Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Santafé de Antioquia, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL DE ACCIÓN DE GRUPO Radicación: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: DAVID ORTIZ VILLA Y OTROS Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS) INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL (INCODER), MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, CORMAGDALENA, CAR BAJO MAGDALENA, CARDIQUE, MUNICIPIO DE MANATÍ, MUNICIPIO DE SUAN, MUNICIPIO DE SANTA LUCÍA, MUNICIPIO DE CAMPO CRUZ, MUNICIPIO DE REPELÓN Y ASOCIACIÓN DE USUARIOS DEL DISTRITO DE RIEGO Y DRENAJE ATLÁNTICO 3.

Decisión sobre la solicitud de revisión eventual La Sala decide la solicitud de revisión eventual presentada por los apoderados de la parte actora contra la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de grupo radicada con el número 08001-23-33-000-2011-00023-00.

I.

ANTECEDENTES 1. Antecedentes relevantes de la acción de grupo 1.1. El veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011)1, en ejercicio de la acción de grupo, trescientos noventa y cuatro (394) propietarios y poseedores de predios 1 Folio 61 del PDF denominado “3ED_1AG20110002301DEMANDA” disponible en el índice 2 de SAMAI. Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 2 ubicados en el sur del departamento del Atlántico2 formularon demanda contra la Nación - Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER), el Ministerio del Interior y de Justicia, el Departamento del Atlántico, CORMAGDALENA, la CAR del Bajo Magdalena, los municipios de Manatí, Suan, Santa Lucía, Campo Cruz y Repelón (departamento del Atlántico), y la Asociación de Usuarios del Distrito de Riego y Drenaje Atlántico 3, solicitando que se declarara su responsabilidad por la omisión en la adopción de medidas de prevención y mitigación del riesgo, que contribuyó a la ruptura del Canal del Dique y a la consecuente inundación de sus predios, junto con el reconocimiento de los perjuicios morales y patrimoniales causados3.

Como fundamento de sus pretensiones, señalaron que aproximadamente a las 4:00 de la tarde del treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010), en el KM 3+300 a la altura del municipio de Santa Lucía (Atlántico), se abrió un boquete en el Canal del Dique ꟷobra que se construyó para garantizar la navegabilidad del río Magdalenaꟷ de más o menos tres (3) metros que, con el paso de las horas, se convirtió en uno de doscientos cuarenta (240) metros.

Indicaron que a través de ese boquete se movilizaron y depositaron aguas en los municipios circunvecinos, generando inundaciones de hasta de catorce (14) metros, lo que ocasionó la devastación total de los predios de influencia del canal, la pérdida de los inmuebles afectados y el desplazamiento de los moradores de los referidos territorios.

Según adujeron, el Estado tardó alrededor de sesenta (60) días en cerrar el boquete, lo que ocasionó que, finalmente, se inundaran alrededor de cuatrocientas mil (400.000) hectáreas. Para los demandantes, las entidades accionadas son responsables del daño causado, pues omitieron adoptar las medidas de mitigación pertinentes a pesar de que conocían que en el pasado ꟷ1984ꟷ un hecho de similares características ya había acaecido.

Además, aseguraron que las accionadas omitieron efectuar el mantenimiento del Canal, pese a que desde el dos mil siete (2007) éste presentaba 2 Enlistados en los folios 2 a 15 del PDF “3ED_1AG20110002301DEMANDA” disponible en el índice 2 de SAMAI. Sin embargo, en la sentencia de segunda instancia, con fundamento en la matriz general de demandantes allegada por la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, se precisó que, en realidad, los demandantes ascienden a diez mil quinientos veintisiete (10.527) personas, las cuales fueron enlistados en dicha providencia, disponible en el índice 2 de SAMAI bajo el nombre “14ED_14AG20110002301SENTENCIASEGUNDAINSTANCIACOPIASINFIRMAS”. 3 Estimaron el perjuicio patrimonial en dos billones cuatrocientos dieciséis mil novecientos noventa millones de pesos ($2.416.900.000.000).

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 3 filtraciones de agua y a que las autoridades locales las advirtieron e hicieron hincapié en que ellas generarían riesgo de colapso del canal. En ese sentido, estiman que lo que llevó a la inundación de la magnitud descrita no fueron las fuertes lluvias generadas con ocasión del denominado “Fenómeno de la Niña”, que tuvo lugar para esa época, sino el rompimiento del Canal del Dique que se produjo por la falta de mantenimiento y la omisión del Estado en el cumplimiento de sus obligaciones. 1.2.

El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), negó las pretensiones de la demanda al concluir que se configuró la causa extraña en la modalidad de fuerza mayor. Para sustentar esta decisión, el a quo señaló que el daño estaba debidamente acreditado, habida cuenta que se probó el rompimiento del canal y la inundación de los territorios del sur del departamento del Atlántico, principalmente en los municipios de Santa Lucía, Repelón, Campo de la Cruz, Manatí y Candelaria.

Sin embargo, explicó que este no podía ser atribuido a las entidades demandadas, toda vez que las declaraciones rendidas por expertos en el proceso y el informe elaborado al efecto por el IDEAM daban cuenta de la inusitada intensidad de las lluvias que cayeron en el territorio nacional entre julio y noviembre de dos mil diez (2010) con ocasión del “fenómeno de la niña”, las cuales hicieron que el nivel del Río Magdalena aumentara de forma exponencial, superando los registros históricos, situación que además derivó en la declaratoria del estado de emergencia por parte del Gobierno Nacional.

En este contexto, para la autoridad de primera instancia se trató de una situación irresistible e imprevisible que configuró una causa extraña. 1.3. Inconforme con esta decisión, la parte actora formuló recurso de apelación en el que, en términos generales, señaló que el juzgado realizó una interpretación equivocada de la figura de la fuerza mayor como causa extraña. Además, insistió en que el daño, que estaba plenamente probado, no se produjo por la superación del nivel del agua en el canal, sino porque las filtraciones existentes, sumadas al volumen del río, llevaron al rompimiento del canal, lo cual resultaba totalmente previsible y resistible desde la óptica de la prevención y mitigación del riesgo a cargo Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 4 de las entidades estatales.

Así mismo, indicó que la imputación debía realizarse bajo el “régimen objetivo” por la “posición de garante” que tenía el Estado4. 1.4. El treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020)5, el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó la sentencia de primera instancia. Al efecto, el Tribunal analizó la configuración del daño y concluyó, en idénticos términos a los del juzgado, que éste se encontraba debidamente probado, “revistiendo esta situación el carácter de aquellas que un ciudadano no está en el deber de soportar”.

