52001233300020230042301 — Consejo de Estado

Demandante: Lizeth Paola Castillo Cerón Demandado: Jesús Antonio Bastidas Cumbal, concejal del municipio de Pasto (Nariño), periodo 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2023-00423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 1 www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 52001-23-33-000-2023-00423-01 Demandante: Lizeth Paola Castillo Cerón Demandado: Jesús Antonio Bastidas Cumbal, concejal del municipio de Pasto (Nariño), periodo 2024-2027 Tema: Inhabilidad por haber sido empleado público prevista en el artículo 43.2 de la Ley 136 de 1994 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, a través de apoderado judicial, contra la sentencia del 12 de abril de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. La ciudadana Lizeth Paola Castillo Cerón, actuando a través de apoderado1, en ejercicio del medio de control del artículo 1392 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda el 15 de diciembre de 2023, en la que solicitó la nulidad del formulario E- 26 CON del 4 de noviembre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró la elección del señor Jesús Antonio Bastidas Cumbal como concejal del municipio de Pasto (Nariño), para el periodo constitucional 2024-2027. 1.2.

Hechos 2. La demandante sustentó su pretensión en los siguientes supuestos fácticos: 3. El demandado, de profesión abogado, trabajó en el año 2018 como contratista en la Corporación Autónoma Regional de Nariño3, en actividades relacionadas con el corredor ambiental del río Pasto y laguna de La Cocha, por lo tanto, considera que cuenta con experiencia en temas de presupuesto para el medio ambiente en esa municipalidad. 4.

El señor Bastidas Cumbal laboró desde el 23 de julio de 2019 hasta el 5 de julio de 2023, como empleado de libre nombramiento y remoción en el cargo de 1 El abogado Danny Fernando Mera Bolaños, identificado con la CC 98.137.608 y portador de la TP: 265.319 del CSJ. 2 «Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. (…)». 3 En adelante Corponariño. Demandante: Lizeth Paola Castillo Cerón Demandado: Jesús Antonio Bastidas Cumbal, concejal del municipio de Pasto (Nariño), periodo 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2023-00423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co asistente en la Unidad de Trabajo Legislativo4 de la representante a la Cámara Teresa Enríquez Rosero, en funciones de asesoramiento y presentación de informes de proyectos de ley de interés para el municipio de Pasto. 5.

Desde marzo de 2020, debido a la pandemia, el accionado trabajó de manera remota desde su domicilio, al mismo tiempo, efectuaba actividad política con los simpatizantes de la congresista, en razón a que disponía de un interés propio en ese ente territorial, esto era, cultivar un electorado y efectuar gestión política para sus futuros electores, por su intención de aspirar a un escaño en el Concejo de Pasto. 6.

En mayo de 2023, se tramitaba el proyecto de ley del Plan de Desarrollo «Colombia Potencia Mundial de la Vida», en el cual la representante a la Cámara Teresa Enríquez, a través de su UTL, presentó las proposiciones de adición al presupuesto referentes al corredor ambiental del municipio de Pasto, en el cual tenía conocimiento y experiencia el demandado, quien presuntamente las confeccionó. 7.

De esta manera, el señor Jesús Antonio Bastidas Cumbal tuvo injerencia en temas propios para ese territorio, lugar donde cumplió sus funciones como integrante de la UTL hasta julio de 2023. 8. El 27 de julio de 2023, el accionado se inscribió como candidato al Concejo de Pasto por la coalición de los partidos de La U y MIRA5, para participar en las elecciones territoriales del 29 de octubre del mismo año, donde resultó elegido. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación 9. La parte actora consideró que la elección cuestionada es nula en virtud de lo dispuesto en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la inhabilidad prevista en el artículo 43.2 de la Ley 136 de 19946, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 10. Preliminarmente la demandante planteó los siguientes interrogantes: (i) ¿Incurrió el demandado, como miembro de la UTL de la representante a la cámara, en ejercicio como servidor público que prestaba sus servicios desde el municipio de Pasto, en la causal subjetiva por injerencia en asuntos del presupuesto nacional, dentro de los 12 meses anteriores a la inscripción de su candidatura, cuya ejecución es en ese ente territorial? (ii) ¿Cuál fue la motivación del demandado de disponer el cumplimiento de sus funciones desde el municipio de Pasto a sabiendas de que se traía consigo una aspiración a postularse a un cargo público, aspiraba a ser elegido concejal? 4 En adelante UTL. 5 Siendo militante de la U. 6 Al subsanar la demanda frente al requerimiento del tribunal en relación a la especificidad de la causal de inhabilidad invocada del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, adujo la parte actora lo siguiente: «[…] asiento así a la causal 2 “ Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, en la demanda es claro al explicar la causal y de las pruebas aportadas se tiene su configuración». [Resaltado del texto original] Demandante: Lizeth Paola Castillo Cerón Demandado: Jesús Antonio Bastidas Cumbal, concejal del municipio de Pasto (Nariño), periodo 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2023-00423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co 11.

