REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Demandante: ALEXÁNDER RODRIGO VIVEROS PALACIOS Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y CORPORACIÓN UNIVERSIDAD LIBRE Medio de control: ACCIÓN POPULAR Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – MORALIDAD ADMINISTRATIVA Síntesis del caso: el actor popular solicita la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el cual considera vulnerado por las demandadas por el hecho de no haber incorporado en la Guía de Orientación al Aspirante (GOA) del concurso de docentes del año 2022 la fórmula matemática y la metodología de evaluación, por cuanto se aplicó la calificación ajustada, cuando la más beneficiosa para todos los candidatos era la calificación directa; el tribunal de primera instancia negó las súplicas de la demanda por la falta de acreditación de la vulneración o amenaza invocada.
Inconforme con la decisión, la parte actora apela para que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se anule el método de calificación y de evaluación empleado. Temas: acción popular / derecho colectivo a la moralidad administrativa– elementos de configuración – concurso docente – modalidades de calificación – en los documentos precontractuales y en la guía de orientación al aspirante se definieron las posibles metodologías de evaluación – no se demostró la violación o amenaza del derecho colectivo a la moralidad administrativa.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia del 6 de septiembre de 2024 proferida por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda en los siguientes términos: “FALLA:
PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO. Para los fines previstos en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, remítase al Defensor del Pueblo copia de la presente decisión.
TERCERO. Si no fuera impugnada esta providencia en los términos del artículo 37 de la Ley 472 de 1998, ARCHÍVENSE las diligencias previa anotación en SAMAI” (índice 253 SAMAI, primera instancia – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). 2 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito del 3 de mayo de 2023, el señor Alexánder Rodrigo Viveros Palacio promovió demanda en ejercicio del medio de control judicial de protección de derechos e intereses colectivos (índice 2 SAMAI, primera instancia)1 para que se ampare el derecho colectivo a la moralidad administrativa establecido en el literal b) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, se acceda a las siguientes súplicas: 1.
Ordenar al demandado ejecutar las acciones tendientes a evitar el daño contingente, y hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos. 2. Ordenar la restitución de las cosas a su estado anterior. Es decir, que se declare la nulidad del método de calificación ajustada y se vuelva a la única posibilidad original que queda ‘la calificación directa’ como condición más beneficiosa para todos los aspirantes, incluso para aquellos que ya están admitidos (subirán su puntaje), los que pasaban la prueba pero los desmejoraron y para aquellos que aunque con calificación directa no superan la prueba pero mejorarán su dignidad y honor. 3.
Reconocer lo ordenado en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en caso de condenarse al demandado. 4. Nulidad del escenario de calificación ya aplicado a las pruebas de carácter eliminatorio y sus efectos, restableciendo la CALIFICACIÓN DIRECTA por cuanto es este último el escenario que fue realmente el de público conocimiento, tal como lo suscribimos en el momento de la inscripción y compra del PIN.
Reestablecer el derecho a ser calificado con el escenario de mayor favorabilidad, esto es, puntaje directo, suficiente para declarar mayores beneficiarios o admitidos en las siguientes etapas del proceso de selección en los cargos de docentes, y directivos docentes, con las consecuencias que ello acarree en la puntuación ponderada y en la posición clasificatoria frente a los otros aspirantes de las diferentes OPEC” (índice 2 SAMAI, primera instancia – mayúsculas fijas del original). 2.
Los hechos Como fundamentos fácticos de la demanda la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes: 1 Archivo “1_ED_01APRIMEROACCIONP(.pdf) NroActua 2”. 3 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia 1) El 6 de mayo de 2022, la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) abrió convocatoria para el concurso docente de población mayoritaria. 2) El 25 de septiembre de 2022 se realizaron las pruebas escritas y el 4 de noviembre de ese mismo año se publicaron los resultados de estas. 3) Las personas aspirantes al concurso no tuvieron conocimiento previo del sistema ni del método específico de calificación en forma previa a realizar la inscripción ni tampoco antes de presentar el examen, situación que se agravó por las restricciones introducidas con la guía de orientación para el acceso a las pruebas presentadas, la cual incluía todo tipo de prohibiciones, pues, quienes deseaban presentar reclamaciones solo podían acceder a los exámenes con la condición de no portar textos, teléfonos celulares ni tomar fotografías, con lo cual se limitó cualquier posibilidad de recabar información o evidencia sobre los parámetros de evaluación aplicados. 4) Posteriormente, el 2 de febrero de 2023 la Universidad Libre -institución encargada de elaborar, aplicar y calificar las pruebas- respondió las peticiones elevadas por los reclamantes en el sentido de precisar que los exámenes fueron evaluados a través del sistema de “calificación con ajuste proporcional”, el cual se emplea para la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC); no obstante, la institución educativa omitió brindar toda la información requerida y, concretamente, el método de cálculo para establecer la proporción de referencia. 5) En síntesis, la Universidad Libre incurrió en omisión en su actuación administrativa respecto de la publicación en la Guía de Orientación al Aspirante (GOA) de los escenarios de calificación o métodos para calificar la prueba eliminatoria, lo cual conllevó a una trasgresión del derecho colectivo a la moralidad administrativa. 3.
