Por ello，cuando de certificaciones relacionadas con hechos económicos de personas no comerciantes se trata，a si estas no tengan la obligación legal de llevar contabilidad，tales atestaciones no pueden fundarse en simples afirmaciones de quien las expide; deben contener algún grado de detalle que reflejen fielmente el origen de su contenido，esto es，de los datos，hechos o circunstancias cuya demostración se pretende47 (Se resalta) De conformidad con lo anterior, se reitera que el contador no indicó ni acompañó a su certificación los documentos que soportaron la información allí contenida y pese a que los mencionó en su declaración, lo cierto es que nunca fueron allegados, por lo que la sola certificación y el dicho del contador en la audiencia pública no son suficientes para que se tenga por probado el ingreso percibido mensualmente por la víctima directa.

De manera que, tal como lo consideró el Tribunal, es menester aplicar la presunción del ingreso de un salario mínimo mensual, por la cual se debe “aplicar la regla de la experiencia conforme a la cual una persona que desempeña una actividad productiva devenga, al menos, un salario mínimo legal mensual vigente”48 En el mismo sentido, esta Corporación consideró: “Si bien no se acreditó en el proceso que la víctima ejercía una actividad productiva para el momento del hecho y menos cuanto era su ingreso mensual, lo cierto es que el actor tenía para esa época 29 años de edad, por lo cual la Sala aplicará la presunción en cuya virtud se asume que toda persona que se encuentre en edad productiva devenga por lo menos el salario mínimo legal vigente”49. 39.

Corolario de lo anterior, la Sala no encuentra procedente el reparo de los impugnantes sobre la ausencia de prueba de la actividad económica realizada por el señor Barbosa Suárez, pues este hecho se encuentra acreditado con la certificación y el testimonio del contador, por lo que, una vez demostrado esto, 47 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 29 de noviembre de 2016, M.P. Luis Alonso Rico Puerta, expediente SC15996-2016. 48 Consejo de Estado, Sentencia del 18 de julio de 2019, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrer, expediente 44572. 49 Consejo de Estado, Sentencia del 26 de agosto de 2015, M.P. Hernán Andrade, expediente 38163.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 33 también se infiere que, por lo menos, ingresaba a su patrimonio mensualmente un salario mínimo y, en ausencia de prueba que refute esta presunción, es esta la base económica para la liquidación del lucro cesante, tal como lo entendió el fallador en primera instancia. 40.

Consecuencia de lo anterior, es menester establecer si se acreditó una pérdida de capacidad laboral y para el efecto se recuerda el siguiente aparte del testimonio del doctor Christian Fernando Motta Guzmán: “En este momento el señor Jairo Barbosa tiene secuelas que pueden ser posiblemente permanentes como es la disfunción ventilatoria nasal moderada diurna y severa nocturna, por el grado de daño de todas las estructuras de toda la región por el trauma”.

Con esto, aunado a las piezas probatorias referidas en apartes precedentes, las cuales fueron base para calcular el porcentaje de gravedad de la lesión sufrida por el señor Barboza Suárez, la Sala encuentra el suficiente soporte para establecer que la víctima directa perdió en un 30% su capacidad laboral, pues, se reitera que para estos efectos no es condición sine qua non contar con el peritaje de la Junta Médica de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral, cuando de los demás medios probatorios aportados al sub lite se puede establecer este porcentaje, tal como lo hizo el a quo. 41.

En consecuencia, la Sala no halla la razón a los impugnantes, debido a que se aportó prueba de la actividad económica que desempeñaba la víctima directa antes del suceso, y de la reducción de su capacidad laboral por causa de las lesiones sufridas por el señor Barbosa Suárez. En tal virtud, la condena sobre este punto se mantiene; no obstante, el valor es actualizado al momento de esta sentencia, así: Lucro cesante consolidado: Índice final Vp= Vh x ------------------------ Índice inicial Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico o inicial reconocido en sentencia de primera instancia ($58.237.406) Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 34 Índice Final: Es último IPC vigente a la fecha de la presente providencia. Septiembre de 2024 = 144,0250.

Índice inicial: Es el IPC vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia. Febrero de 2022 = 115,11 144,02 Vp= $58.237.406 x ------------- 115,11 Vp= 72.863.792 Lucro cesante futuro 144,02 Vp= $36.896.971 x ------------- 115,11 Vp= $ 46.163.684 De modo que, la condena en total por lucro cesante ascendería a la suma de $119.027.476. 6.6.

De la indemnización por daño emergente futuro 42. Liberty Seguros S.A. reprochó que se hubiera accedido al reconocimiento de gastos futuros que no fueron solicitados en la demanda y que esta condena se hubiera dado en abstracto. No obstante, se observa al respecto que estos perjuicios si fueron pretendidos en el libelo demandatorio, como quiera que en el acápite de pretensiones se solicitó condena por ‘perjuicios materiales’ y en los folios 23 y 24 del mismo documento en el acápite ‘resumen de perjuicios’ se indicó que los denominados ‘perjuicios materiales’ correspondían tanto al lucro cesante como al daño emergente presente y futuro.