Para luego desarrollar los elementos que, a su juicio, configuran la causal de inelegibilidad y frente a lo que señaló que el señor Jesús Antonio Bastidas Cumbal, como miembro de la UTL de la representante a la Cámara Teresa Enríquez, tenía la calidad de servidor público y prestó su asesoría desde el municipio de Pasto en relación a las proposiciones que se presentaron en marzo de 2023 al Plan de Desarrollo «Colombia Potencia Mundial de La Vida», sobre temas ambientales y viales de Pasto y su corredor ambiental, los cuales había conocido como contratista de CORPONARIÑO en una época anterior. 12.

Por ello, adujo que su injerencia se configuró en el plan plurianual de inversiones 2023, construcción del tramo 3, 6 y 13 del parque ambiental del río Pasto, y construcción y mejoramiento del acceso vial Aranda vía perimetral – paso nacional municipio de Pasto, departamento de Nariño, entre otros. 13. Explicó que, si bien su nombre no figura en las proposiciones de adición, debido a que estas son presentadas a nombre de los representantes, los informes individuales que realizó para su construcción se encuentran en el correo electrónico de la congresista y, por lo tanto, se configuraría una injerencia desde el territorio en temas de presupuesto que deben ser asignados al departamento de Nariño y al municipio de Pasto donde presentó su candidatura al concejo. 1.4.

Trámite procesal de primera instancia 14. Por auto del 11 de enero del 2024, el despacho conductor de primera instancia inadmitió la demanda7. Allegada la subsanación, a través de providencia del 19 del mismo mes y año fue admitida y, entre otras determinaciones, se ordenó: (i) la notificación a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral y, (ii) requerir a la representante a la Cámara Teresa de Jesús Enríquez y a CORPONARIÑO, para que allegaran la información solicitada por la parte actora en el acápite de pruebas del escrito inicial. 15.

El 29 de enero de 2024, la congresista contestó el requerimiento efectuado por el tribunal en relación con las proposiciones del proyecto de ley «Por el cual se expide El Plan Nacional De Desarrollo 2022-2026» y la prestación del servicio del señor Bastidas Cumbal de manera remota y sus funciones. Por su parte, CORPONARIÑO, el 8 de febrero del mismo año respondió el oficio relacionado con las gestiones del demandado en esa entidad. 16.

La Registraduría Nacional del Estado Civil8 y el Consejo Nacional Electoral9, en sus contestaciones, propusieron la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 17. El demandado, mediante apoderado judicial, el 9 de febrero de 2024, allegó la contestación de la demanda y expuso que la causal de inhabilidad contenida en el numeral 2° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 no se configura, toda vez que la 7 Por no haberse indicado claramente la causal de inhabilidad invocada, para que adecuara las pretensiones al medio de control de nulidad electoral, enviara la demanda y sus anexos de manera simultánea al demandado y aportara las pruebas en formato PDF. 8 En adelante RNEC. 9 En adelante CNE.

Para ello, precisó que el ejercicio de las funciones a él encomendadas como miembro de la UTL de la representante a la Cámara Teresa Enríquez Rosero, no suponen el ejercicio de jurisdicción o autoridad civil, política, administrativa o militar en el municipio de Pasto, ni tampoco intervención como ordenador del gasto, pues en ningún momento tuvo a su cargo la ejecución de presupuesto o la capacidad de celebrar contratos con afectación a este. 19.