El trámite de primera instancia Por auto del 9 de agosto de 2023 se admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas (índice 22 SAMAI, primera instancia). 4 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia 3.1 Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) Se opuso a las pretensiones de la demanda (índice 43 SAMAI, primera instancia), para lo cual adujo que el demandante persigue la nulidad de los acuerdos de convocatoria de las pruebas escritas para el concurso de docentes y de directivos docentes a nivel nacional, sin especificar cuál de los mismos fue el que lo afectó debido a que en los procesos de evaluación mencionados se emitieron 31 acuerdos, de allí que lo solicitado implicaría invalidar todo lo actuado en todo el territorio nacional solo porque el actor popular no aprobó el examen correspondiente; agregó que el medio de control judicial de protección de derechos e intereses colectivos se ejerció de manera indebida, por cuanto a través de este no es posible procurar la protección y el amparo de derechos de contenido particular y subjetivo. 3.2 Universidad Libre Esa corporación universitaria contestó la demanda para oponerse a las súplicas elevadas (índice 45 SAMAI, primera instancia), manifestó que cumplió con lo estipulado en los documentos técnicos de la convocatoria y el deber contractual como operador del concurso; de otra parte, indicó lo siguiente: (i) no es posible comparar este concurso de méritos con otros, porque cada uno cuenta con una regulación y situaciones fácticas específicas;
(ii) no se incumplió el acuerdo de convocatoria ni su anexo por el hecho de no publicar en la Guía de Orientación al Aspirante (GOA) los métodos de calificación, toda vez que, en ella se explicó la forma de calificación de las pruebas y se dijo, expresamente, que “para efectos de procesar las respuestas durante la calificación, se aplicarán procedimientos matemáticos y estadísticos utilizados en pruebas con características similares, como puntuación directa o puntuación directa ajustada”;
(iii) el método de calificación seleccionado fue el ajuste proporcional, consistente en la distribución de las puntuaciones de forma lineal, de tal manera que solo aquellos aspirantes con mayor desempeño dentro del grupo de referencia sean quienes continúen en el proceso, siempre y cuando su puntuación sea igual o superior al mínimo aprobatorio;
(iv) la calificación de los aspirantes se hace dentro de un grupo específico por OPEC y dado que la proporción de referencia es un parámetro que depende del desempeño de los aspirantes que cada grupo, la misma varía de OPEC en OPEC, sistema que respeta el mérito para el ingreso a la carrera administrativa; 5 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia (v) se aplicó la normatividad vigente sobre ejes temáticos que incluyen preguntas de ofimática en las pruebas escritas de aptitudes y competencias básicas con apoyo de expertos y, (iv) antes de la aplicación de la prueba no se tienen los datos necesarios para procesar la calificación, entre ellos la cantidad de personas presentes, la cantidad de aciertos y desaciertos, la proporción de aciertos y desaciertos, la proporción de referencia, entre otros, circunstancia por la cual solo después de la presentación de las evaluaciones se conoce el comportamiento de cada ítem y de cada grupo de referencia para el proceso de calificación y se determina que ítems son imputados o eliminados. 4.
La sentencia apelada La Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 6 de septiembre de 2024 (índice 253 SAMAI, primera instancia) negó las súplicas de la demanda, con base en el siguiente razonamiento: 1) El actor popular procura la protección y el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa el cual considera vulnerado por el concurso de méritos de docentes y directivos docentes OPEC nos. 2150 a 2237 de 2021 y 2316 y 2406 de 2022, por trasgresión de los principios de transparencia y de publicidad respecto al método matemático aplicado para establecer los aciertos de los concursantes y si superaron o no el puntaje mínimo aprobatorio; es particularmente relevante advertir que las condiciones se comprenden aceptadas al momento de ejecutar la decisión individual de inscribirse al concurso, según lo dispuesto en el literal c) del título 1 del anexo de convocatoria. 2) Contrario a lo afirmado en la demanda, la Guía de Orientación al Aspirante (GOA) contiene los elementos definidos en el artículo 4.2.1 del anexo no. 1 “especificaciones y requerimientos técnicos” de la licitación pública número CNSC- LP-002 de 2022 porque expresó las generalidades de las pruebas a aplicar, el marco normativo del proceso de selección, el tipo de pruebas, el carácter eliminatorio, clasificatorio y la ponderación de cada una de ellas, lo mismo que el propósito y los objetivos de la evaluación de cada una de las evaluaciones, el formato de preguntas y de respuestas de las pruebas escritas, el formato de los 6 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia tipos de preguntas, el formato de las hojas de respuestas, los ejes temáticos a evaluar, el método de calificación, entre otros aspectos.