Respecto a la imputación, la autoridad de segunda instancia empezó por referenciar algunos antecedentes jurisprudenciales en los que el Consejo de Estado ha analizado daños por inundaciones y su atribución al Estado por omisión, concluyendo que para que la imputación sea posible bajo dichos parámetros, es necesario demostrar: (i) que la omisión en el cumplimiento de los deberes legales a cargo de la administración está relacionada con impedir que el desbordamiento de las aguas pueda generar daño a la población, y (ii) que, con anterioridad al hecho dañoso, se puso en conocimiento de la administración el peligro que se cernía sobre los bienes jurídicos.

En este contexto, señaló que si bien, en principio, estos eventos deben analizarse bajo el título de falla probada del servicio, “la atribución material en el sub lite se realizara (sic) con base en las teorías de imputación objetivas, específicamente las relacionadas con la teoría del ‘Estado garante y principio de confianza’ atendiendo a que el fundamento del daño cuya reparación se depreca es una omisión”.

Hechas estas precisiones, el Tribunal advirtió que los medios de convicción obrantes en el expediente mostraban, al menos, dos causas probables de la rotura del carreteable: i) la forma en la que se construyó y la instalación de tuberías en el terraplén, en tanto las altas presiones del agua permitieron la desintegración del material de relleno alrededor de una tubería que actuaba como estructura de paso para la toma de agua del Canal del Dique hacia una llanura convertida en distrito agrícola, y ii) el gran impacto generado por el invierno que repercutió en el aumento de los niveles y flujo del agua en el Canal del Dique. 4 Cuadernos de apelación 1 a 3 -Caja N° 2 del expediente. 5 Tal y como consta en cuaderno principal, el fallo se notificó personalmente por correo electrónico a las partes veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 5 En ese contexto, si bien las entidades demandadas tenían a su cargo “la obligación de adelantar las obras necesarias para el buen funcionamiento del Canal del Dique y la previsión de inundaciones en el departamento del Atlántico”, contrario a lo asegurado en la demanda no fue ni la falta de mantenimiento ni la falta de dragado la causa de su rompimiento, en tanto esa actividad “no es una forma de controlar los niveles del agua”.

Así, el Tribunal señaló: «En consonancia con lo expuesto, la Sala estima que la causa determinante del rompimiento del canal no fue la falta de mantenimiento al “kilómetro 3+300 del carreteable que conduce de Calamar al municipio atlanticense de Santa Lucía (sector La Compuertas)” sino el aumento indiscriminado del flujo de agua debido al invierno nacional del año 2010 (fenómeno de la niña) el cual provocó que durante el periodo en el cual se presentaron mayores niveles de agua en el Río Magdalena y el Canal del Dique, aquellos sitios por donde se pudieran presentar filtraciones o ductos utilizados como distrito de riego se fueran consolidando como sistemas de drenajes incontrolados.

Lo anterior quiere decir que la condición de amenaza fue extrema frente a sitios más vulnerables que no estaban previamente identificados, y una vez falló el terraplén, por las condiciones topográficas, se presentó el proceso de erosión y ampliación del tramo roto». En consecuencia, el ad quem concluyó que en este caso existió una fuerza mayor, en tanto la inundación generada por el rompimiento del canal fue producto de una “situación irresistible e imprevisible por la magnitud de la ola invernal presentada para los meses de julio a noviembre de 2010 ocasionado por el fenómeno atmosférico conocido como La Niña´”6, de manera que no era posible atribuirles a las demandadas materialmente la ocurrencia del daño, toda vez que ello “escapaba a la órbita de sus posibilidades”.

Finamente, el ad quem señaló que no existía prueba relacionada con que las accionadas hubieran sido alertadas “sobre las consecuencias que se podrían derivar específicamente de la falta de mantenimiento y conservación de los canales de drenaje. Requisito sine qua non para que sea procedente la imputación material en el presente asunto”.

En este sentido, sostuvo que aquellas no podían adquirir la posición de “garante”, ya que la “administración no podría hacerse responsable por situaciones que no existían o no eran evidentes al momento del acaecimiento del hecho. Y tal como se mencionó anteriormente, las pruebas allegadas al 6Disponible en el PDF denominado “14ED_14AG20110002301SENTENCIASEGUNDAINSTANCIACOPIASINFIRMAS” en el índice 2 de SAMAI.

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 6 proceso recomiendan la realización de obras de mantenimiento en sectores totalmente distintos a la zona del carreteable donde se presentó la rotura del dique” (Negritas y subrayas en original). 1.5. Frente a esta decisión, los demandantes presentaron solicitud de aclaración, la cual fue negada por auto del diez (10) de noviembre de dos mil veinte (2020)7. 2.

La solicitud de revisión eventual El veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinte (2020), los apoderados de la parte actora, invocando el mecanismo previsto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, solicitaron la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020), alegando que el Consejo de Estado debía proferir una sentencia “arquimédica” que permitiera resolver de manera uniforme los “futuros casos de inundación por omisión de la administración”.

A su juicio, el presente asunto reviste importancia jurídica y trascendencia social. Lo primero, habida cuenta que “la presente acción de grupo, por su número de accionantes, es una de las más grandes de la historia del país” cuya complejidad radica en las particularidades técnicas del caso y las interpretaciones que sobre varias figuras del derecho se abordan en este asunto, en tanto la trascendencia social se materializa, según su dicho, por la magnitud del daño alegado y la tragedia social que de ese suceso devino, pues se vieron afectadas más de veinticinco mil (25.000) familias que habitaban o trabajaban en el sur del departamento del Atlántico.

Adicionalmente, los solicitantes afirman que en este asunto se materializan dos (2) de las causales que la ley y la jurisprudencia han contemplado para la procedencia del mecanismo de revisión eventual; de un lado, la divergencia entre la postura del Tribunal y la posición reiterada del Consejo de Estado en punto a tres temas específicos y, del otro, la existencia de un asunto que no ha sido objeto de desarrollo en la jurisprudencia. 7 PDF denominado “15ED_15AG20110002301ADICIONNIEGALASOLICITUD” disponible en el índice 2 de SAMAI.

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 7 2.1. Respecto a las alegadas divergencias entre lo dicho por el Tribunal y la jurisprudencia del Consejo de Estado, advierten que estas se refieren principalmente a tres aspectos: a) Sobre el alcance de los conceptos de imprevisibilidad e irresistibilidad de la fuerza mayor: En su criterio, el Tribunal no realizó un juicio detallado sobre el tema de la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues su análisis se centró en la valoración de la causa natural del hecho dañoso ꟷfenómeno de la Niñaꟷ y no de sus consecuencias ꟷrompimiento del Canal del Diqueꟷ, desconociendo que el Consejo de Estado ha señalado que estas características se predican de las consecuencias del hecho y no del hecho mismo que lo causa, por lo que estiman que la sentencia vulnera los principios de igualdad y seguridad jurídica8.