El 19 de febrero de 2024, el tribunal decidió imprimir al proceso el trámite de sentencia anticipada y prescindir de la celebración de la audiencia inicial; además, ordenó correr traslado a la parte demandante de las excepciones presentadas por el demandado y las entidades vinculadas [RNEC y CNE] y fijó el litigio en los siguientes términos: En el presente asunto se controvierte la legalidad del acta de escrutinio Formulario E 26 CON de fecha 4 de noviembre de 2023, emitida por la Comisión Escrutadora Municipal de Pasto (N), por medio de la cual se declaró electo como Concejal de dicho municipio, por el Partido de la U y Partido Político Mira, al señor Jesús Antonio Bastidas Cumbal para el periodo constitucional 2024-2027, así como del formulario E-24- CON del 4 de noviembre de 2023 (acta de escrutinio general), conforme a la causal de nulidad invocada por la parte actora prevista en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, esto es incurrir en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 20.

En la misma providencia se incorporaron las pruebas documentales aportadas y, en firme lo anterior, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, conceptuara. 21. Mediante memorial del 23 de febrero de 2024, el señor Óscar Eduardo Suárez Cardona pidió que se le tuviera como coadyuvante.

Sustentó su solicitud en que el demandado ejerció injerencia indebida en temas propios del presupuesto en la circunscripción del municipio de Pasto, gestionando y efectuando acciones administrativas que le permitieron captar electores. Finalmente, pretendió la práctica del interrogatorio al señor Jesús Bastidas y la declaración de la señora Teresa de Jesús Enríquez Rosero. 22.

El apoderado de la demandante descorrió el traslado de las excepciones el 23 de febrero de 2024 y, con el objeto de desestimarlas, solicitó que se decretaran las mismas pruebas pedidas por el coadyuvante. 23. El magistrado sustanciador de primera instancia, mediante decisión del 2 de abril de 2024, admitió la intervención del tercero y la limitó a los cargos expuestos por la demandante, relacionados específicamente con la inhabilidad prevista en el numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, así mismo, negó las pruebas solicitadas por este y por la parte actora. 24.

La RNEC, en sus alegatos de conclusión, insistió en la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Por su parte, el CNE guardó silencio en esta etapa. Demandante: Lizeth Paola Castillo Cerón Demandado: Jesús Antonio Bastidas Cumbal, concejal del municipio de Pasto (Nariño), periodo 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2023-00423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co 25.

Los apoderados de las partes presentaron escritos de cierre, así: (i) el del demandado, insistió en que no se configuran los elementos de la inhabilidad deprecada y, (ii) el de la demandante, refirió que el señor Bastidas Cumbal ejerció injerencia en la circunscripción del municipio de Pasto, al desarrollar sus funciones como miembro de la UTL en dicha municipalidad.

A lo anterior, agregó que presuntamente intervino en la celebración de contratos, entre ellos, el de la señora Erika Cecilia Pejendino Pantoja, quien labora en la Registraduría Especial de Pasto y tiene una sociedad de hecho con este, para ello, solicitó que se decrete una prueba de oficio consistente en que se aporte la vinculación de esta. 1.5.

Sentencia de primera instancia 26. El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de providencia del 12 de abril de 2024, negó las pretensiones de la demanda. 27. Sobre el particular, consideró que, del examen de los medios probatorios allegados al expediente, no se encontró configurada la causal de nulidad invocada por la parte actora prevista en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, esto es, incurrir en la inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 28.

Advirtió que estaba acreditado que el demandado estuvo vinculado como empleado público del orden nacional en los cargos de asistente I y II en la UTL de la representante a la Cámara Teresa de Jesús Enríquez Rosero durante el término inhabilitante; sin embargo, en el ejercicio de su función principal de elaboración de los resúmenes de los proyectos de ley que serían objeto de estudio por la Comisión Quinta de la Cámara de Representantes, no intervino como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el municipio de Pasto. 29.

Frente a las pruebas solicitadas en los alegatos de conclusión por la parte actora, indicó que no era la oportunidad probatoria para hacerlo y no consideraba su decreto de oficio. 30. Finalmente, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Consejo Nacional Electoral, en síntesis, porque su vinculación se ordenó en los términos del numeral 2° del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, sin que la prosperidad o no de las pretensiones esté necesariamente ligada a su intervención. 1.6.