Igualmente, en la referida Guía de Orientación al Aspirante (GOA) se mencionaron los dos escenarios de calificación posibles, esto es, el de puntuación directa o el puntuación directa ajustada; además, se determinó que la calificación se haría por número de OPEC, por manera que, desde el comienzo del concurso se informó a los aspirantes que los métodos de calificación no eran absolutos e inmutables y, por ende, podían ser modificados con base en los resultados, lo cual resulta lógico debido a que con antelación a la aplicación de la prueba no se cuenta con los datos necesarios para procesar la calificación y no pueden ser sustituidos por una proyección, como lo sostiene el actor popular, por cuanto el ajuste se hace con datos reales no hipotéticos. 3) Respecto de la idoneidad del método de calificación, la Universidad Libre argumentó que el ajuste proporcional permite que la distribución de las puntuaciones tenga una correspondencia lineal, de tal forma que solo aquellos aspirantes con mayor desempeño dentro del grupo de referencia sean quienes continúen en concurso, siempre y cuando su puntuación sea igual o superior al mínimo aprobatorio para garantizar un número de aspirantes adecuado para la fase clasificatoria y obtener al final de la misma una lista de elegibles. 4) En consecuencia, el demandante no probó que el método de calificación constituyera una infracción a la moralidad administrativa y tampoco obra prueba de que se desconocieran las reglas del concurso por omisión en la publicación del método en la Guía de Orientación al Aspirante (GOA); por el contrario, la prueba recaudada indica que se cumplieron los principios de publicidad y transparencia y además se siguieron las etapas previstas en el artículo 3 del Acuerdo no. 2118 de 2021 para ejercer el derecho de defensa y contradicción a través de las reclamaciones. 5) De otra parte, el demandante puso de presente que en la sentencia dictada en el proceso de acción de tutela T-945 de 2009 la Corte Constitucional encontró que el promedio de calificación de las pruebas realizadas no estaba expresamente señalado en el decreto reglamentario del concurso de méritos y el acuerdo de 7 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia convocatoria; sin embargo, lo cierto es que, en ese asunto específico se presentó una irregularidad porque los resultados de las pruebas de aptitudes, de competencias básicas y psicotécnicas fueron promediados, contrario a lo que permitían las normas del concurso, pero, es un escenario distinto al que se discute en esta oportunidad y, por lo tanto, dicha providencia no constituye un precedente aplicable en este caso concreto. 6) Finalmente, el actor popular agregó que se utilizó la constante “proporción de referencia” para calcular el puntaje de las pruebas, modificando las normas del concurso, en una actuación arbitraria que eliminaba la certeza y piso jurídico del concurso de méritos y constituía una extralimitación de funciones; esa afirmación no resultó probada ya que, según se relató previamente, estaban contemplados en la convocatoria el anexo técnico y la guía de orientación que, dependiendo de los resultados en cada OPEC, se aplicaría la fórmula de ajuste que mejor sirviera al fin perseguido, esto es, que los aspirantes con mejores resultados aprobaran la etapa del concurso.
En conclusión, el demandante no probó la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ni siquiera el elemento objetivo, que es el primero que se debe verificar, porque no se demostró que los accionados incurrieron en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública por omisión a la aplicación de la regulatoria del concurso de méritos, contrario a ello, se encontró que los demandados cumplieron las obligaciones legales y contractuales respecto a la publicación de la Guía de Orientación al Aspirante (GOA) y el método matemático de calificación. 5.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el actor popular interpuso recurso de apelación (índice 256 SAMAI, primera instancia) el cual fue concedido por auto del 23 de septiembre de 2024 (índice 258 SAMAI, primera instancia) y admitido por esta Corporación en proveído del 17 de enero de 2025 (índice 3 SAMAI). Los motivos en los que se sustentó el recurso de apelación son los siguientes: 8 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia 1) El derecho colectivo a la moralidad ha sido violentado y con ello también se afectan los derechos de los niños a tener mejores maestros y profesores. 2) La sentencia recurrida se fundamentó en pruebas falsas y adulteradas, en tanto que el anexo técnico de la licitación pública número LP-02-2022 no fue de conocimiento de los aspirantes ni tampoco fue vinculante para los mismos, de modo que, el contenido del proceso de selección contractual no es oponible ni vinculante para las personas que presentaron el concurso público.