Sobre este último concepto se indicó en la demanda: “Daño Emergente Presente y Futuro a) Gastos clínicos y de especialista efectuados y por efectuarse en el futuro CIENTO CUARENTA MILLONES DE PESOS M/CTE ($140.000.000,00). b) Gastos de estudio del hijo menor desde el 27 de agosto de 2010, fecha del siniestro, hasta la terminación de su vida escolar y universitaria: CUARENTA MILLONES DE PESOS MCTE ($40.000.000,00)”. 50 Es el último IPC que se encuentra certificado por el DANE.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 35 En tal virtud, la Sala encuentra que en la demanda sí fue pretendido el reconocimiento de gastos futuros. No obstante, se evidencia una incongruencia en la decisión del a quo, como más adelante se abordará. 43.

Por otra parte, el daño emergente presente no fue reconocido por al a quo, por considerar que “no está demostrado que el demandante hubiera incurrido en algún pago, por el contrario, se demostró que la aseguradora Liberty S.A. sufragó los costos de la atención médica realizada en la Clínica Palmira…”. Igualmente, despachó desfavorablemente los gastos relacionados con el estudio del hijo menor de la víctima directa, en razón a que “no existe vínculo o conexión con el daño causado”.

No obstante, frente a los gastos clínicos y de especialista en que tuviera que incurrir el demandante en un futuro, el Tribunal señaló que: “Sobre el daño emergente futuro, obra una certificación suscrita por el médico cirujano tratante del señor Javier Barbosa que fue ratificada en el presente proceso, donde relacionó los procedimientos que requiere el demandante así: SERVICIO TIEMPO INTENSIDAD Injerto de cartílago articular de camuflaje y volumen en región dorso lateral nasal Aplicación de botox Toda la vida Una vez al año Aplicación de relleno con ácido hialurónico XHA3 Toda la vida Dos veces al año Colocación de implantes dentarios de oseointegración individuales En efecto, la certificación del 23 de agosto de 2015, expedida por el doctor Christian Fernando Motta G. especialista en Cirugía y Traumatología Maxilofacial detalló los conceptos indicados por el a quo, a lo que se agrega: “Procedimientos estéticos permanentes que contribuyan a mejorar condición anatómica facial: 1.

Aplicación de botox una vez al año para simetrización de región frontociliar valor $1’000.000 por aplicación”. 2.Aplicación de relleno con Ácido Hialurónico XHA3 en zona de depresiones cutáneas dos veces al año valor $500.000 cada aplicación. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 36 C. Colocación de implantes dentarios de oseointegración individuales para restaurar y rehabilitar importante espacio desdentado en maxilar superior el cual se restauró mediáticamente con prótesis metálica removible.

Para este espacio se requieren 10 implantes con manejo óseo quirurgico previo de rebordes alveolares y la colocación de los dientes faltantes como tal los cuales deben ser realizados por un especialista en rehabilitación oral. Valor $36.000.000”51. Esta información fue ratificada por el médico en el testimonio que rindió en audiencia pública del 3 de marzo de 201652. 44.

Así entonces, esta Sala concuerda en que está probada la existencia de un daño emergente futuro vinculado a los medicamentos, procedimientos y tratamientos que debía y debe efectuar la víctima directa para mejorar su condición de salud, de por vida. No obstante, como se advirtió, la Sala observa una incongruencia entre lo solicitado en primera instancia y la decisión del Tribunal, esto, por cuanto en la pretensión se solicitó una suma líquida de dinero, por lo que la condena en términos de una obligación de dar no es congruente.

Así entonces, si bien está probada la necesidad de atención médica en el futuro y con ello ese rubro de daño emergente, ante la falta de cuantificación, esta Sala encuentra necesario dictar una condena en abstracto, para que, en incidente de liquidación, el demandante pruebe el valor de los gastos y tratamientos médicos y, de esta manera, se condene hasta el límite de la pretensión actualizada.

En este sentido, Liberty Seguros S.A. reprochó que: “las condenas por concepto de gastos médicos futuros si constituyen un fallo en abstracto, que debe ser revocado”, adicionando que “con ese pronunciamiento expone a las partes a nuevos litigios cuando llegado el momento, el demandante acudiera con cuentas de cobro y los demandados no se encontraran de acuerdo con el rubro a cancelar, entre otras cosas porque no es posible determinar las clínicas o profesionales a los cuáles acudiría el demandante y si el costo de esos tratamientos sería el adecuado o no”.

Encuentra esta Sala que la condena que el Tribunal dictó sobre este punto fue resultado de las siguientes consideraciones, en donde se dejó claro que se trataba de una condena en concreto sin necesidad de un trámite incidental. Así se indicó: 51 Folios 39 a 41 del cuaderno 2. 52 Folios 42 a 43 del cuaderno del despacho comisorio.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 37 “Este perjuicio debe indemnizarse de manera integral porque el daño es cierto, cuantificable, presente y futuro, y, por tanto, a título de daño emergente futuro, se condenará a los demandados a cubrir el costo de tales servicios en IPS públicas o privadas habilitadas para ello, a las tarifas dispuestas en el manual tarifario SOAT y/o el Facturación manual ISS 2001 de acuerdo con la Clasificación Única de Procedimientos en Salud (CUPS), o aquellas que de ordinario se usen para la cobertura por caso o evento.