Recurso de apelación 31. Con escrito del 8 de mayo de 2024, la demandante, a través de su apoderado judicial, recurrió la decisión antes señalada y expuso los siguientes reproches. 32. Preliminarmente, señaló que en la demanda se expuso la causal por la cual se acusaba la ilegalidad del acto electoral demandado, esto es, la inhabilidad contenida en los numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, para lo cual, en los alegatos de Demandante: Lizeth Paola Castillo Cerón Demandado: Jesús Antonio Bastidas Cumbal, concejal del municipio de Pasto (Nariño), periodo 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2023-00423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 6 www.consejodeestado.gov.co conclusión de primera instancia, solicitó el decreto de una prueba de oficio para demostrarla, esto es, que se requiriera la copia de la vinculación de su compañera permanente, esto es, la señora Érika Cecilia Pejendino Pantoja, a la Registraduría Municipal de Pasto. 33.

Indicó que en la sentencia de primera instancia no se tuvo por demostrada la causal de nulidad al no tener la prueba de la contratación en la cual el demandado incidió. Por esta razón, a su juicio, debió haberse decretado de oficio. 34. Expuso que se encuentra acreditado que el accionado desarrolló su actividad como miembro de la UTL en el municipio de Pasto, indicio que da cuenta que ejerció influencia sobre las entidades territoriales para la contratación de su compañera permanente en la registraduría, además, para obtener caudal electoral, esto por la incidencia en su elección que tuvo la representante a la Cámara para la que trabajaba. 35.

Consideró que lo que efectivamente realizaba el señor Jesús Antonio Bastidas Cumbal desde la ciudad de Pasto era la gestión en la contratación pública, ya que no se explica cómo cumplía sus funciones como miembro de la UTL, realizando resúmenes de los proyectos de ley desde allí. 36. Refirió que controvirtió la certificación expedida por la congresista, en la cual indica las funciones del demandado, suplantando así las establecidas en el manual del Congreso, situación que pasó por alto el tribunal. 37.

Aseguró que el señor Bastidas Cumbal usó recursos públicos en favor de su campaña electoral al concejo e insistió en que incidió en la vinculación de sus parientes en entidades públicas del orden territorial y municipal. 38. En ese orden, que dada la dificultad de la consecución de las pruebas de los contratos en que presuntamente realizó injerencia para su beneficio y teniendo en cuenta que la causal es la celebración de contratos y no el ejercicio de autoridad civil o política, solicitó en el mismo escrito el decreto de varias pruebas, a saber: (i) Se requiera a la Registraduría Especial de Pasto, para que remita copia del contrato como técnico operativo de la funcionaria Erika Cecilia Pejendino Pantoja.

(ii) Se decrete el testimonio de la señora Teresa de Jesús Enríquez. (iii) Se decrete el interrogatorio del demandado. 39. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 8 de mayo de 2024, declaró desierto el recurso de apelación por extemporáneo. 40. El apoderado de la demandante presentó recurso de reposición y, en subsidio, de queja en contra de la anterior decisión. En providencia del 21 de mayo de 2024 no se repuso la decisión y se concedió el recurso de queja. 1.7.

Actuaciones en segunda instancia 41. La magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 14 de junio de 202410, al resolver el recurso de queja, estimó mal 10 Índice 8 de Samai. Demandante: Lizeth Paola Castillo Cerón Demandado: Jesús Antonio Bastidas Cumbal, concejal del municipio de Pasto (Nariño), periodo 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2023-00423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 7 www.consejodeestado.gov.co denegada la concesión de la apelación interpuesta por la parte actora, la admitió y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que conceptuara.

Se presentaron los siguientes escritos: 42. El apoderado de la demandante11, reprochó que el tribunal de primera instancia no hubiera decretado el interrogatorio de la señora Teresa Enríquez, ni el requerimiento a la Registraduría de Pasto, para que aportara copia del contrato de la «cónyuge» del demandado, lo anterior, para afirmar lo siguiente: «…según se desprende es por esta causal por la cual se acusa al demandado, a través de la contratación que realizo la representante a la Cámara Teresa Enríquez, en apariencia el demandado cumplió funciones, que sin embargo, al no encontrase evidencia de su realización y materialización se tiene que presuntamente utilizo su cargo para efectuar proselitismo político, que era el único fin que el demandado, ejerciera su actividad desde la misma circunscripción municipal, influyendo ilegalmente en el electorado». [sic a toda la cita] 43.

Reiteró que el demandado, en ejercicio de funciones de la UTL en el municipio de Pasto, presuntamente intervino en la celebración de contratos y fue esta la finalidad de prestar sus servicios en esa municipalidad, con el ánimo de ejercer injerencia en el electorado y en la contratación de sus colaboradores en ese ente territorial. 44.