Para los solicitantes, si bien la autoridad judicial reconoció que lo que debe ser imprevisible e irresistible son las consecuencias del daño, al resolver el caso concreto no aplicó dicha premisa, pues calificó con estas características el “fenómeno de la niña” y no el rompimiento del canal, situación que, en su criterio, no puede aceptarse porque implicaría que, tratándose de desastres naturales como terremotos, erupciones volcánicas, etc., siempre habría que declarar la fuerza mayor, conduciendo a la “total irresponsabilidad de las entidades que son las competentes para prevenir desastres naturales”.

En todo caso, solicitan que, si se llega a concluir que no hay contradicción o divergencia interpretativa, se entienda entonces que sobre este aspecto “no hay una posición unificada de la jurisprudencia”, de manera que se justifique su revisión. b) Sobre los prepuestos de la responsabilidad por desastres naturales: 8 Específicamente aludieron a las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 15 de junio de 2000, radicación 12.423; sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación 13.477; sentencia del 27 de noviembre de 2002, radicación 13.090; sentencia del 23 de septiembre de 2009, radicación 17251; sentencia de 23 de mayo de 2012, radicación 21269, sentencia del 18 de julio de 2012 radicación 24.052 y sentencia del 13 de junio de 2013 radicación 20.771.

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 8 Afirman que el Tribunal desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se “inventó” un nuevo presupuesto para proceder a la responsabilidad por omisión, al exigir que se demuestre que, previo al hecho dañoso, la administración tenía conocimiento del peligro que se cernía sobre los bienes jurídicos cuya reparación se reclama, lo cual se pretendió fundar en una sentencia de esta Corporación que se refirió al tema solo como un obiter dicta.

Para sustentar su dicho, los solicitantes citan varias sentencias del Consejo de Estado relacionadas con casos de inundaciones o desastres naturales imputables a título de falla del servicio, en las que, según su lectura, esta Corporación solo ha exigido que se demuestre que las entidades omitieron el cumplimiento de sus deberes de previsión, prevención y atención de desastres, y que existe una relación causal entre la omisión y la producción del daño9. c) Sobre los elementos de la “posición de garante”: En términos similares a los ya expuestos, aducen que la sentencia del Tribunal presenta divergencias con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación10 al exigir que las autoridades debían tener conocimiento del peligro que se cernía sobre los bienes que pudieran resultar afectados para que el Estado adquiriera la calidad de “garante institucional”, requisito que no ha sido contemplado por el Consejo de Estado.

En este sentido, estiman que el Tribunal debió concluir que el rompimiento del Canal del Dique era previsible y resistible, pues desde antes del año dos mil diez (2010) las demandadas eran conscientes de la vulnerabilidad que aquél tenía debido a las filtraciones presentadas. De hecho, resaltan que mediante sentencia del veintidós (22) de diciembre de mil novecientos noventa y uno (1991), radicación 6784, se condenó al Estado precisamente por el rompimiento en el Canal del Dique ocurrido en mil novecientos ochenta 9 Específicamente citaron las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia 20 de septiembre de 2007, radicación 16.014; sentencia 8 de marzo 2007, radicación 27.434, sentencia del 30 de abril de 2014, radicación 28.668; sentencia del 22 de abril de 2009 radicación 17.000 y sentencia del 12 de noviembre de 2017, radicación 30.874. 10 En este punto, se alude a las sentencias de 26 de junio de 2014 (radicado 26.161) y de 12 de noviembre del mismo año (radicado 38.738), proferidas la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 9 y cuatro (1984), lo que, a su juicio, demuestra que el daño era previsible, pues sí el canal ya se había roto era probable que volviera a ocurrir. 2.2 Frente al segundo motivo de revisión, sostuvieron que este asunto resulta novedoso pues en la jurisprudencia del Consejo de Estado no se ha desarrollado el tema de la “posición de garante para los desastres naturales”, concretamente tratándose de inundaciones, siendo esta una oportunidad para sentar jurisprudencia en este aspecto.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Tercera en pleno es competente para decidir sobre la presente solicitud de revisión, con fundamento en lo reglado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, en concordancia con lo establecido en el Reglamento Interno de la Corporación, el cual dispone que el conocimiento de la selección para la revisión eventual de las acciones populares y de grupo corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. 2.

Problema jurídico Conforme con lo anteriormente expuesto, corresponde a la Sala establecer si la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de grupo N° 08001-23-33-000-2011- 00023-00, debe ser seleccionada para revisión por parte de esta Corporación. Para tales efectos, la Sala planteará algunas consideraciones generales relacionadas con el mecanismo de revisión eventual de acciones populares y de grupo, a partir de lo cual se dará solución al asunto sub examine. 3.

Generalidades sobre el mecanismo de revisión eventual de acciones populares y de grupo 3.1. El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 adicionó una nueva disposición a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), mediante la cual se Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 10 estableció la figura de la revisión eventual dentro de los procesos que corresponden a acciones populares y de grupo.

La norma en cuestión es del siguiente tenor: “ARTICULO 11. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios.

En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella.

(…).” (Subraya y resaltado fuera del texto). Como se observa, se trata de un mecanismo previsto por el legislador para que, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado pueda seleccionar para revisión aquellas providencias dictadas por los Tribunales Administrativos, con las cuales se determine la finalización o el archivo de los procesos relativos a acciones populares o de grupo, “con el fin de unificar la jurisprudencia”, esto es, a efectos de garantizar la aplicación uniforme del derecho en lo que a dichas acciones constitucionales concierne.

Al respecto, la Corte Constitucional, al adelantar el análisis previo de constitucionalidad de esta disposición normativa, precisó que “[l]a facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso administrativa, reconocida en el artículo 237-1 de la Carta Política”, pues “su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 11 orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley (…)”11.

De esta manera, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, esta herramienta permite garantizar los principios de igualdad, seguridad y estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad del derecho y publicidad de la actividad judicial, a fin de lograr una adecuada administración de justicia y evitar criterios contradictorios respecto de un mismo tema12, pues, como lo estableció el legislador en el artículo 272 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), “[l]a finalidad de la revisión eventual establecida en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, adicionado por artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, es la de unificar la jurisprudencia en tratándose de los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo y, en consecuencia, lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica.”.

En ese sentido, la petición de revisión eventual no puede utilizarse para plantear un control de legalidad respecto de la providencia objeto de la solicitud, ni tampoco para reabrir el debate probatorio que se concluyó en las instancias, pues el único propósito de la selección es, se reitera, la unificación de jurisprudencia. 3.2. Pues bien, a partir del contenido de las disposiciones normativas que regulan esta figura, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha fijado como elementos de procedencia del mecanismo de revisión eventual, los siguientes13: (i) La revisión procede a petición de parte o del Ministerio Público, lo cual excluye la posibilidad de que el Consejo de Estado decida oficiosamente respecto de la selección. Además, para la presentación de la solicitud el legislador previó un término de ocho (8) días, término que en vigencia del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 se contabilizaba desde la notificación de la providencia respectiva y que, a partir de la expedición del CPACA, debe contarse desde la 11 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-713 del 15 de julio de 2008.