Aunado a lo anterior, la prueba es nula de pleno derecho toda vez que no es posible equiparar el anexo técnico de la licitación pública con los anexos de las condiciones específicas; en esa perspectiva, la controversia debió quedar circunscrita a determinar si en la Guía de de Orientación al Aspirante (GOA) se incorporó el método de calificación de la prueba escrita por parte de la Universidad Libre en condición de operador de la prueba. 3) En este caso concreto quedó plenamente acreditado que ni la Comisión Nacional de Servicio Civil ni la Universidad Libre publicaron en la GOA la fórmula matemática de evaluación de las pruebas escritas, la cual solo se conoció una vez vencido el término para interponer recursos. 4) La sentencia impugnada avaló la ilegalidad del concurso de méritos de vinculación docente ya que, de otra parte, la Universidad Libre debía garantizar al menos el doble de aspirantes requeridos; sin embargo, interpretó erróneamente ese requisito como un máximo; a modo de ejemplo, si se requería un número de diez (10) docentes en un lugar específico, la universidad entendió que solo podían clasificar 20 aspirantes, cuando, se insiste, ese era el número mínimo pero no el máximo, razón por la cual descartó a varios candidatos que tenían puntajes clasificatorios, por el solo hecho de haber aplicado la denominada “proporción de referencia”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el 9 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis del caso concreto, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El centro de la controversia planteada2 radica en establecer si la parte actora demostró la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. La Sala confirmará la sentencia impugnada, porque la parte actora no probó que las entidades demandadas hayan vulnerado o amenazado el derecho colectivo a la moralidad administrativa por el hecho de haber calificado las pruebas a través del sistema de calificación ajustada. 2.
Análisis del caso concreto 2.1 El medio de control jurisdiccional de protección de derechos e intereses colectivos 1) La demanda de acción popular se interpuso con posterioridad a la expedición de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), de allí que al asunto objeto de análisis le resultan aplicables las exigencias y prohibiciones contenidas en el artículo 144 ibidem, cuyo tenor literal es el siguiente: “Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.
Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar 2 Esta Corporación es competente para conocer de las acciones populares originadas en actos u omisiones de las entidades públicas o privadas que desempeñen funciones administrativas de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998.
En este caso concreto la acción está formulada en contra de la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad Libre por la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa; de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 13.13 del Acuerdo 80 de 2019 la Sección Tercera de esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos frente a las controversias referidas a la moralidad administrativa y asuntos contractuales. 10 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.
Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez.
Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda” (destaca la Sala). 2) Por consiguiente, el juez del proceso de la acción popular está facultado a estudiar si un acto administrativo o un contrato estatal quebranta o amenaza un derecho o interés colectivo, caso en el cual puede adoptar todas las medidas u órdenes que sean necesarias -salvo la de anular- para hacer cesar la acción o la omisión lesiva. 2.2 El derecho colectivo a la moralidad administrativa 1) El derecho colectivo cuya protección judicial reclama el actor en el presente asunto está consagrado en el literal b) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, cuyo texto es el siguiente: “[a]rtículo 4.
Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros los relacionados con: (…) b) [l]a moralidad administrativa”. 2) En relación con el contenido y alcance del concepto de moralidad administrativa como interés colectivo susceptible de protección judicial, a través de la denominada acción popular, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que la razón de ser de este derecho colectivo estriba en la función administrativa la cual está sujeta a una serie de principios dirigidos a garantizar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado3. 3 Al respecto pueden consultarse las sentencias de 3 de junio de 2024, expediente 63.554, MP Fredy Ibarra Martínez, 16 de marzo de 2006 expediente 2004-00118-02 (AP), MP María Elena Giraldo Gómez; de 21 de mayo de 2008, expediente AP-01415, MP Ramiro Saavedra Becerra y, de 23 de enero de 2009, expediente AP-2003-0013, MP Ruth Stella Correa Palacio. 11 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia 3) Adicionalmente, para que pueda predicarse la lesión a este derecho e interés colectivo debe existir, necesariamente, una trasgresión del ordenamiento jurídico, al tiempo que debe acreditarse la mala fe de la administración. La actuación de la administración debe ser de tal magnitud que desnaturalice la función pública ejecutada y debe desembocar en la satisfacción de intereses particulares, indebidos e ilegítimos.
Por lo tanto, no toda irregularidad administrativa, como tampoco no cualquier incumplimiento o quebranto de la normatividad que rija o regule determinado procedimiento administrativo constituye, per se, violación de la moralidad administrativa, pues, para ello se requiere la existencia o presencia de un elemento que denote un propósito o finalidad contrario a los cometidos para los cuales están instituidos los procedimientos y atribuidas las competencias administrativas, como por ejemplo, el ánimo o interés de satisfacer o alcanzar un interés personal, de grupo o de terceros, que, resulta opuesto o diferente al preestablecido, en cada caso, por el constituyente y el legislador.