Finalmente, solicitó el decreto de oficio de las siguientes pruebas: (i) Se requiera a la Registraduría Especial de Pasto, para que remita copia del contrato como técnico operativo de la funcionaria Erika Cecilia Pejendino Pantoja. (ii) Se decrete el testimonio de la señora Teresa de Jesús Enríquez. (iii) Se decrete el interrogatorio del demandado.

(iv) Se requiera copia de los informes enviados por el demandado a la representante a la Cámara Teresa de Jesús Enríquez. (v) Se requiera al señor Jesús Antonio Bastidas Cumbal para que aporte copia de los informes de gestión del año 2023. 45. Por su parte, el apoderado del demandado12 también alegó de conclusión y, como aspecto preliminar, indicó que solo es posible analizar la inhabilidad prevista en el numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, en la que se delimitó la fijación del litigio y se resolvió en la sentencia. Frente a esta causal de inelegibilidad endilgada, señaló que no se habían acreditado sus presupuestos.

Luego, manifestó que las pruebas solicitadas en el recurso de apelación se presentaron por fuera de las oportunidades probatorias del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 46. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado13, en su concepto, considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. 47. Previo a estudiar el caso concreto, señaló que no se puede validar lo que pretende el apelante, en el sentido de introducir en el recurso de apelación como 11 Índice 13 de Samai. 12 Índices 14 y 17 de Samai. 13 Índice 18 de Samai.

Luego, analizó todos los supuestos que trae el numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 para concluir que si bien el señor Jesús Antonio Bastidas Cumbal fue empleado público entre el 29 de octubre de 2022 y el 5 de julio de 2023, como asistente en la UTL de la representante a la Cámara por la circunscripción de Nariño, Teresa de Jesús Enríquez Rosero, lo cierto es que no desempeñó labores con ejercicio de jurisdicción, autoridad civil o política, administrativa o militar, pues su dedicación como asistente se focalizó en actividades de ejecución relacionadas con resúmenes de proyectos de ley, por lo que tampoco tuvo labores como ordenador del gasto y, menos, que ello se relacionara con actividades de intervención o de celebración de contratos en el municipio de Pasto (Nariño). 49.

Mediante auto del 27 de agosto de 202414, la ponente de esta decisión negó las pruebas solicitadas por la parte demandante en su recurso de alzada y en los alegatos de conclusión de segunda instancia, en síntesis, por relacionarse con circunstancias ajenas al debate planteado desde el inicio del proceso y no ser necesarias para decidir la impugnación. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 50. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 15015 y 152.7.a)16 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Cuestión previa 51. Revisados los argumentos de la apelación, se advierte que la parte actora hace la siguiente afirmación: Dentro del medio de control de nulidad electoral se expuso al despacho la causal por la cual se acusaba de ilegalidad los actos electorales proferidos por la Registraduría del Estado Civil, los actos de elección dentro de las causales prevista en se señalo “Elementos que configuran la causal de inelegibilidad”, mencionó que el análisis de la inhabilidad debía efectuarse con base en la inhabilidad contenida en el numeral 2 y 3 que se entiende se refiere al artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. [sic a toda la cita] 52.

Así mismo, planteó los siguientes hechos: i) que la compañera permanente del demandado, la señora Erika Cecilia Pejendino Pantoja, fue contratada en una entidad pública, específicamente en la Registraduría Municipal de Pasto, lo que 14 Índice 20 de Samai. 15 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…)». 16 «Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) a) De la nulidad del acto de elección (…) de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos (…)» Demandante: Lizeth Paola Castillo Cerón Demandado: Jesús Antonio Bastidas Cumbal, concejal del municipio de Pasto (Nariño), periodo 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2023-00423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co demuestra su influencia en ese territorio, ii) que el señor Bastidas Cumbal usó recursos públicos en favor de su campaña electoral al concejo y iii) que incidió en la vinculación de otros parientes en instituciones del orden territorial y municipal. 53.