Allí se analizó el proyecto de ley estatutaria N° 023/06 Senado - N° 286/07 Cámara, el cual, después de los trámites de rigor, se convirtió en la Ley 1285 de 2009, “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 14 de julio de 2009, radicación 20001-23-31-000-2007-00244-01. 13 Ibídem.

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 12 ejecutoria de la misma (numeral 1, artículo 274). (ii) La providencia cuya revisión se pretende debe ser de aquellas que determinan la finalización o el archivo del proceso, esto es, por ejemplo, la sentencia de segunda instancia o los autos que aceptan el desistimiento de la acción, aprueban la conciliación (siempre cuando ello implique la terminación del trámite) o decretan la perención. (iii) La solicitud debe tener como único propósito la unificación de jurisprudencia, pues así lo dispuso expresamente el legislador.

En ese sentido, como atrás se anotó, esta Corporación ha precisado que la revisión eventual no puede ser utilizada como un control de legalidad de la decisión judicial o para controvertir la valoración probatoria efectuada por el juez, ni tampoco para volver a plantear las alegaciones ya definidas en las instancias. Desde esta perspectiva la Sala Plena ha enunciado algunos eventos en los que, de manera general, se mostraría necesario el ejercicio de esa función unificadora: “- Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; - Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; - Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. - Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado.”14 Los anteriores criterios fueron recogidos en el artículo 273 del CPACA, en el que se determinó que la revisión eventual procede: “1.

Cuando la providencia objeto de la solicitud de revisión presente contradicciones o divergencias interpretativas, sobre el alcance de la ley aplicada entre tribunales; 2. Cuando 14 Ibidem. Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 13 la providencia objeto de la solicitud se oponga en los mismos términos a que se refiere el numeral anterior a una sentencia de unificación del Consejo de Estado o a jurisprudencia reiterada de esta Corporación.”.

En todo caso, el Consejo de Estado ha sostenido que el mecanismo de revisión eventual no es absoluto ni automático, de manera que, aunque la solicitud se encuentre incursa en alguna de las hipótesis atrás señaladas, “no obliga a la selección por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto.

Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”15.

(iv) Finalmente, la solicitud de revisión debe estar sustentada. Así, en vigencia de la Ley 1285 se explicó que, si bien la petición debe ser examinada y apreciada sin mayor rigorismo, deben atenderse, al menos, las siguientes orientaciones: “a). Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).

Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c). Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la 15 Ibidem.

Además, al respecto pueden consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 16 de septiembre de 2021, radicación 66001-33-33-001-2015-00282-01 y Sección Segunda, auto de 21 de septiembre de 2021, radicación 15001-33-33-004-2017-00098-01. Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 14 competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas.”16 Y, en este mismo sentido, actualmente el numeral segundo del artículo 274 del CPACA establece que en la petición “deberá hacerse una exposición razonada sobre las circunstancias que imponen la revisión, y acompañarse a la misma copia de las providencias relacionadas con la solicitud”.

Bajo estas premisas, pasa la Sala a verificar entonces si, en el caso concreto, se cumplen los presupuestos para disponer la selección del presente asunto. 4. Caso concreto 4.1. Pues bien, en primer lugar, la Sala encuentra que la petición formulada en el presente asunto cumple con los requisitos generales de procedencia, toda vez que fue presentada por quienes promovieron la acción de grupo ꟷa través de sus apoderados judicialesꟷ, se dirige contra la sentencia de segunda instancia que puso fin al proceso y se satisfizo la carga relativa a la sustentación de la misma.

Adicionalmente, según consta a folios 224 a 226 del Cuaderno Principal N° 1 de la Caja N° 27 del expediente, el fallo del treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) fue notificado a las partes el veintiséis (26) de agosto de esa anualidad y el (10) diez de noviembre de dos mil veinte (2020) fue resuelta la solicitud de aclaración de esa providencia, decisión notificada el día once (11) de ese mismo mes y año17.

En consecuencia, las partes tenían hasta el veinticuatro (24) noviembre de dos mil veinte (2020) para promover el mecanismo de revisión eventual18 y como éste fue presentado precisamente ese día19, es claro que fue formulado dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación del fallo cuya revisión se solicita, tal y como lo 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto del 14 de julio de 2009, radicación 20001-23-31-000-2007-00244-01. 17 Folio 266 del Cuaderno Principal N° 1 de la Caja N° 27. 18 El artículo 309 del Código de Procedimiento Civil ⎯norma aplicable a la acción de grupo de la referencia según lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 472 de 1998⎯ disponía: “[l]a sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella. // La aclaración de auto procederá de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a petición de parte presentada dentro del mismo término. El auto que resuelva sobre la aclaración no tiene recursos.”.

En consecuencia, se estima que el término debe computarse desde la notificación del auto que resuelve la solicitud de adición o aclaración. 19 Folio 1 del Cuaderno Principal N° 2 de la Caja N° 27. Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 15 exigía el artículo 11 de la Ley 1285 de 200920. 4.2.

Ahora bien, a efectos de adelantar el estudio de fondo de la solicitud, es necesario establecer que, como punto de partida y de acuerdo con las consideraciones generales de esta providencia, la única finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de jurisprudencia. En ese sentido, se trata de que, habiéndose agotado el debate del trámite ordinario en las instancias correspondientes, el asunto plantee un problema jurídico que realmente permita al Consejo de Estado ejercer su facultad unificadora.

En ese sentido, si bien la transcendencia social y el impacto económico de un caso pueden ser elementos auxiliares para decidir respecto de la selección, lo cierto es que ellos no resultan suficientes, por sí solos, para sustentarla, pues, se insiste, no se está en el escenario previsto en el artículo 271 del CPACA que exige esas características para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento de determinado asunto que esté pendiente de fallo, sino en el de la revisión eventual prevista en la Ley 1285 de 2009 y en el artículo 272 del CPACA, en el que lo primordial es que el asunto permita al Consejo de Estado unificar aspectos jurídicos sustanciales y/o procesales tratándose de “los procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo”.