En ese sentido se ha pronunciado la Sala Plena del Consejo de Estado, además de los elementos objetivos que deben analizarse para establecer la vulneración o la amenaza de ese derecho colectivo es necesario que concurra el elemento subjetivo que implica un juicio sobre la conducta del funcionario para establecer el ánimo o interés de satisfacer o alcanzar un interés personal indebido o ilegítimo para sí o para terceras personas, al respecto ha puesto de presente lo siguiente4: “No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.
Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero. Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 1 de diciembre de 2015, expediente 11001-33-31-035-2007-00033-01 (AP). 12 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular.” (negrillas adicionales).
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-643 de 23 de agosto de 2012 con ocasión de juzgar y decidir acerca de la constitucionalidad del artículo 16 de la Ley 1416 de 20105 “[p]or medio de la cual se fortalece al ejercicio del control fiscal”, en cuanto al entendimiento que debe darse del derecho a la moralidad administrativa y del principio de eficacia de la función administrativa precisó, puntualmente, lo siguiente: “Al referirse al principio de la moralidad en la actividad administrativa, esta Corporación ha sostenido que la misma no corresponde al fuero interno de los servidores, sino a su relación con el ordenamiento jurídico a partir del cual se esperan por la sociedad una serie de comportamientos.
En la sentencia C-046 de 1994, así lo explicó: `(…) el principio de la moralidad que, en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos, sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad.
(…)`. En este orden de ideas, los supuestos sustanciales para que proceda la protección de los derechos e intereses colectivos (antes denominada acción popular) por vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa son, según jurisprudencia del Consejo de Estado, los siguientes: 1. La Acción u omisión debe corresponder al ejercicio de una función pública6. 2.
La acción u omisión debe lesionar el principio de legalidad7. 3. La desviación en el cumplimiento de la función ha de producir un perjuicio del interés general favoreciendo con ello al servidor público o a un tercero ó 4. La desviación del interés general debe ser de tal magnitud, que transgreda principios o valores instituidos previamente como deberes superiores en el derecho positivo8.
(…) 4.2 A su turno, el artículo 209 superior indica que la función administrativa debe orientarse, entre otros, por los principios de economía y eficacia. El primero, en armonía con el artículo 334, supone que la Administración debe tomar medidas para ahorrar la mayor cantidad de costos en el cumplimiento de sus fines. El segundo exige a la 5 El texto de la norma acusada es como sigue: “ARTÍCULO 3.
En desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las Contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contraloría Territorial.” 6 Cita tomada del texto original: “Consejo de Estado, Sección Tercera expediente AP-720 de 2005” 7 Cita tomada del texto original: “Consejo de Estado, Sección Tercera expediente AP-166 de 2001” 8 Cita del texto original: “Consejo de Estado, Sección Tercera expediente con radicación no. 35501 de 21 de febrero de 2007” 13 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia Administración el cumplimiento cabal de sus fines.
En conjuntos, estos principios imponen a la Administración el deber de cumplir sus objetivos con una adecuada relación costo-beneficios, en otras palabras, actuar de forma eficiente9. Al respecto, vale la pena resaltar lo señalado en la sentencia C-035 de 1999: (…) Para la Corte Constitucional, el principio de eficacia exige que las actuaciones públicas produzcan resultados concretos y oportunos. Al respecto, ha explicado: ´El artículo 209 de la Constitución impone a las autoridades administrativas el deber de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
Este deber genérico, dirigido a la administración pública, se erige en un límite a los principios de la función administrativa consagrados en el primer inciso del mismo artículo. En efecto, ninguna autoridad podría, so pretexto de seguir o de aplicar un principio que guía la función administrativa - por ejemplo, el principio de economía o el de celeridad -, prescindir de la oportuna y necesaria coordinación entre las diferentes autoridades, con miras a evitar decisiones o actuaciones contradictorias en desmedro de la coherencia que debe caracterizar al Estado como un todo y como calificado agente jurídico y moral`10 Por último, en la sentencia C-082 de 199611, dentro del análisis de constitucionalidad del inciso 1º del artículo 52 de la Ley 190 de 199512, la Corte explicó que la ley puede introducir cambios a la función pública con el propósito de realizar los principios de moralidad, eficacia e imparcialidad, “siempre y cuando la reglamentación legal no desconozca el núcleo esencial de los derechos de autonomía político-administrativa que la Constitución reconoce a las entidades territoriales.” (resalta la Sala). 4) En ese marco conceptual y jurisprudencial, la Sala encuentra que en el presente asunto no están acreditados los elementos objetivo y subjetivo requeridos para la configuración de la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. 5) En efecto, esta Corporación en decisiones de unificación ha determinado que para la configuración de la trasgresión del derecho colectivo de la moralidad administrativa “desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la 9 Cita del texto original: “Ver la sentencia C-849 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería (…)”. 10 Cita del texto original: “Sentencia C-328/95 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. 11 Cita del texto original: “Mediante la sentencia C-082 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte Constitucional resuelve “Declarar EXEQUIBLE la expresión “ni sus delegados” contenida en el inciso 1º del artículo 52 de la Ley 190 de 1995”. 12 Cita del texto original: “Ley 190 de 1995, “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”.” 14 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública”13.