Al respecto, considera la Sala que se pretenden introducir nuevos cargos en la impugnación, estos son, la causal de inelegibilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y los supuestos fácticos de la vinculación contractual de la señora Pejendino y otros familiares, así como la financiación de su campaña con dineros del Estado, los cuales no hicieron parte de la demanda, ni de la subsanación de esta, ni de la fijación del litigio, ni del problema jurídico que se resolvió en el fallo de primera instancia, como se muestra a continuación: Etapa Planteamiento Inadmisión de la demanda «La accionante refiere en el concepto de violación a la causal de inhabilidad establecida en numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la cual dispone “Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad."., conforme a lo cual argumenta que el demandado desconoció el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

No obstante, no precisa la causal de inhabilidad, sino que realiza una referencia general al artículo de la Ley 136 de 1994. Por lo anterior, se dispondrá inadmitir la demanda para que se precise claramente y sustente de manera suficiente la causal de nulidad, con la indicación de la inhabilidad que dice se encuentra referida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994».

Subsanación de la demanda «RESPECTO DEL NUMERAL 1., Aclarar la causal de violación, se tiene que desde el problema jurídico se manifestó al despacho cual es la causal y se sustenta en la demanda, “ ¿incurrió el demandado, como miembro de la UTL, de la representante a la Cámara en ejercicio como servidor público que prestaba servicio desde el municipio de Pasto, en la causal subjetiva por injerencia en asuntos presupuesto nacional, dentro de los 12 meses anteriores a la inscripción de su candidatura, cuya ejecución es en el municipio de Pasto? ¿Cuál fue la motivación del demandado de disponer el cumplimiento de sus funciones desde el municipio de Pasto a sabiendas de que se traía consigo una aspiración a postularse a un cargo público, aspiraba al ser elegido concejal del municipio de Pasto? ¿Desconoció el demandado la prohibición constitucional y legal entre ellos, así el acto de declaratoria de elección se encuentra afectado de nulidad?” Se tiene entonces que en las pruebas allegadas a su despacho se tiene que el demandado se desempeño como miembro de la UTL de la representante a la Cámara Teresa enrique siendo empleado público, asiento así a la causal 2 “ Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, en la demanda es claro al explicar la causal y de las pruebas aportadas se tiene su configuración» [sic a toda la cita y resaltado del original] Fijación del Litigio «En el presente asunto se controvierte la legalidad del acta de escrutinio Formulario E 26 CON de fecha 4 de noviembre de 2023, emitida por la Comisión Escrutadora Municipal de Pasto (N), por medio de la cual se declaró electo como concejal de dicho municipio, por el Partido de la U y Partido Político MIRA, al señor Jesús Antonio Bastidas Cumbal para el periodo constitucional 2024-2027, así como del formulario E-24- CON del 4 de noviembre de 2023 (acta de escrutinio general), conforme a la causal de nulidad invocada por la parte actora prevista en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, esto es incurrir en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000». [resaltado de la Sala] Problema jurídico planteado en la sentencia de primera instancia «El problema jurídico en el presente asunto se contrae a examinar la legalidad del acta de escrutinio Formulario E-26 CON del 04 de noviembre de 2023, emitida por la Comisión Escrutadora Municipal de Pasto (N), por medio del cual se declaró electo como Concejal de dicho Municipio, por el partido de la U y Partido Político Mira, al señor Jesús Antonio Bastidas Cumbal, para el periodo constitucional 2024- 2027, así como el formulario E-24 CON del 4 de noviembre de 2023 (acta de escrutinio general), conforme a la causal de nulidad invocada por la parte actora prevista en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, esto es, incurrir en la causal de inhabilidad establecida en el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000». [resaltado de la Sala] 54.

Al respecto, el inciso 1° del artículo 320 del Código General del Proceso indica que «el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». 55. Además, el artículo 322 del mismo estatuto, relativo a los requisitos del mencionado medio de impugnación, enuncia que el apelante deberá precisar «los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que Demandante: Lizeth Paola Castillo Cerón Demandado: Jesús Antonio Bastidas Cumbal, concejal del municipio de Pasto (Nariño), periodo 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2023-00423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co hará ante el superior» y que «será suficiente que el recurrente exprese, las razones de su inconformidad con la providencia apelada». 56.

En consonancia con lo anterior, el inciso 1° del artículo 328 del Código General del Proceso dispone en cuanto a la competencia del superior, que «el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 57.

En ese orden de ideas, al igual que lo manifestó el apoderado del demandado en sus alegatos de conclusión y la agente del Ministerio Público en su concepto, la competencia de la Sección en este caso se limita a la causal de inhabilidad prevista en el numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y bajo los supuestos fácticos que se trajeron en la demanda, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre el supuesto de inelegibilidad del numeral 3° de la misma disposición ni a otros aspectos que no hicieron parte de la litis. 2.3.