Así las cosas, aunque no se desconoce que, como lo indica la parte actora, el presente caso involucra a un grupo numeroso de personas que reclaman una cuantiosa indemnización de parte del Estado, ello no significa que esa sola circunstancia justifique su selección para revisión. De otra parte, la Sala advierte necesario indicar, desde ya, que la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de sus diferentes subsecciones y en el marco de acciones de reparación directa, se ha referido en oportunidades anteriores al rompimiento del Canal del Dique ocurrido en el año dos mil diez (2010) y a sus consecuencias, pronunciamientos en los que se ha considerado que en ese evento se materializó una causa extraña pues, según certificaron las autoridades ambientales en su momento, en los primeros quince (15) días de noviembre de ese 20 Toda vez que la solicitud de revisión no reviste el carácter de una nueva demanda ni de un nuevo proceso, al sub examine le es aplicable la Ley 1285 de 2009, ya que esta petición se presentó en el marco de una acción de grupo que se adelantó antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 16 año llovió lo que usualmente llueve durante todo el mes, lo que hizo que en el sector de Calamar, donde el dique se fracturó, el Río Magdalena alcanzara el mayor nivel registrado en los últimos cuarenta (40) años21. En esas providencias la Sala puso de presente, además, que el departamento del Atlántico había actuado declarando desde septiembre de dos mil diez (2010) la emergencia por la temporada de lluvias y ordenando la intervención del canal en algunas zonas distintas al lugar donde finalmente se abrió el boquete, en tanto allí no se habrían encontrado anomalías.

Así las cosas, con esa precisión, pasa la Sala a examinar cada uno de los argumentos planteados por los solicitantes. 4.2.1. Como primer motivo de revisión, la parte actora alega que la decisión del treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) se opone a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado respecto de tres aspectos que a continuación se analizan separadamente.

(i) El alcance de los elementos definitorios de la fuerza mayor Los solicitantes alegan que el Consejo de Estado de manera reiterada ha sostenido que la imprevisibilidad y la irresistibilidad se predican de los efectos de la situación externa y no de su causa, tesis de la cual, según su dicho, se apartó el Tribunal Administrativo del Atlántico al resolver el caso concreto.

Para analizar este asunto, resulta ilustrativo efectuar una comparación entre lo dicho en las sentencias invocadas por los solicitantes y lo que efectivamente concluyó el Tribunal en relación con este asunto: SENTENCIAS QUE SE INDICAN COMO CONTRARIADAS22 POSTURA DEL TRIBUNAL Sentencia de 15 de junio de 2000 (Exp. 12423) 21 Al respecto, pueden consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2020, radicación 47001-23-33-000-2013-10063-01 (60.461);

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, radicación 68001-23- 33-000-2013-00144-01, (51444); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de mayo de 2021, radicación 17001-23-33-000-2013-00012-01 (51.719); Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2021, radicación 08001-23-31-000-2013- 00188-02 (63344); y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2021, radicación 08001-23-33-004-2013-00208-01 (59.287). 22 Es de advertir que ninguna de las sentencias invocadas tiene el carácter de sentencia de unificación. Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 17 Al analizar el caso de la muerte de un soldado profesional que fue alcanzado por un rayo en el campamento donde se encontraba, la Sala señaló, con apoyo en la doctrina23, que “(…) mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraña) lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias (…).

En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no solo debe ser irresistible sino también imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa. Además de imprevisible e irresistible debe ser exterior al agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito; no provenir de su culpa () cuya causa no le es imputable al demandado, y en cuyo daño no ha existido culpa adicional por parte de este”.

Sobre el tema de la fuerza mayor, el Tribunal señaló24: « al no haber enterado los demandantes a las accionadas de la probable situación relacionada con los “canales de riego, no podría constituirse en garante en los términos del precedente jurisprudencial citado, pues como se dijo líneas arriba, en el evento de que a la administración no se le ponga en conocimiento de la posible ocurrencia del daño, nos encontraríamos frente a una fuerza mayor, pues en el caso particular la administración no podría hacerse responsable por situaciones que no existían o no eran evidentes al momento del acaecimiento del hecho.

Y tal como se mencionó anteriormente, las pruebas allegadas al plenario recomiendan la realización de obras de mantenimiento en sectores totalmente distintos a la zona del carreteable donde se presentó la rotura del dique. Lo anterior, arroja como resultado que el presente juicio de imputación material se interrumpa en virtud de la configuración de la causal de exoneraciones de responsabilidad “causa extraña” en la modalidad de fuerza mayor.

(…) En atención a dicho precedente, la Sala ha señalado: “(…) la fuerza mayor sólo se demuestra mediante la prueba de un hecho externo y concreto (causa extraña). Lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias (…) En síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno no solo debe ser irresistible sino también imprevisible, sin que importe la previsibilidad o imprevisibilidad de su causa.

Además de imprevisible e irresistible debe ser exterior del agente, es decir, no serle imputable desde ningún ámbito (…)”25 En la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa (sic), la aplicación y el tratamiento de la fuerza mayor y el caso fortuito no ha sido monista sino dual, esto es, bajo la consideración dividida e independiente de cada una de esas figuras jurídicas, hasta el punto de considerar que de estas solo constituye causa extraña la fuerza mayor26.

Sentencia de 27 de noviembre de 2002 (Exp. 13090) La Sección Tercera al resolver sobre la demanda que buscaba la reparación por la muerte de un soldado profesional que se ahogó cuando la embarcación en la que se movilizaba zozobró, descartó la fuerza mayor en los siguientes términos: “como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la fuerza mayor que exonera es sólo aquella que en su EFECTO se hace irresistible e imprevisible (vis major), es decir que genera imposibilidad absoluta (…).” (Mayúscula en original) Sentencia de 23 de mayo de 2012 (Exp. 21269) En este fallo se analizó el daño de un bien inmueble y de algunos muebles por causa de una inundación, descartando la causa extraña en los siguientes términos: “En este estado de cosas, se tiene que si bien es cierto que para la fecha en que ocurrieron los hechos se presentaron altos índices de pluviosidad lo cual generó la inundación de la residencia donde habitaba el demandante, y este factor climático se produjo fuera del campo de acción o de la esfera jurídica del demandado, también es verdad que las consecuencias derivadas del fenómeno natural eran previsibles para el demandado, de allí que, se le podía exigir que realizara actuaciones adicionales que mitigaran sus efectos. // Se insiste, la lluvia era un hecho o acontecimiento advertido y conocido con anterioridad por el demandado, prueba de ello es, que un trabajador de la obra pública realizó precarias acciones para evitar sus efectos, por lo tanto, no fue sorpresivo e inesperado que la corriente de agua arrastrara 23 El libro referenciado es “TAMAYO JARAMILLO Javier.

“De la Responsabilidad Civil” Editorial TEMIS 1986.” 24 Folios 419 y 420 del PDF obrante a índice 2 de SAMAI, denominado “14ED_14AG20110002301SENTENCIASEGUNDAINSTANCIACOPIASINFIRMAS”. 25 Cita en original: “Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos cuarenta y nueve, (1949)”. 26 Cita en original: “CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dos de mayo de dos mil dos (2002), Exp: 13.477”.