Ahora bien, en cuanto a la prueba de los elementos requeridos para tener por configurada la violación del derecho colectivo de la moralidad administrativa esta Corporación ha determinado lo siguiente: “De aquí que, la prueba del elemento subjetivo referido a la disposición o el ánimo materializado a través de conductas deshonestas en función de anteponer los intereses particulares, en detrimento de los intereses generales, le corresponde a la parte actora, en tanto le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen14 y sin que tal conducta se presuma ante una acusación de haberse pretermitido iniciar un proceso de fiscalización tributaria en un contexto como el que se ha explicado”15.
Asimismo, en relación con esa precisa carga probatoria en materia de acciones populares el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 es expreso y claro en determinar que la obligación de demostrar los hechos y pretensiones en la demanda le corresponde a la parte demandante; sin embargo, “(…) si por razones de orden económico o técnico” no se pudiera cumplir con esa carga procesal, el juez puede adoptar órdenes para suplir deficiencias, pero, esta no es precisamente la circunstancia que compone este caso, pues, no se trata de una situación de orden económico ni fáctico que impidiera al demandante aportar la prueba, concretamente de una conducta negligente o deliberada imputable a las entidades demandadas acerca del deber legal que reclama como incumplido y que vulnera el derecho colectivo de la moralidad administrativa y, fundamentalmente, el propósito indebido, ilegal o subalterno en tal proceder para favorecer a los propios servidores públicos concernidos en el asunto o a terceros16. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, expediente 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU), MP William Hernández Gómez. 14 Cita del texto original “Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente, 201002404 AP” 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2021, expediente 25000-23-24-000-2010-00734-01, MP José Roberto Sáchica Méndez. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2004, expediente 25000-23- 25-000-2002-02037-02, MP María Elena Giraldo Gómez. 15 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia 2.3 La falta de acreditación de la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa en este caso concreto 1) El recurrente afirmó, categóricamente, que las pruebas en que se estructuró el fallo de primera instancia eran apócrifas y nulas de pleno derecho; no obstante, no desarrolló las razones de ese aserto y mucho menos probó tal aseveración y, contrario sensu, las entidades demandadas allegaron los documentos precontractuales del proceso de licitación pública no. CNSC-LP-002-2022 cuyo objeto consistió en “Desarrollar el proceso de selección para la provisión de empleos vacantes del Sistema Especial de Carrera Docente, denominado Proceso de Selección Directivos Docentes y Docentes - Población mayoritaria, correspondiente a las pruebas escritas, así como el Proceso de Selección No. 601 de 2018 Directivos Docentes y Docentes en zonas afectadas por el conflicto armado - Norte de Santander, desde las pruebas de conocimientos específicos y pedagógicos y psicotécnica hasta la consolidación de los resultados finales para la conformación de las listas de elegibles, para el empleo Docente Primaria” (índice 41 SAMAI, primera instancia).
En primer término, es particularmente relevante advertir que, a diferencia de lo alegado por el demandante, los pliegos de condiciones no solo son vinculantes para la entidad pública contratante y para los participantes en el respectivo proceso de selección contractual, sino también para todo ciudadano, sobre la base de considerar que son actos preparatorios de contenido general y abstracto -de naturaleza mixta y que luego se convierten en clausulado contractual- que establecen los parámetros generales de la correspondiente actuación administrativa y los criterios de ponderación para la elección del contratista.
En efecto, sobre el particular la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 14 de febrero de 2012, proferida por importancia jurídica, precisó lo siguiente17: “En relación con los pliegos de condiciones, de manera pacífica esta Corporación ha entendido que comparten la naturaleza de verdadero acto administrativo de carácter general, y en cuanto al acto de apertura, se le ha considerado por regla general como simple acto de trámite. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 2012, expediente no. 11001-03-26-000-2010-00036-01 (IJ), MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia Precisamente en cuanto a la naturaleza del pliego de condiciones como acto precontractual, esta Corporación ha mantenido su postura señalando que se trata de un acto administrativo de contenido general, es decir, una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración que crea situaciones jurídicas generales, impersonales, abstractas y objetivas sujeto a control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad, la cual fue ejercida en este caso por el actor (…)” (se destaca).