(…) Se aclara que la presente orden es en concreto y para su ejecución no se requiere de un trámite incidental”. En efecto, es claro que la condena por daño emergente futuro no se profirió en abstracto, pues no se difirió su cuantificación a un incidente de liquidación de perjuicios. No obstante, en esta instancia dicha decisión será revocada, en razón a que la condena será proferida en abstracto, como se indicó. 45.

Así, la condena proferida en este punto por el a quo será modificada en el sentido de proferir una condena en abstracto, bajo los siguientes parámetros: 1.- El incidente de liquidación deberá promoverse ante el Tribunal de primera instancia en la forma y términos previstos por el artículo 172 del CCA. 2.- El valor del perjuicio que debe ser reconocido en favor del señor Barbosa Suárez corresponderá a los costos de medicamentos y tratamientos que sea consecuencia de la lesión sufrida por el vidrio que se desprendió de las oficinas del CAM de Palmira el 27 de agosto de 2010.

Puntualmente, los que fueron probados por medio de la certificación expedida por el doctor Christian Fernando Motta, previamente citada, estos son: - Aplicación de botox una vez al año para simetrización de región frontociliar. - Aplicación de relleno con Ácido Hialurónico XHA3 en zona de depresiones cutáneas dos veces al año. - Colocación de diez implantes dentarios de oseointegración individuales.

Monto que no podrá superar el valor pretendido con la correspondiente actualización. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 38 6.7. Otras consideraciones 46. Nota esta colegiatura que en la sentencia de primera instancia se resolvió: “CONDENAR a las aseguradoras Compañía de Seguros la Previsora S.A. y Compañía Liberty S.A. a reintegrar al Municipio o contratar directamente en favor del señor Jairo Barbosa Suárez los tratamientos de que trata la indemnización por daño emergente futuro, hasta el límite asegurado, descontando la suma que ya cubrió, y aplicando los deducibles” (Se resalta).

No obstante, la compañía de Seguros la Previsora S.A. no fue vinculada al proceso ni como demandada ni como llamada en garantía, tampoco se desprende de la póliza de responsabilidad civil 328710, expedida por Liberty Seguros S.A., la existencia de un coaseguro con dicha compañía53, ni obra en el expediente documento alguno dirigido por la Previsora ni hacia ella.

Razón por la cual, la Sala asume que su inclusión en la parte resolutiva del fallo apelado obedeció a un error de digitación y, por contera, su mención será retirada de las órdenes impartidas por el a quo. Costas 47. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 23 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y, en su lugar, resuelve: “PRIMERO: DECLARAR al Municipio de Palmira administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por el señor Jairo Barbosa Suárez a raíz del evento catastrófico ocurrió el 27 de agosto de 53 Folios 139, 140 a 141 del cuaderno 2.

Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 39 2010.

SEGUNDO: CONDENAR al Municipio de Palmira a pagar a título de indemnización de perjuicios morales, sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a Jairo Barbosa Suárez, en calidad de víctima directa, a Lida Maryori Barbosa Rodríguez, a Rosalba Barbosa Rodríguez y a Jairo Barbosa Ortiz, en calidad de hijos y a Martha Cecilia Mena Mena, en calidad de compañera permanente.

TERCERO: CONDENAR al Municipio de Palmira a pagar, a título de indemnización por daño a la salud, sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Jairo Barbosa Suárez.

CUARTO: CONDENAR al Municipio de Palmira a pagar al señor Jairo Barbosa Suárez, como indemnización de perjuicios materiales a título de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero: Lucro cesante consolidado $72.863.792 Lucro cesante futuro $46.163.684 Total $119.027.476 QUINTO: CONDENAR en abstracto al Municipio de Palmira a cubrir como indemnización de perjuicios materiales a título de daño emergente futuro, los costos de los tratamientos médicos y de los medicamentos que sean probados en el respectivo incidente y que sea consecuencia de la lesión sufrida por el vidrio que se desprendió de las oficinas del CAM de Palmira el 27 de agosto de 2010.

Puntualmente, los que fueron probados por medio de la certificación expedida por el doctor Christian Fernando Motta, previamente citada, estos son: - Aplicación de botox una vez al año para simetrización de región frontociliar. - Aplicación de relleno con Ácido Hialurónico XHA3 en zona de depresiones cutáneas dos veces al año. - Colocación de diez implantes dentarios de oseointegración individuales.

Monto que no podrá superar el valor pretendido con la correspondiente actualización.

SEXTO: CONDENAR a la compañía aseguradora Liberty Seguros S.A. a cubrir las condenas reconocidas en esta instancia hasta el límite asegurado en la póliza, conforme lo probado en primera instancia sobre dicha relación contractual, descontando la suma que ya cubrió, y aplicando los deducibles”.

SEGUNDO: La sentencia se cumplirá en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Radicación 76001233100020120007102 (68538) Demandante: Jairo Barbosa Suárez y otros Demandado: Municipio de Palmira y Liberty Seguros S.A. Acción: Reparación directa 40 TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.