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 18 los escombros producto de la construcción del muro de contención. // No se cumplen, así, las condiciones requeridas para la estructuración de la fuerza mayor, pues si bien, se constató la exterioridad de la lluvia y los altos índices presentados para la época de los hechos, se demostró, sin lugar a dudas, que sus efectos fueron previsibles y resistibles para el ente municipal demandado.” Ahora bien, en cuanto a los elementos esenciales de la fuerza mayor, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que se debe probar la imprevisibilidad e irresistibilidad y, además, se debe acreditar que la situación resulta completamente externa o exterior al sujeto que la padece, de tal manera que no tenga control, o pueda achacarse alguna injerencia en su ocurrencia27, veamos: Se encuentra acreditado en el expediente que el 30/11/2010 se presentó a la altura del kilómetro 3+300 del carreteable que conduce de Calamar al municipio atlanticense de Santa Lucía (sector “Las Compuertas”), el rompimiento del dique carreteable, con una extensión de 214 mts, inundando los territorios del sur del departamento del Atlántico, viéndose afectados los pobladores, campesinos, labriegos de los municipios de Santa Lucía, Repelón, Campo de la Cruz, Manatí, Candelaria y algunos corregimientos de estos municipios como Algodonal, Bohórquez, Carreto, entre otros.

No obstante, se hace imposible desconocer que en la ocurrencia del daño se encuentran involucrados hechos de la naturaleza como el “fenómeno de la niña”, que generó aumentos inusitados de precipitaciones, lluvias e incremento del caudal del agua del río. Prueba de ello lo encontramos en los siguientes documentos. (…) De los anteriores medios probatorios se concluye, en cuanto a la acreditación de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad, que no es posible imputar responsabilidad a las entidades demandadas, puesto que el rompimiento del dique carreteable y la consecuente inundación, fue producto de una situación irresistible por la imprevisible e inusual magnitud de la ola invernal presentada para los meses de julio a noviembre de 2010 ocasionada por el fenómeno atmosférico conocido como “La Niña”» (Subrayas fuera de texto) Sentencia de 18 de julio de 2012 (Exp. 24052) Al resolver un caso en el que se alegaba la responsabilidad del Estado por la muerte de unas personas a causa de la caída de piedras en una vía a cargo de INVIAS, la Sección reiteró que “(…) Igualmente, hay que tener claridad en cuanto a que, tanto la imprevisibilidad como la irresistibilidad, deben examinarse respecto a los efectos producidos por el suceso o acontecimiento exterior, y no frente al fenómeno como tal.

Así, se prescindirá de analizar las condiciones propias de la causa, para determinar las de sus consecuencias, que son, en últimas, las que permitirán concluir la constitución de la eximente de responsabilidad (…)” Sentencia de 13 de junio de 2013 (Exp. 20771) En esta providencia al analizar si el Estado era responsable por la muerte de un bombero a causa del colapso de una estructura durante un terremoto, esta Corporación indicó: “(…) Igualmente, hay que tener claridad en cuanto a que, tanto la imprevisibilidad como la irresistibilidad, deben examinarse respecto a los efectos producidos por el suceso o acontecimiento exterior, y no frente al fenómeno como tal.

Así, se prescindirá de analizar las condiciones propias de la causa, para determinar las de sus consecuencias, que son, en últimas, las que permitirán concluir la constitución de la eximente de responsabilidad” Como se observa, contrario a lo asegurado en la solicitud de revisión, el Tribunal acogió plenamente y en los mismos términos en los que se reclama, los postulados teóricos que los solicitantes aducen como desconocidos, para lo cual explicó que “lo que debe ser imprevisible e irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias”.

Y aplicada esa premisa al caso concreto, la autoridad judicial 27 Cita original: “DEGUIRGUE MAYNE: “Casualité et imputabilité” en juris- Administrative (12. Fac830.2002.p.17) En este sentido véase: CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2011. Exp. 20135 y del 15 de febrero de 2012 Exp. 21.270 CP.

Jaime Orlando Santofimio.” Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 19 concluyó que no era posible atribuir responsabilidad a las entidades demandadas en tanto estaban presentes todos los elementos de la fuerza mayor como causa extraña. Así las cosas, el hecho de que la aplicación de la regla general al caso concreto haya llevado a negar las pretensiones formuladas en la acción de grupo ⎯a diferencia de lo que ocurrió en algunas de las sentencias referidas por los solicitantes⎯, no implica que el Tribunal haya desconocido la jurisprudencia de la Corporación ni que su decisión se contraponga a ella, de manera que se revele necesario seleccionar este asunto, pues simplemente se trata del ejercicio de las facultades valorativas que, con fundamento en la sana crítica y en la autonomía judicial, tiene el juez natural28.

En ese sentido, es claro que con este argumento lo que se busca es reabrir el debate probatorio para controvertir la hermenéutica utilizada por el ad quem; de hecho, este mismo reparo, en muy similares términos, fue presentado por los interesados en el recurso de apelación, en el que cuestionaron la aplicación de la irresistibilidad e imprevisibilidad en el caso concreto por parte del juzgado administrativo, lo que devela que el verdadero propósito de esta petición es debatir los argumentos que los jueces de instancia utilizaron para negar las pretensiones de la acción de grupo, lo que escapa a la finalidad del mecanismo de revisión eventual.

Por lo demás, tampoco puede la Sala concluir, como solicitaron los demandantes, que no hay posición consolidada sobre el alcance de la fuerza mayor, lo cual resulta contradictorio con su afirmación de que hubo un desconocimiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues un tema no puede al tiempo estar pendiente de desarrollo jurisprudencial y contar con una regla de decisión judicial desatendida.

(ii) La inclusión de un nuevo elemento en la imputación por omisión Los demandantes indican que el fallo del treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) contraría la jurisprudencia reiterada de la Corporación, ya que incluyó un nuevo requisito para proceder a la imputación por omisión, esto es, el conocimiento 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 30 de julio de 2020, radicación 05001-33-33-015- 2017-00399-01.

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 20 previo que debió tener la autoridad del peligro que se cernía sobre los bienes jurídicos que resultaron afectados. Sobre el punto, lo primero a señalar es que, contrario a lo asegurado por la parte actora, en algunos pronunciamientos ꟷy frente a algunas circunstancias particularesꟷ la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado relevante el análisis del conocimiento previo que debe tener la autoridad sobre el peligro o amenaza que recaía sobre los bienes afectados, para proceder a la reparación bajo el título de falla del servicio por omisión lo que, de suyo, descarta que se trate de un requisito novedoso o ajeno por completo a ese título de imputación29.

De otra parte, analizadas las sentencias que se dicen desconocidas ꟷninguna de las cuales tiene la condición de ser de unificaciónꟷ, se advierte lo siguiente: a. En primer lugar, en la sentencia de ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007), radicación 27434, la Sala analizó el caso de una ciudadana que sufrió daños cerebrales irreversibles y cuadriplejia por la caída de un árbol y en el que se alegaba la omisión de las autoridades en el mantenimiento de la zona boscosa donde ocurrió el hecho.