En ese orden de ideas, el pliego de condiciones es un acto mixto en la medida en que nace como acto de contenido general y abstracto que crea situaciones jurídicas objetivas e impersonales, pero luego se convierte en clausulado contractual una vez se suscribe la respectiva minuta del negocio jurídico. 2) De conformidad con lo anterior, el anexo no. 1 de la licitación pública no. CNSC- LP-002-2022 estableció las especificaciones y requerimientos técnicos para el concurso de docentes y de directivos docentes – población mayoritaria; en este documento precontractual se definieron los parámetros y criterios para la calificación de las prueba, en los siguientes términos: “Para las pruebas estandarizadas que nos competen, la base de una correcta interpretación de los resultados es una correcta calificación de los mismos, sin ella la interpretación será necesariamente errónea e imprecisa.
El operador deberá seguir los siguientes criterios a fin de establecer un proceso de calidad para la calificación: • La calificación deberá realizarse por OPEC o por grupos de empleos equivalentes, según el caso, resultando necesario que se cuente con el personal de apoyo experto en análisis estadísticos, que permitan dar cumplimiento dentro del cronograma, a la presentación de informes requeridos, relacionados con los resultados de las pruebas escritas aplicadas dentro del Proceso de selección. • Las pruebas eliminatorias pueden ser calificadas con un sistema de puntuación directa o un baremo no estandarizado, salvo que los datos tengan un comportamiento normalizado.
Para OPEC con 30 o menos aspirantes, se puede aplicar una combinación de sistemas de puntuación de acuerdo a lo que evalúe el operador con la debida justificación. Para garantizar un número de aspirantes adecuado para la fase clasificatoria y obtener al final de la misma una lista de elegibles, se debe establecer un criterio de aprobación doble para las pruebas eliminatorias.
Cuando se espera que para un empleo el grupo total de aspirantes, no por vacante, sea de 30 aspirantes o menos (tras la VRM), el aspirante a ese empleo podrá aprobar la prueba eliminatoria obteniendo una puntuación percentil mínimo de 65% y/o el aspirante podrá aprobar la prueba eliminatoria obteniendo una puntuación directa igual o superior a 60 para Docentes y 70 para Directivos Docentes. 17 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia • Para empleos en los que se hayan presentado menos de diez aspirantes se debe considerar puntuación directa o directa ajustada y/o comparación con cargos similares por nivel, al tiempo que se debe revisar que los aspirantes hayan respondido en su totalidad las preguntas. • En caso de utilizar un único baremo para dos o más OPEC que no sean empleos equivalentes, el contratista debe justificar esta decisión desde el punto de vista estadístico, demostrando mediante los análisis pertinentes que no hay diferencias significativas entre los grupos de referencia. • La prueba psicotécnica y demás pruebas de carácter clasificatorio pueden dar lugar a una calificación con un baremo no normalizado o normalizado, por ejemplo, de puntuaciones t: escala de cero (0) a cien (100) puntos con media 50 y desviación estándar 10.
Los acuerdos previos sobre la obtención de las puntuaciones deben partir de unos criterios razonados y claros no sólo desde el punto de vista estadístico, también deben tenerse en cuenta las necesidades prácticas del Proceso de selección, por ejemplo, el número de empleos que debe ser provisto. Sin embargo, es muy importante que, una vez obtenidos los resultados de la aplicación de las pruebas, sean revisados nuevamente los criterios de partida a fin de que se actualicen posibles modificaciones, y se debe ser flexible en este proceso.
Hay que recordar que hasta que no se obtengan los datos de la aplicación de las pruebas del Proceso de selección los sistemas de calificación son provisionales y deben revisarse nuevamente para saber si son los más adecuados a los datos obtenidos” (fl. 30 – índice 41 SAMAI, primera instancia). Luego, la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) celebró con la Universidad Libre el contrato de prestación de servicios no. 108 de 2022 para la ejecución del objeto antes referido (índice 41 SAMAI, primera instancia).
Posteriormente, la Universidad Libre y la CNSC publicaron, conjuntamente, la Guía de Orientación al Aspirante (GOA) – pruebas escritas, documento en el cual, en materia de calificación y ponderación de las pruebas, se consignó lo que se trascribe a continuación: “La Prueba de Conocimientos Específicos y Pedagógicos para el contexto Rural, la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas para el Contexto No Rural y la Prueba Psicotécnica para ambos contextos, serán calificadas conforme a los parámetros establecidos en los Acuerdos del Proceso de Selección. La calificación de estas pruebas se realizará por grupo de referencia y el resultado de cada una se notificará en una escala de cero (0.00) a cien (100.00) puntos con dos cifras decimales truncadas, por ejemplo, si la puntuación con cinco decimales es igual a 98,45989, al truncarla, para que solamente queden dos decimales, la calificación sería 98,45. 18 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia Para efectos de procesar las respuestas durante la calificación, se aplicarán procedimientos matemáticos y estadísticos utilizados en pruebas con características similares, como puntuación directa o puntuación directa ajustada.