Problema jurídico 58. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la sentencia de proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 12 de abril de 2024, que negó la nulidad de la elección del señor Jesús Antonio Bastidas Cumbal como concejal del municipio de Pasto (Nariño) para el periodo constitucional 2024-2027, para lo cual se deberá resolver el siguiente interrogante: ¿Se configuran los elementos de la inhabilidad prevista en el numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque presuntamente el demandado, en su calidad de empleado público de una UTL intervino en la gestión de la contratación del municipio de Pasto al prestar sus servicios desde esa municipalidad? 59.

Para resolver el cuestionamiento planteado, la Sala abordará los siguientes tópicos: (i) el marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular; (ii) la norma que consagra la causal de inhabilidad invocada y; (iii) el caso concreto. 2.4. Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular17 60.

Buena parte del principio democrático descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular, en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política. El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional.

En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2021, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 52001-23-33-000-2020-00013-01.

El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública19. Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»20. 62.

Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»21.

Así mismo, en la realización del principio democrático22 esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»23. También, ha indicado la jurisprudencia: «(…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.

Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos24». 63. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato25, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de 18 Sentencia T-045 de 1993.

Magistrado ponente: Jaime Sanín Greiffenstein. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008- 00087-03(IJ). 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 24 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 25 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).

También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). Demandante: Lizeth Paola Castillo Cerón Demandado: Jesús Antonio Bastidas Cumbal, concejal del municipio de Pasto (Nariño), periodo 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2023-00423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.5.

La norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 64. En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los concejales la siguiente causal: «ARTÍCULO

40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito». [resaltado de la Sala] 65.

Acorde a lo anterior, la Sala26 ha entendido que de este tipo normativo se desprenden tres situaciones diferenciadas que constituyen inhabilidades autónomas o independientes, así: i) aquella relativa a haber ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, ii) la referida a quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o iii) quien en la misma calidad, hubiera intervenido en la celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 66.

En la medida en que en este caso se invocó el último de estos escenarios, se procederá a identificar sus requisitos estructuradores, así: i) Un elemento subjetivo, relativo a la condición de empleado público del orden nacional, departamental o municipal. ii) Un elemento objetivo, consistente en la intervención en la celebración de contratos. iii) Un elemento temporal, determinado por los 12 meses anteriores a la elección cuestionada. iv) Un elemento territorial, que implica que los contratos en los que hubiera intervenido deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 67.

Finalmente, para que se configure esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos definitorios. 26 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP: Rocío Araújo Oñate, sentencia del 3 de junio de 2021, Radicado: 08001-23-33- 000-2019-00805-01. Si bien en esta decisión se analizó el artículo 95.2 de la Ley 136 de 1994 relacionado con las inhabilidades para ser alcalde, su texto es idéntico al que se analiza en este asunto.

Demandante: Lizeth Paola Castillo Cerón Demandado: Jesús Antonio Bastidas Cumbal, concejal del municipio de Pasto (Nariño), periodo 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2023-00423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 13 www.consejodeestado.gov.co 2.6. Caso concreto 68. En el asunto bajo estudio se encuentra acreditado y no es objeto de discusión que el señor Jesús Antonio Bastidas Cumbal resultó elegido concejal del municipio de Pasto (Nariño) para el periodo 2024-202727; además, que se desempeñó como empleado público28 en el cargo de asistente II en la Unidad de Trabajo Legislativo de la representante a la Cámara Teresa de Jesús Enríquez Rosero, desde el 1° de agosto de 2022 hasta el 6 de julio de 202329. 69.

El objeto de debate se dirige a establecer si se configuran los elementos de la inhabilidad prevista en el numeral 2° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, porque, a juicio de la demandante, el accionado, en su calidad de empleado público de una UTL intervino en la gestión de la contratación del municipio de Pasto al prestar sus servicios desde esa municipalidad. 70.

Frente a este punto, solo obra en el plenario la certificación expedida por la congresista Teresa Enríquez Rosero como respuesta al requerimiento realizado por el tribunal de primera instancia30, en la que se indica que el señor Bastidas Cumbal tenía como función principal, en su calidad de abogado, la elaboración de los resúmenes de los proyectos de ley que iban a ser objeto de estudio en la Comisión Quinta. 71.