Al resolver el asunto, se indicó que “en suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse ⎯temporalmente hablando⎯ de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse 29 Así, por ejemplo, tratándose de daños ocasionados a la fuerza pública, o daños ocasionados por omisión en el deber de protección y seguridad del Estado de bienes o personas expuestos a riesgos excepcionales o por daños generados por ataques terroristas en los que se alega que el estado no actuó correctamente, se exige que el Estado tenga conocimiento previo de la situación de peligro.

Al respecto, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2011, radicación 23001-23-31-000-1996-08235-01 (21.280); Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de octubre de 2011, radicación 17001-233-1-000-1998-00871-01 (21.412); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 15 de octubre de 2015, radicación 17001- 23-31-000-2002-03718-02, (36.857), y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2016, radicación 47001-23-31-000-2003-00157-01 (35.254).

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 21 evidenciado ésta”. Aplicado esto al caso concreto, se decidieron favorablemente las pretensiones formuladas. b. Por su parte, en sentencia de veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007), radicación 16014, al examinar la responsabilidad estatal en un caso en el que se alegaba la omisión en la adopción de medidas de prevención y mitigación de desastres en relación con el Río Cauca, que habrían conducido, según los demandantes, a la pérdida de los cultivos por inundación, la Sección afirmó: “[l]a Sala ha estudiado la configuración de la falla del servicio en el caso de fenómenos naturales como lo es el desbordamiento de ríos y quebradas y ha estimado que la declaratoria de responsabilidad es posible si se logra demostrar que las entidades demandadas incumplieron con su deber de vigilancia y cuidado y se abstuvieron de adoptar las medidas de prevención requeridas para cada caso concreto, a pesar de haber tenido conocimiento de la posible ocurrencia del hecho natural”.

Analizado el asunto, concluyó que no se había probado la forma como ocurrieron los hechos, la configuración de la falla ni el nexo entre una y otra, razón por la cual se negaron las pretensiones de la demanda. c. A su turno, en la sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009), radicación 17000, al analizar si las Empresas Públicas de Medellín debían responder por la inundación generada en una vivienda, debido al taponamiento de la alcantarilla, se examinó el contenido obligacional a cargo de esa entidad y se concluyó que la omisión en el cumplimiento de sus deberes había sido, efectivamente, la causa generadora del daño. d) En sentencia de treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), radicación 26668, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las pretensiones formuladas por unos ciudadanos que pretendían ser resarcidos por la inundación de sus predios por el desbordamiento del Río Suarez.

Al efecto, explicó que en estos casos procede la responsabilidad si las autoridades “han omitido el cumplimiento de sus obligaciones relacionadas con la previsión, prevención y atención de los hechos de la naturaleza”, lo que no se acreditó en el caso concreto. Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 22 e) Finalmente, en sentencia de doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014), radicación 30874, la Subsección C del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de una demanda de reparación directa en la que se alegaba que la omisión de las autoridades ambientales del departamento de Cundinamarca, en especial de la CAR, respecto de su deber de vigilancia y protección de los humedales, condujo a la inundación de un predio, pese a que en distintas oportunidades se les había advertido sobre la afectación que venía sufriendo el humedal circunvecino que estaba siendo utilizado como relleno. Como sustento de su decisión, la Sala indicó que las entidades habían omitido el cumplimiento de sus deberes pese al conocimiento que tenían del riesgo.

Las sentencias reseñadas por los demandantes muestran que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha acudido, en distintas oportunidades, al título de falla del servicio por omisión para estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado y que, para definir si hay lugar o no a declarar tal responsabilidad, ha analizado el contenido obligacional a cargo de las demandadas y su cumplimiento, de cara a las particularidades del caso, así como la incidencia de esta circunstancia en el daño cuya reparación se pretende.

Además, en algunas de ellas, contrario a lo afirmado por la parte actora, se ha valorado el hecho de que las entidades hubieran tenido conocimiento previo de la existencia del riesgo. Además, también se advierte que el Tribunal Administrativo del Atlántico expresamente acudió a dos de estas providencias ꟷlas proferidas el veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009) y el doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014)ꟷ para fundar su decisión, analizando, precisamente, los elementos que la jurisprudencia que se cita como desconocida contempló en relación con el estudio de la omisión como título de imputación del daño, esto es, la obligación legal de las demandadas en relación con el mantenimiento del Canal del Dique, el estado de cumplimiento de las mismas y la incidencia de esto en la concreción del daño. Así, a partir de ese estudio, el Tribunal sostuvo que las entidades demandadas tenían “la obligación de adelantar las obras necesarias para el buen funcionamiento del Canal del Dique y la previsión de inundaciones en el departamento del Atlántico”, pero que, sin embargo, no estaba demostrado que estos deberes hubieran sido desentendidos y que, en todo caso, aquello no resultaba determinante en la producción del daño en tanto se había acreditado la fuerza mayor.

En ese sentido, Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 23 el argumento angular que sustentó la decisión denegatoria fue la existencia de una causa extraña. Por tal razón, no se observa un desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema, pues la autoridad judicial examinó los componentes generales que la jurisprudencia de daños ha esbozado al respecto, sin que, de nuevo, la mera discrepancia con lo concluido por el juez natural para el caso concreto se erija como causal de revisión eventual, pues este mecanismo no plantea un juicio de corrección sobre la argumentación acuñada por los jueces de instancia. En todo caso, cabe señalar que fueron los propios demandantes los que en su escrito introductorio alegaron que “ciudadanos, campesinos finqueros, cooperativas y, en algunos casos, alcaldes de municipios adyacentes al Canal del Dique venían llamando la atención de las autoridades de que el Canal de Dique presentaba filtraciones y se corría el riesgo de que colapsara”30, de manera que, en tanto este asunto −el conocimiento previo del peligro que se cernía sobre los bienes− fue alegado como fundamento de las pretensiones de la demanda, resultaba del caso que la autoridad judicial emitiera un pronunciamiento sobre el punto.

(iii) La “posición de garante” Finalmente, frente al argumento que cuestiona el alcance que el Tribunal fijó respecto de la figura de la “posición de garante”, la Sala encuentra, nuevamente, que se trata de un reparo que se presentó en términos, casi idénticos, en el recurso de apelación y que, al no ser resuelto en el sentido pretendido, se intenta ahora plantear ante el Consejo de Estado por la vía del mecanismo de revisión eventual.

En efecto, en la alzada los demandantes indicaron que el Estado debía ser condenado por el rompimiento del Canal del Dique, habida cuenta que este tenía la “posición de garante”, frente a lo cual el Tribunal señaló que resolvería el sub examine bajo las tesis de imputación objetiva y teniendo en consideración la posición de garante institucional31.