Los ítems que no cumplan con los parámetros psicométricos no se incluirán en la calificación. Además, los resultados obtenidos por los concursantes en cada una de estas pruebas se ponderarán por el respectivo peso porcentual establecido en el Acuerdo de Convocatoria” (índice 41 SAMAI, primera instancia – resalta la Sala). De la sola lectura de la Guía de Orientación al Aspirante (GOA) se advierte que en la misma sí se definieron los parámetros de calificación de las pruebas, con independencia de que no se haya incorporado una fórmula matemática de evaluación, razón por la cual los reproches formulados por el actor popular son infundados y carecen de asidero; además, en el mismo documento se estableció, expresa e inequívocamente, que para procesar las respuestas se aplicarían los procedimientos matemáticos y estadísticos utilizados en pruebas similares, sistemas como los de puntuación directa o puntuación directa ajustada. 3) Igualmente, se reitera, la censura efectuada por el actor popular según la cual el tribunal de primera instancia incurrió en un yerro por haber valorado el anexo técnico no. 1 de la licitación pública no. CNSC-LP-002-2022 en lugar de la Guía de Orientación al Aspirante (GOA) no tiene vocación de prosperar, por la sencilla pero suficiente razón de que la propia guía remite a los parámetros delimitados en los acuerdos del proceso de selección, aunado al hecho de que los pliegos y sus anexos, se insiste, son actos de naturaleza vinculante no solo para los participantes en el proceso de selección, sino también para cualquier ciudadano o participante. 4) Así las cosas, la sola circunstancia de que en los documentos precontractuales del proceso de licitación pública no. CNSC-LP-002-2022 y en la Guía de Orientación al Aspirante (GOA) no se hubiese insertado el modelo y la fórmula matemática para la calificación de las pruebas escritas no permite dar por demostrada una trasgresión o amenaza del derecho colectivo a la moralidad administrativa.
La Sala pone de presente que, aunque la posible falta de claridad sobre la metodología de evaluación puede ser cuestionable por su imprecisión y ambigüedad para los aspirantes, esto por sí solo no prueba la violación del derecho 19 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia o interés colectivo a la moralidad administrativa ya que, no se evidencia una transgresión jurídica ni mala fe por parte de la administración. En concordancia con lo anteriormente expuesto, huelga manifestar, una vez más, que no toda irregularidad administrativa constituye una lesión de la moralidad administrativa, en atención a que es imprescindible que se advierta un elemento que denote un propósito o finalidad contrarios a los cometidos para los cuales están instituidos los procedimientos y atribuidas las competencias administrativas. 5) Sin perjuicio de lo anterior, es especialmente relevante el hecho de que el medio de control jurisdiccional de protección a derechos e intereses colectivos no puede desplazar la competencia del juez natural de la legalidad de actos administrativos o de contratos estatales, de allí que este no sea el cauce procesal idóneo para estudiar las súplicas de la demanda dado que están encaminadas o dirigidas a que se anule “el método de calificación ajustada y se vuelva a la calificación directa como condición más beneficiosa para todos los aspirantes” y, por lo tanto, se retrotraiga la actuación administrativa y, específicamente, la calificación del concurso de docentes (índice 2 SAMAI, primera instancia). 3.
Conclusión El actor popular no demostró la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, porque en los documentos del concurso docente se estipuló que la calificación de las pruebas escritas se podría aplicar la metodología de calificación directa o puntuación directa ajustada. Por consiguiente, la Sala confirmará la decisión apelada que negó las súplicas de la demanda por ausencia de acreditación de la violación o amenaza del derecho e interés colectivo invocado. 4.
Condena en costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en tanto no se configuran los supuestos requeridos para ello, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, cuyo contenido y alcance fue definido en sentencia de unificación de esta 20 Expediente no. 25001-23-41-000-2023-00585-01 (71.959) Actor: Alexánder Rodrigo Viveros Palacios Acción popular Apelación de sentencia Corporación del 6 de agosto de 201918, esto es, no se advierte que la parte recurrente haya actuado con temeridad o mala fe.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 6 de septiembre de 2024 proferida por la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Presidente Magistrado Magistrado Aclara voto (Firmado electrónicamente) DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, expediente 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU.