Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2022-00064-01 (7114-2023) Demandante: Jesús María Ibarra Demandado: departamento de La Guajira.
Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Confirma decisión de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 30 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda. 2. El señor Jesús María Ibarra por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, producto de la no respuesta a la petición del 5 de marzo de 2018 y del oficio sin número del 21 de julio de 2020, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, peticionó: i) el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, correspondiente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 71 día hábil después de haber radicado la solicitud de cesantías hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación, por un valor de 57.046.043 COP, ii) se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del Código Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), y iii) se condene en costas a la entidad demandada.
Hechos 4. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 5. El señor Jesús María Ibarra fue vinculado como celador por parte del municipio de Barrancas, y a partir del 1° de enero del año 2003 fue incorporado sin solución de continuidad a la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira. 6.
El 19 de enero del año 2015 presentó ante la entidad territorial reclamación administrativa para obtener el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, siéndole asignado el radicado PQR 2015PQR468. En vista de que no existió respuesta, el 21 de febrero de 2017 reiteró la petición. 7. El 5 de marzo de 2018 elevó una nueva solicitud, insistiendo en el pago de las cesantías y requiriendo la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por el no pago de la prestación. 8.
La precitada Secretaría por medio de la Resolución 1136 del 12 de agosto de 2019, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales al demandante, prestación que fue cancelada el 23 del mismo mes y año. 9. Por último, el 1 de abril de 2020, con radicado interno GJR2020ER04385, exigió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Solicitud que fue resuelta negativamente a través del oficio del 21 de julio de esa anualidad. Fundamentos de derecho y concepto de violación 10. Señaló como vulneradas las siguientes disposiciones: el preámbulo y los artículos 1, 2, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; la Ley 244 de 1995 – modificada por la Ley 1071 de 2006-, y el artículo 15 de la Ley 962 de 2005. 11.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso que la conducta asumida por parte de la entidad territorial configura la hipótesis legal establecida en el artículo 6 de la Constitución Política, porque los servidores públicos son responsables por la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes. 12.
En este caso, la entidad demandada está en la obligación legal de pagar la sanción moratoria predicada, ya que está demostrada la tardanza en la cancelación de las cesantías retroactivas. Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contestación de la demanda 13.
El departamento de La Guajira1 por intermedio de apoderada, se pronunció sobre los hechos de la demanda y se opuso a todas las pretensiones, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho para invocarlas. 14. Indicó que el demandante se encuentra amparado por el régimen retroactivo de cesantías, razón por la que no es viable el reconocimiento de la sanción moratoria, pues esta penalidad fue consagrada para el sistema de liquidación anual2. 15.
Al respecto, el Consejo de Estado en reiteradas providencias ha señalado que los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996 que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria. 16.
Propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cumplimiento del deber constitucional y legal”, “legalidad del acto administrativo”, “inexistencia de la obligación legal”, “inaplicabilidad de normas y precedente jurisprudencial invocado” y “genérica”. Sentencia de primera instancia 17. El Tribunal Administrativo de La Guajira mediante sentencia del 30 de agosto de 20233, previa declaratoria de nulidad de los actos demandados, condenó al departamento de La Guajira a pagar a favor del señor Jesús María Ibarra una sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2015 y el 22 de agosto de 2019; teniendo en cuenta la asignación básica del año 2015. 18.
Aclaró el tribunal que la demanda fue admitida en contra del departamento de La Guajira, ya que, mediante las Resoluciones 1876 y 1914 de 2021, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público devolvió la competencia a la entidad territorial para la administración del sector educativo. En consecuencia, se consideró que dicho ente estaba legitimado para actuar como extremo pasivo. 19.
Dilucidado lo anterior, precisó que el demandante en este caso es servidor público vinculado al personal administrativo de la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira, razón por la que se aplica el régimen retroactivo de cesantías según los antecedentes administrativos. 1 Páginas 253 a 265 del expediente digital 2 Así fue expresado por la parte demandada en la contestación. 3 Páginas 426 a 443 del expediente digital.
Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20. A efectos de establecer si se configuró la sanción moratoria, adujo el a quo que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas el 19 de enero de 2015, razón por la cual la entidad demandada debía resolver la petición y efectuar el pago hasta el 30 de abril de la misma anualidad; sin embargo, el acto administrativo se expidió el 12 de agosto de 2019, es decir por fuera de los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. 21.