Si bien frente a esta la parte actora en el recurso de apelación señaló que aquella fue tachada por contrariar el manual de funciones del Congreso de la República, lo cierto es que ello no fue así dado que no presentó dicho reproche en las oportunidades que la ley otorga; por el contrario solo lo hizo en la etapa de alegaciones; con todo, este documento, no fue adosado al proceso -manual-, lo que impide verificar lo relatado por la demandante; por ello, la sala mantiene incólume su valor probatorio. 72.

Así mismo, en lo relacionado con el lugar donde prestó sus servicios el accionado, adujo que desde el 12 de marzo de 2020 inició teletrabajo debido a la pandemia hasta finales de mayo del mismo año; posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 2029 de 202031, desarrolló de manera presencial sus labores en el departamento de Nariño, circunscripción a la que pertenece, labores que como se señaló no conllevan la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos. 73.

Así las cosas, se reitera32 que las inhabilidades limitan el derecho fundamental a participar en la conformación del poder político o de acceso a la función pública, 27 De conformidad con el formulario E-26 CON del 4 de noviembre de 2023, aportado por la demandante, que se encuentra en el expediente digital en el índice 3 de Samai. 28 Estuvo vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria en un empleo de libre nombramiento y remoción (artículos 386.2 y 388 de la Ley 5ª de 1992, en concordancia con el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 909 de 2004) 29 De conformidad con las resoluciones 1740 de 2022 y 1567 del 5 de julio de 2023, aportadas por la demandante, que se encuentra en el expediente digital en el índice 3 de Samai. 30 De conformidad con documento PDF “024” que se encuentra en el expediente digital en el índice 3 de Samai. 31 «[…]Para el logro de una eficiente labor legislativa, social, política y de control de los Congresistas, los funcionarios que estén vinculados a la Unidad de Trabajo Legislativo, podrán realizar sus funciones en la sede del Congreso de la República, o en cualquier lugar dentro del territorio nacional donde el congresista lo requiera, incluso a través de las figuras de teletrabajo o virtualidad […]». 32 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP: Pedro Pablo Vanegas Gil, sentencia del 22 de agosto de 2024, Radicación: 68001-23-33-000-2023-00754-01.

De ahí que, a partir de su naturaleza excepcional, no se admitan analogías o aplicación extensiva a eventos que no estén previstos expresamente. Esta ha sido la posición del Consejo de Estado33: Las causales de inhabilidad constituyen limitaciones al derecho fundamental a ser elegido y a acceder a funciones y cargos públicos garantizado por el artículo 40 de la Constitución; es así que la jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado han señalado que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre en forma restrictiva. […] La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido, de donde como regla general se infiere que todos los ciudadanos pueden acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y que excepcionalmente no podrán hacerlo aquellos a quienes se los prohíbe expresamente la Constitución o la ley. […] En consecuencia las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”. [resaltado de la Sala]. 74.

En ese orden, no encuentra la Sección que las funciones que desempeñó el demandado como asistente en la UTL de la congresista Enríquez Rosero, encuadren en la causal de inhabilidad deprecada en la demanda, toda vez que las mismas no tienen relación alguna con la intervención en la celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el municipio de Pasto ni con la ejecución de recursos de inversión. 75.

Tampoco comparte la Sala el argumento del recurrente según el cual, el señor Jesús Antonio Bastidas Cumbal, con el ánimo de tener injerencia en la contratación pública y obtener caudal electoral, prestó sus servicios desde la capital del departamento de Nariño, toda vez que este aspecto, en primer lugar, no hace parte de los ingredientes normativos de la inhabilidad que podría derivar en la nulidad de la elección de un concejal por haber sido empleado público (artículo 43.2 de la Ley 136 de 1994) y, en segundo lugar, la Ley 2029 de 2020 permitió a los funcionarios de las UTL realizar sus funciones en cualquier lugar dentro del territorio nacional. 76.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 9 de mayo de 2024, Rad. 68001-23- 33-000-2024-00010-01, MP.

Pedro Pablo Vanegas Gil. Demandante: Lizeth Paola Castillo Cerón Demandado: Jesús Antonio Bastidas Cumbal, concejal del municipio de Pasto (Nariño), periodo 2024-2027 Radicación: 52001-23-33-000-2023-00423-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 15 www.consejodeestado.gov.co III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 12 de abril de 2024, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»