Con tal propósito, acudiendo a la doctrina y a la 30 Hecho N° 12 de la demanda que consta en el PDF denominado “3ED_1AG20110002301DEMANDA”, disponible en el índice 2 de SAMAI. 31 En el fallo objeto de la solicitud expresamente se indicó: «la atribución material en el sub lite se realizara (sic) con base en las teorías de imputación objetivas, específicamente las relacionadas con la teoría del “Estado garante y principio de confianza” atendiendo a que el fundamento del daño cuya reparación se depreca es una omisión».

Folio 347 del PDF disponible a índice 2 de SAMAI. denominado “14ED_14AG20110002301SENTENCIASEGUNDAINSTANCIACOPIASINFIRMAS”. Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 24 jurisprudencia, realizó un extenso y detallado análisis de la definición, características y elementos de esa figura y del principio de confianza, consideraciones con fundamento en las cuales procedió a la “aplicación de la posición de garante en el caso concreto”32.

A continuación, analizó las obligaciones de las entidades demandadas respecto del Canal del Dique y las contrastó con lo que sobre el punto obraba en el plenario. Sin embargo, encontró que no podía predicarse responsabilidad porque, de nuevo, la causa determinante de la configuración del daño fue “la inconmensurable presión del agua y el castigo que esta ejerció en relación con la zona de distrito de riesgo, lo que finalmente generó que cediera el terraplén o carreteable”33; es decir, para el Tribunal la causa efectiva del rompimiento del canal no fue la transgresión de la “posición de garante” o la existencia de omisiones en el cumplimiento de las obligaciones por parte de la administración, sino el acaecimiento de una situación imprevisible e irresistible que dio lugar a la configuración de la fuerza mayor.

Esta posición no entraña una contradicción con la jurisprudencia del Consejo de Estado, sino que responde al análisis efectuado por el Tribunal, para el caso particular y concreto, de lo dicho por esta Corporación en las sentencias que los demandantes citan como desatendidas. Además, es claro que el Tribunal hizo alusión a esta figura dando respuesta a lo solicitado por los demandantes en el recurso de apelación formulado contra la decisión de primera instancia. Así las cosas, este argumento tampoco permite sustentar la selección de este proceso, en tanto no existe oposición o desconocimiento de la jurisprudencia contencioso administrativa. 4.2.2.

Ahora bien, resta analizar entonces lo relacionado con la alegada necesidad de sentar jurisprudencia sobre la responsabilidad estatal por inundaciones y el invocado papel de garante que, según aducen los solicitantes, adquiere el Estado en esos casos. 32 Folio 356 ibidem. 33 Folio 418 del PDF disponible a índice 2 de SAMAI, denominado “14ED_14AG20110002301SENTENCIASEGUNDAINSTANCIACOPIASINFIRMAS”.

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 25 Al respecto, analizado el asunto puesto a consideración, la Sala advierte que la selección de este proceso no permitiría ejercer la función unificadora a la que se busca dar preponderancia con este mecanismo judicial. En primer lugar, porque el tema de la responsabilidad del Estado frente al acaecimiento de desastres naturales y derivada de la omisión en el cumplimiento de funciones estatales ha sido analizado en numerosas oportunidades por esta Corporación34, de manera que más allá de las reglas jurisprudenciales que, como se vio, han sido previstas en esta materia, la decisión de cada caso dependerá de sus particularidades fácticas, de la labor probatoria ejercida por las partes y de la posterior valoración que de ellas efectúe el fallador.

Así, la complejidad propia de los juicios de responsabilidad extracontractual y la relevancia que en estos ámbitos adquiere la forma como la parte cumpla con la carga probatoria, hacen que no sea posible establecer un listado omnicomprensivo de asuntos en los que siempre deba proferirse una decisión condenatoria, pues incluso en los regímenes objetivos de responsabilidad pueden presentarse circunstancias que lleven a desestimar las pretensiones de indemnización. En ese sentido, no existe realmente un vacío jurisprudencial en relación con ese tema o una ausencia de parámetros claros para resolver casos como el que el Tribunal Administrativo del Atlántico decidió en la sentencia impugnada, que hiciera procedente la revisión eventual con fines de unificación35.

Por tanto, estos asuntos deberán ser resueltos conforme a la cláusula general de responsabilidad prevista en el artículo 90 de la Constitución, a las disposiciones legales aplicables y con fundamento en los numerosos desarrollos jurisprudenciales proferidos por esta 34 Sobre la responsabilidad por inundaciones de predios, entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 70001-23-33-000-2012- 00121-01 (51.114);

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, radicación 44001-23-33-000-2013-00043-01, (55.019); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de junio de 2021, radicación 08001-23-31-000-2013-00188-02, (63.334); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2021, radicación 68001-23-31-000-2007-00307-01 (62479);

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 5 de julio de 2018, radicación 70001-23-33-000-2012-00156-01 (51960); Consejo de Estado; Sección Tercera, sentencia del 15 de junio de 2000, radicación CE- SEC3-EXP2000-N11614; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de mayo de 1994, radicación 7616 y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de diciembre de 1990, radicación CE-SEC3-EXP1998-N11009. 35 Al respecto, entre otras, Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 11 de noviembre de 2010, radicación 05001-33-31-004-2006-00122-01.

Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 26 Corporación respecto a la materia general y a otras como la figura de la fuerza mayor como causa extraña36 y el título de falla del servicio por omisión37. 4.3. Por todo lo anteriormente expuesto, y en tanto no se materializa alguna de las situaciones que la ley y la jurisprudencia han contemplado para la selección para revisión eventual38, no se seleccionará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera,

RESUELVE

PRIMERO. NO SELECCIONAR PARA REVISIÓN la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, dentro de la acción de grupo radicada con el número 08001-23-33-000-2011- 00023-00.

SEGUNDO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN Presidente 36 En relación con la fuerza mayor en materia de responsabilidad estatal, pueden consultarse, entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2021, radicación 68001-23-31-000-2012-00235-01 (56.684); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, radicación 68001-23-33-000-2012-00197-01 (50543); y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2021, radicación 81001-23-31-000-2010-00048-01 (53028). 37 Sobre la omisión como título de imputación del daño, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2021, radicación 05001-23-31-000-2005-05221-01 (45892);

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, radicación 05001-23-31-000-2010-00180-01 (52234); Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2021, radicación 05001-23-31-000-2011-00607-01 (50.103); y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de febrero de 2014, radicación 05001-23-31-000-1997-03191-01 (28807). 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 4 de julio de 2019, radicación 11001-33-31-013- 2010-00271-01;

Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 24 de junio de 2021, radicación 27001- 33-31-003-2007-00074-01; Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 16 de septiembre de 2021, radicación 66001-33-33-001-2015-00282-01, y Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 16 de septiembre de 2021, radicación 54001-33-33-006-2014-01069-01. Radicado: 08001-23-33-000-2011-00023-01 Demandantes: David Ortiz Villa y otros 27 MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrada Magistrado P14