En ese orden de ideas, la penalidad se empezó a causar el 4 de mayo de 2015 y finalizó el 22 de agosto de 2019, es decir el día anterior al pago de dicha prestación4. 22. Aunque es cierto que los actos demandados fueron expedidos por el Ministerio de Educación Nacional a través de la administración temporal para el sector educativo del departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, dichas actuaciones se entienden realizadas por el departamento de La Guajira, pues según el artículo 30 de la Ley 715 de 2001, con la medida de administración temporal se retira al jefe del organismo intervenido y son asumidas las funciones por el administrador designado. 23.
De igual manera, tal como lo expuso el agente del Ministerio Público en su concepto, el departamento de La Guajira es el empleador del demandante y en dicha condición, es quien está obligado legalmente a atender en forma oportuna el pago de los emolumentos salariales y prestacionales causados en el curso de la relación laboral que los une, así como a asumir los efectos adversos que se puedan deducir de su conducta omisiva. 24.
En ese sentido, resulta desproporcionado que, tras adoptar una medida de asunción temporal de la competencia, se sustraiga al ente territorial empleador de sus deberes como patrono y se imponga una barrera administrativa excesiva e injustificada al extremo débil de la relación de trabajo. Recurso de apelación 25. La apoderada del departamento de La Guajira5 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el cual solicitó se revoque el numeral tercero por los siguientes motivos: 26.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Administración Temporal del sector Educativo en el departamento de La Guajira comparte una responsabilidad solidaria con el ente territorial, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria se refiere. 4 Sic 5 Folios 449 a 452 del expediente digital. Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27.
Mediante el CONPES 3883 del 21 de febrero de 2017 y la Resolución 0459 del mismo año, se ordenó la intervención del sector educativo en el departamento de La Guajira. 28. En aplicación del artículo 2.6.3.4.2.15 del Decreto 1068 de 2015 y con ocasión de la expedición de la Resolución 11992 del 14 de junio de 2017 del Ministerio de Educación Nacional, fue designada la doctora Alba Lucía Marín Villada como administradora temporal para el sector Educación en el departamento de La Guajira. 29.
En ese orden de ideas, la entidad territorial perdió competencia en cuanto a la prestación del servicio educativo desde el 21 de febrero de 2017, siendo la Nación – Ministerio de Educación – Administración Temporal del sector Educativo en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, la entidad delegada para garantizar la prestación de dicho servicio en el departamento. 30.
Dilucidado lo anterior, debe ponerse de presente que a la fecha de expedición del CONPES 3881, habían transcurrido 472 días de mora atribuible al departamento de La Guajira, y de ahí en adelante se causaron 652 días hasta que la Administración Temporal acreditó el pago de la prestación. 31. Así las cosas, es claro que el tribunal no realizó un análisis jurídico juicioso de la responsabilidad que recae sobre la Administración Temporal del sector Educativo para el departamento de La Guajira en lo atinente a la mora, lo que implica una condena desproporcionada. 32.
Es particularmente grave que no se haya vinculado al Ministerio de Educación Nacional al proceso para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción frente a las situaciones contenidas en la demanda de la referencia, ya que es errado el argumento de que el departamento hoy en día ostenta las competencias del sector educativo con motivo de la expedición de las Resoluciones 1876 y 1914 expedidas por el Ministerio de Educación Nacional. 33.
No tendría sentido que en aplicación de los Decretos Ley 028 de 2008 y 1068 de 2015, una entidad del orden nacional intervenga el sector educativo de una territorial, nombre un administrador temporal, y la Administración Temporal no sea responsable de cualquier mora o incumplimiento que se genere durante dicha administración, lo que constituye un desconocimiento del artículo 2.6.3.4.2.22. del Decreto 1068 de 2015.
Trámite correspondiente a la segunda instancia Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34. Mediante auto del 5 de febrero de 20246 se admitió el recurso de apelación, sin que se haya emitido pronunciamiento de las partes y del agente del Ministerio Público. 35.
Control de legalidad. La Sala observa que el proceso se ha tramitado en legal forma, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se procederá a resolver la apelación, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES Competencia 36. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7. 37.
De igual forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de apelación, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso. Problema jurídico 38.
Le corresponde a la Subsección determinar si la Nación – Ministerio de Educación – Administración Temporal del sector Educativo en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, es responsable proporcionalmente en el pago de la sanción moratoria reconocida al señor Jesús María Ibarra, o tal como lo dispuso la sentencia de primera instancia, el departamento de La Guajira debe responder por la condena impuesta. 39.
A fin de dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará los siguientes temas: i) Solicitud de cesantías definitivas, parciales y sanción moratoria, ii) Entidad responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, iii) Hechos probados y iv) Caso concreto. Solicitud de cesantías definitivas, parciales y sanción moratoria. 6 Actuación visible en el índice 04 de la plataforma SAMAI. 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40. La Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 20068, establece que: «Artículo 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.» (subraya fuera del texto) 41.
De igual manera, el artículo 2° de la citada ley, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo para cancelar dicha prestación, veamos: «Artículo 2º. - La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.»( Subraya fuera del texto) 42.
Norma que también dispone una sanción cuando se incumplen los términos para resolver la solicitud de cesantías, así como su pago, tal como se evidencia en el parágrafo del artículo en comento: «Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de estas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (subraya fuera del texto) 43. Esta Sección, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia frente a la fecha de causación de la sanción moratoria. Se consideró en esa oportunidad que: 8 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
(Negrilla fuera de texto) Las reglas jurisprudenciales fijadas en la misma sentencia de unificación, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento se sintetizan así: «115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Fuente: Sentencia de 18 de julio de 2018 La Administración Temporal del sector Educativo en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia.
Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44. El Consejo Nacional de Política Económica y Social mediante el documento CONPES 3883 del 21 de febrero de 20179, recomendó la adopción de una medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación de los servicios de salud, educación, alimentación escolar, agua potable y saneamiento básico en el departamento de la Guajira, por un periodo de 36 meses, conforme a lo previsto en el artículo 14 del Decreto 028 de 200810 y los artículos 2.6.3.4.2.111 y 2.6.3.4.2.1612 del Decreto 1068 de 2015. 45.
En ese marco, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución 0459 del 21 de febrero de 2017, mediante la cual adoptó la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media en el departamento de La Guajira, Distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia y se describen los eventos de riesgo identificados en las citadas entidades territoriales certificadas. 46.
Posteriormente, a través del CONPES 3984 del 20 de febrero de 202013, el Consejo Nacional de Política Económica y Social, extendió la vigencia de la medida correctiva adoptada mediante el documento CONPES 3883. 47. Mediante la Resolución 0624 del 21 de febrero de 2020, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se extendió por el término de 2 años la vigencia de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia adoptada mediante la Resolución 0459 del 21 de febrero del 2017 expedida por la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el departamento de La Guajira, y los municipios de Maicao, Riohacha y Uribia. 48.
Por su parte, por medio del artículo 2.6.3.4.2.22 del Decreto 1068 del 2015, compilatorio del Decreto 2613 del 2009, mediante el cual se reglamentó el 9 Documento que puede ser consultado en el siguiente enlace: chrome- extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/ 3883.pdf 10 «Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones» 11 «ARTÍCULO 2.6.3.4.2.1.
Adopción de medidas correctivas. Las medidas correctivas, por su naturaleza cautelar, se podrá adoptar de manera simultánea a la iniciación y comunicación del procedimiento respectivo. La medida se surtirá mediante la publicación del acto administrativo en la página Web del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y se entenderá surtida en la fecha de publicación.» 12 « ARTÍCULO 2.6.3.4.2.16.
Recomendación Conpes Social. Con sujeción a la información suministrada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Conpes Social recomendará: 1. La adopción o no de la medida de asunción temporal de competencia en la respectiva entidad territorial. 2. La ejecución de actividades tendientes a superar los eventos de riesgo detectados, con sus respectivos indicadores de evaluación y seguimiento. 3.
Las medidas de mejoramiento institucional y de gestión orientadas a asegurar la prestación del respectivo servicio que permitan a la entidad territorial reasumir la competencia. 4. Las actividades de seguimiento durante el periodo de adopción y ejecución de la medida correctiva que deberá realizar el Ministerio de Hacienda y Crédito Público». 13 Documento que puede ser consultado en el siguiente enlace: chrome- extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/ 3984.pdf.
Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co numeral 13.3 del artículo 13 del Decreto Ley 028 del 2008, se establecieron las facultades y deberes del administrador designado, determinándose que el administrador temporal tendrá las mismas facultades y deberes propios del jefe del organismo intervenido. 49.
En cuanto a la representación judicial y extrajudicial, el artículo 2.6.3.4.2.23 del mencionado decreto dispuso: «ARTÍCULO 2.6.3.4.2.23. Representación judicial y extrajudicial. En el evento de asunción temporal de la competencia, la representación judicial y extrajudicial por actuaciones u omisiones generadas en desarrollo de la aplicación de la medida correctiva, estará a cargo de la entidad que asuma temporalmente la competencia. Esta representación se ejercerá ordinaria y exclusivamente en relación con situaciones jurídicas originadas durante la ejecución de la medida de asunción temporal de la competencia. Excepcionalmente a juicio de la Nación o del departamento, según el caso, y con el objetivo de eliminar los eventos de riesgo o de asegurar la continuidad, cobertura y calidad del servicio o sector y la correcta ejecución de los recursos dispuestos para su financiación, podrá coadyuvar en la defensa judicial y extrajudicial con motivo de situaciones generadas con anterioridad a la entrada en vigor de la medida correctiva, estén o no judicializadas para tal momento.» 50.
Finalmente, a través de las Resoluciones 1876 y 1914 de 2021, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público levantó la medida correctiva a partir del 16 de agosto de 2021 y devolvió la competencia en el manejo del sector educativo al departamento de La Guajira y a sus municipios certificados en educación. Hechos probados 51. Del material probatorio allegado en legal forma al expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes: 52.
El alcalde del municipio de Manaure – Guajira mediante el Decreto 083 del 4 de octubre de 198814 nombró en el cargo de celador al señor Jesús Ibarra, posesionándose el 11 de octubre del mismo año. 53. Por medio del Decreto 120 del 200415, el gobernador del departamento de La Guajira en uso de las facultades legales y constitucionales conferidas, en especial las del artículo 305 de la Constitución Política, incorporó a la planta de personal del departamento de La Guajira a un personal administrativo, entre ellos el demandante. 14 Página 312 del expediente digital. 15 Páginas 39 a 52 del expediente digital Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54.
El 19 de enero de 201516, el señor Jesús María Ibarra a través de apoderado elevó petición ante la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira, solicitando la liquidación y cancelación de las cesantías retroactivas, reclamación que fue reiterada el 21 de febrero del año 201717. 55. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución 0459 del 21 de febrero de 2017, a través de la cual adoptó la medida correctiva de Asunción Temporal de la prestación del servicio educativo en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia.
La cual fue levantada a través de las Resoluciones 1876 y 1914 de 2021, con efectos a partir del 16 de agosto de 2021. 56. El actor el 7 de marzo de 201818 requirió a la administración temporal, el pago de las cesantías retroactivas y la sanción moratoria por la cancelación tardía de la prestación. 57. Mediante la Resolución 1129 del 12 de agosto de 201919 la Administradora Temporal para el sector Educación en el departamento de La Guajira, distrito de Riohacha y municipios de Maicao y Uribia, «ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas al señor JESÚS MARÍA IBARRA».
En las consideraciones de este acto, se plasmó «Que mediante solicitud presentada en esta secretaría el día 19 de enero de 2015, bajo radicado número 2015PQR468, el señor ROLAN ANTONIO CASTAÑEDA, … mediante poder otorgado por el señor JESÚS MARÍA IBARRA… solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas…». 58. El dinero correspondiente al pago de la mentada prestación fue puesto a disposición del demandante el 23 de agosto de 201920, tal como consta en el certificado bancario BBVA del mes de agosto del mismo año. 59.
El 8 de junio de 202021 el señor Jesús María Ibarra presentó una nueva petición solicitando la sanción mora por la cancelación tardía de las cesantías, la cual fue atendida por medio del oficio sin número del 21 de julio de esa misma anualidad22, negando la penalidad requerida. 60. La profesional especializada del área administrativa y financiera de la Administración Temporal de la competencia de la prestación del servicio de educación en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los 16 Páginas 53 a 57 del expediente digital. 17 Página 62 del expediente digital. 18 Páginas 66 a 69 del expediente digital. 19 Páginas 175 a 178 del expediente digital. 20 Página 180 del expediente digital. 21 Páginas 125 a 142 del expediente digital. 22 Páginas 143 a 144 del expediente digital Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipios de Maicao y Uribia, certificó que el señor Jesús María Ibarra presta sus servicios al departamento de La Guajira desde 11 de octubre de 1988, para un total de 31 años, 4 meses y 22 días23.
Caso concreto24 61. De conformidad con los artículos 320 y 328 del CGP, al no existir motivo de inconformidad frente a la causación de la sanción moratoria, la Sala no se pronunciará sobre ello, por lo que el estudio se limitará a los aspectos objeto de reparo. 62. El departamento de La Guajira afirmó en su recurso que la decisión de primera instancia vulneró el debido proceso por la no vinculación del Ministerio de Educación Nacional. 63.
Entidad esta a quien le asiste responsabilidad en el pago de la sanción moratoria, porque en virtud de la Administración Temporal para el sector Educación en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, tuvo a su cargo la administración en materia educativa de dicha entidad desde el 21 de febrero de 2017 hasta el mes de agosto de 2021. 64.
En ese contexto, en lo que se refiere a la posible violación del derecho al debido proceso por la no vinculación de la Administradora Temporal, observa la Sala que este asunto ya fue analizado por el tribunal de primera instancia tanto en el auto admisorio de la demanda, como en el fallo apelado. 65. Véase que la demanda inicialmente fue dirigida en contra del «Ministerio de Educación – Administración Temporal de la competencia de la prestación de los servicios educativos en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia»; sin embargo, en el auto que la admitió se tuvo como demandado únicamente a la entidad territorial, toda vez que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante Resoluciones 1876 y 1914 23 Página 181 del expediente digital. 24 El tribunal tuvo como fecha de presentación del medio de control el día 23 de noviembre de 2020 tal como se dispuso en el auto admisorio de la demanda.
Del expediente se observa que, mediante auto del 18 de agosto de 2022, previo a su admisión el Tribunal Administrativo de la Guajira requirió a la oficina de reparto judicial para que certificara cuando fue presentada la demanda en estudio, toda vez que el acta de reparto tenía fecha del 20 de mayo de 2022, pero la constancia de remisión de la demanda y sus anexos el 2020.
En respuesta al requerimiento, la profesional universitaria grado 13 de la oficina de reparto judicial manifestó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor José Rafael Ureche Ureche y otros fue recibida el 22 de noviembre de 2020, y de conformidad con la providencia del 22 de febrero de 2022, emanada de ese tribunal y remitido a dicha oficina el día 20 de mayo de 2022 vía correo electrónico, se ordenó el desglose del proceso, y se hizo nuevo reparto originando este proceso.
En el auto de desglose se dispuso: « Se tendrá como fecha de presentación de cada una de las demandas el 23 de noviembre de 2020 cuando se radicó la demanda inicial » Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2021 devolvió la competencia al departamento de La Guajira para la administración del sector educativo. 66.
Además, en el fallo apelado se declararon no probadas las excepciones propuestas por el departamento de La Guajira, entre ellas la denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, con base en los siguientes argumentos: «Vale precisar que si bien es cierto que los actos demandados fueron expedidos por el ministerio de educación nacional a través de la administración temporal para el sector educativo del departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, dichas actuaciones se entienden realizadas por el departamento de La Guajira, pues según el artículo 30 de la ley 715 de 20019, con la medida de administración temporal se retira al jefe del organismo intervenido y son asumidas las funciones por el administrador designado.
De igual modo, debe destacar la sala que tal como lo rememora el ministerio público en su concepto, es el departamento de La Guajira el empleador del demandante y, en dicha condición, es quien está obligado legalmente a atender en forma oportuna el pago de los emolumentos salariales y prestacionales causados en el curso de la relación laboral que los une, así como a asumir los efectos adversos que se puedan deducir de su conducta omisiva.
En ese sentido, no resulta razonado ni proporcionado que, a raíz de la adopción de una medida de asunción temporal de la competencia, se sustraiga al ente territorial empleador de sus deberes como patrono y en consecuencia se imponga una barrera administrativa excesiva e injustificada al extremo débil de la relación de trabajo, a quien este tribunal está llamado a hacer efectivo el derecho de acceso a la justicia mediante la presente sentencia. Lo anterior atendiendo también a que no todo el periodo de mora se causó en vigencia de la medida de asunción temporal; todo ello, independientemente de las acciones de repetición u otras que podrían radicarse en cabeza del departamento de La Guajira, de estimar este que el ejercicio de la competencia por parte del nivel nacional le causó perjuicios y en aras de lograr su reparación. Así las cosas, no está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el ente demandado.
Tampoco están llamadas a prosperar las demás excepciones, pues, conforme a lo expuesto, el derecho a la sanción moratoria sí se causó a favor del demandante». 67. De lo previamente expuesto, concluye la Sala que no tienen vocación de prosperidad los argumentos planteados por la parte recurrente. 68. Y es que la intervención del Ministerio de Educación a través de la administradora temporal, llevada a cabo como consecuencia de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia del sector educativo en el departamento de La Guajira, en los términos del artículo 13 del Decreto 028 de Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2008, se limita a trasladar al administrador las funciones propias del jefe del organismo en los aspectos relacionados con el sector objeto de la medida y sobre los recursos del Sistema General de Participaciones de la entidad territorial, ejerciendo los actos propios de este. 69.
Sin que ello implique responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones a cargo de la entidad territorial existentes con anterioridad o posterioridad a la adopción de la medida, tal como lo dispone el artículo 2.6.3.4.2.20 del Decreto 1068 de 201525. 70. Así las cosas, la Administración Temporal o el Ministerio de Educación no son responsables de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías de un servidor de la entidad intervenida. 71.
Aunado a lo anterior, cabe traer a colación que la penalidad se hizo exigible con anterioridad a la adopción de la medida. 72. Véase que la radicación de la solicitud de cesantías retroactivas se realizó el 19 de enero de 201526 y la sanción de acuerdo con el cálculo efectuado por el tribunal se hizo exigible el 4 de mayo de ese mismo año27, es decir, que la intervención del servicio educativo de la Guajira fue posterior a las situaciones antes referenciadas. 73.
En este caso, no operó la prescripción de la sanción moratoria, dado que entre la fecha de exigibilidad de la penalidad y la reclamación administrativa del 5 de marzo de 2018 no transcurrieron tres años. Además, entre esta y la demanda tampoco, ya que la misma fue interpuesta el 23 de noviembre de 2020. 74. En ese contexto, dado que la ficción legal de la adopción temporal no implica per se la solidaridad de las obligaciones de la entidad intervenida, es claro que la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria no varió con la asunción temporal, por lo tanto, es el departamento de La Guajira el responsable de la condena. 75.
En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en precedencia. 25 «ARTÍCULO 2.6.3.4.2.20. Asunción del pasivo. La asunción temporal de la competencia por parte de la Nación o el departamento, según el caso, no implica solidaridad alguna respecto a las obligaciones a cargo de la entidad sobre la que recae la medida correctiva, existentes o causadas con anterioridad o con posterioridad a la adopción de la medida, y generadas en el correspondiente sector o servicio.
El pasivo originado en el servicio o sector se mantendrá a cargo de la entidad territorial sujeta de la medida, el cual deberá ser financiado con cargo a sus recursos propios o a los apropiados con destinación específica para el servicio o sector según el caso, pero, atendiendo las particulares normas que gobiernen este aspecto.» 26 Así se advierte en el acto administrativo que reconoció las cesantías y se observa de la petición obrante en el expediente. 27 Aspecto que no fue objeto de reproche en el recurso.
Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Condena en costas 76. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo expresado, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente verificar si el recurso de apelación se presentó con carencia de fundamento legal. 77.
En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos del apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte vencida. 78. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 30 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de La Guajira que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a las consideraciones antedichas.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ consejero de Estado Radicado: 44001-23-40-000-2022-00064-01 Demandante: Jesús María Ibarra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO consejero de Estado con aclaración de voto Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.